［日］橋爪隆著　王昭武*譯

過(guò)失犯的構(gòu)造*

［日］橋爪隆**著王昭武***譯

修正的舊過(guò)失論從客觀上限制過(guò)失犯的實(shí)行行為性，要求過(guò)失犯的實(shí)行行為是具有實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性的行為。在這種實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性被現(xiàn)實(shí)化而發(fā)生了結(jié)果的場(chǎng)合，就滿足了過(guò)失犯的客觀成立要件。在此基礎(chǔ)上，還需要進(jìn)一步探討過(guò)失犯的責(zé)任要件，以對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)存在預(yù)見(jiàn)可能性為必要。具體而言，要成立過(guò)失犯，首先，必須違反了結(jié)果避免義務(wù)，這就要求存在結(jié)果避免可能性；其次，還必須對(duì)于犯罪事實(shí)存在預(yù)見(jiàn)可能性，自然，雖要求對(duì)具體的被害客體存在預(yù)見(jiàn)可能性，但這種預(yù)見(jiàn)可能性是以某種程度的概括的、抽象的形式來(lái)判斷。

過(guò)失犯；修正的舊過(guò)失論；實(shí)行行為；結(jié)果避免可能性；預(yù)見(jiàn)可能性

一、引言

眾所周知，圍繞過(guò)失犯的構(gòu)造，存在舊過(guò)失論與新過(guò)失論之間的對(duì)立。有關(guān)兩說(shuō)之間的對(duì)立，一般認(rèn)為，舊過(guò)失論完全是通過(guò)主觀的預(yù)見(jiàn)可能性來(lái)限定過(guò)失，而新過(guò)失論則是作為客觀的注意義務(wù)違反來(lái)把握過(guò)失。不過(guò)，舊過(guò)失論也并非是不在客觀方面限制過(guò)失犯的成立范圍，尤其是修正的舊過(guò)失論的立場(chǎng)，已表明存在限定性地理解過(guò)失犯的實(shí)行行為性之可能。另外，雖說(shuō)是新過(guò)失論，也并非是完全客觀地判斷過(guò)失犯的成立要件，姑且不論其內(nèi)容與定位，一般仍然要求存在預(yù)見(jiàn)可能性。因此，盡管學(xué)界經(jīng)常提到所謂舊過(guò)失論與新過(guò)失論之對(duì)立，但兩說(shuō)之間的對(duì)立的基軸則未必明確。在本文看來(lái)，至少是，試圖通過(guò)舊過(guò)失論對(duì)新過(guò)失論這種“二分法”來(lái)直接解決過(guò)失犯問(wèn)題是不可能的。

坦白地講，過(guò)失犯問(wèn)題也是一個(gè)令筆者很糾結(jié)困惑的問(wèn)題。傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)重視的是，以刑法的體系論——例如，結(jié)果無(wú)價(jià)值論與行為無(wú)價(jià)值論之間的對(duì)立等——為前提，在整體理論構(gòu)造中，整合性地理解過(guò)失犯的問(wèn)題。不過(guò)，在近年的研究中，也有觀點(diǎn)主張基于更實(shí)質(zhì)性的問(wèn)題意識(shí)來(lái)分析過(guò)失犯的刑事責(zé)任，但這種研究看上去往往會(huì)脫離一直以來(lái)所堅(jiān)持的體系論（也許論者本人并不這么認(rèn)為）。就筆者自身而言，一方面，我執(zhí)著于遵循傳統(tǒng)體系論的研究，但又對(duì)實(shí)質(zhì)性的問(wèn)題意識(shí)有所共鳴，因而研究的支點(diǎn)似乎未必清晰。①在這種困惑之中，筆者寫(xiě)下了相關(guān)論文（參見(jiàn)橋爪?。骸哆^(guò)失犯》〔上〕〔下〕，載《法學(xué)教室》第275號(hào)第76頁(yè)以下、第276號(hào)第39頁(yè)以下〔2003年〕）。盡管基本問(wèn)題意識(shí)并無(wú)改變，但也有不少地方需要修正或補(bǔ)充。本文試圖在對(duì)有關(guān)過(guò)失犯之構(gòu)造的相關(guān)研究進(jìn)行整理的基礎(chǔ)上，致力于明確其理論上的問(wèn)題點(diǎn)。

二、圍繞過(guò)失構(gòu)造論的對(duì)立

（一）舊過(guò)失論、新過(guò)失論、修正的舊過(guò)失論

圍繞過(guò)失犯的構(gòu)造，傳統(tǒng)的過(guò)失犯論（舊過(guò)失論）認(rèn)為，過(guò)失的本質(zhì)在于行為人的疏忽大意的心理態(tài)度，亦即，如果充分注意，對(duì)于構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)之引起，原本是有可能預(yù)見(jiàn)的，卻沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到結(jié)果，反而是無(wú)意中（漫不經(jīng)心地）引起了結(jié)果。②例如，平野龍一：《刑法総論Ⅰ》，有斐閣1972年版，第191頁(yè)以下；內(nèi)藤謙：《刑法講義総論》（下Ⅰ），有斐閣1991年版，第1104頁(yè)以下；町野朔：《刑法総論講義案Ⅰ》，信山社1995年第2版，第255頁(yè)以下；西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第260頁(yè)以下；松宮孝明：《刑法総論講義》，成文堂2009年第4版，第210頁(yè)；等等。也就是，故意是指行為人認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)到構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的心理狀態(tài)，而過(guò)失則是行為人有可能預(yù)見(jiàn)到構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的心理狀態(tài)。按照這種理解，在客觀方面是無(wú)法區(qū)分故意犯與過(guò)失犯的，二者是在責(zé)任非難的層面被區(qū)別開(kāi)來(lái)。③故意犯與過(guò)失犯是由責(zé)任要件區(qū)別開(kāi)來(lái)，這是學(xué)界的一般性理解。不過(guò)，如果以在構(gòu)成要件階段來(lái)判斷（部分）故意、過(guò)失的立場(chǎng)為前提，兩者的客觀構(gòu)成要件的內(nèi)容雖然是相通的，但在主觀構(gòu)成要件的階段就已經(jīng)被區(qū)別開(kāi)來(lái)。這兩種觀點(diǎn)之間的對(duì)立，也許在犯罪論體系上是重要的，但至少在有關(guān)過(guò)失犯之成立與否的研究中，并不會(huì)造成實(shí)質(zhì)性差別。

反之，新過(guò)失論則認(rèn)為，過(guò)失的本質(zhì)在于行為人的不恰當(dāng)?shù)目陀^行為樣態(tài)。也就是，在對(duì)行為人科以了避免構(gòu)成要件結(jié)果之義務(wù)的場(chǎng)合，卻違反這種客觀性義務(wù)而引起了結(jié)果，這一事實(shí)本身就是過(guò)失犯的處罰基礎(chǔ)。④例如，団藤重光：《刑法綱要総論》，創(chuàng)文社1990年第3版，第333頁(yè)以下；大塚仁：《刑法概説〔総論〕》，有斐閣2008年第4版，第211頁(yè)以下；西原春夫：《刑法総論》（上），成文堂1993年改訂版，第196頁(yè)以下；大谷實(shí)：《刑法講義総論》，成文堂2012年新版第4版，第183頁(yè)；高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第211頁(yè)以下；等等。不過(guò)，也不是任何場(chǎng)合都會(huì)對(duì)行為人科以結(jié)果避免義務(wù)，終究只是在有結(jié)果發(fā)生之危險(xiǎn)性的場(chǎng)合，即限于一般有預(yù)見(jiàn)結(jié)果發(fā)生之可能的場(chǎng)合（客觀的預(yù)見(jiàn)可能性），才會(huì)科以避免結(jié)果之義務(wù)。按照這種新過(guò)失論的理解，在過(guò)失犯的構(gòu)成要件中，要像故意犯那樣，絕對(duì)區(qū)分主觀方面與客觀方面，是不可能的。也就是，以存在有預(yù)見(jiàn)結(jié)果發(fā)生之可能的狀態(tài)為前提而推導(dǎo)出結(jié)果避免義務(wù)，因而在過(guò)失犯中，主觀情況與客觀情況結(jié)為一體而具備了構(gòu)成要件該當(dāng)性。因此，故意犯與過(guò)失犯原本在構(gòu)成要件階段就具有不同的構(gòu)造。

新過(guò)失論對(duì)舊過(guò)失論提出了嚴(yán)厲的批判：舊過(guò)失論沒(méi)有在客觀方面限制過(guò)失犯的成立，因而有擴(kuò)大過(guò)失犯的成立范圍之虞。但主張采取舊過(guò)失論就不可能在客觀方面做出限制的見(jiàn)解并不正確。舊過(guò)失論認(rèn)為，故意犯與過(guò)失犯的客觀構(gòu)成要件的內(nèi)容是相通的，因此，在故意犯中，也限于對(duì)實(shí)行行為能認(rèn)定存在危險(xiǎn)性，且該危險(xiǎn)性實(shí)現(xiàn)于結(jié)果（結(jié)果將該危險(xiǎn)性予以現(xiàn)實(shí)化）的情形，才能認(rèn)定具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，既然如此，從同樣的角度來(lái)看，在過(guò)失犯中，也有可能且有必要做出客觀的限定。針對(duì)新過(guò)失論的批判，立足于舊過(guò)失論的立場(chǎng)，主張對(duì)過(guò)失犯的實(shí)行行為性予以限制的觀點(diǎn)就日益成為有力學(xué)說(shuō)（即所謂修正的舊過(guò)失論）。但這與其說(shuō)是對(duì)舊過(guò)失論做出了修正，毋寧說(shuō)，其意義在于，對(duì)于原本就有必要進(jìn)行的客觀的限定，再次予以了確認(rèn)。想必應(yīng)該說(shuō)，修正的舊過(guò)失論才是本來(lái)意義上的舊過(guò)失論（雖說(shuō)如此，考慮到這種稱謂已經(jīng)在學(xué)界確定下來(lái)，本文也采用修正的舊過(guò)失論這一命名）。

由此可見(jiàn)，比較新過(guò)失論與修正的舊過(guò)失論的主張就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在試圖從客觀上限制過(guò)失犯的實(shí)行行為性這一點(diǎn)上兩說(shuō)之間并無(wú)不同，而且，（究竟是客觀的還是主觀的姑且不論）在要求有預(yù)見(jiàn)可能性這一點(diǎn)上兩說(shuō)之間也是共通的。這樣，從表面上看，兩說(shuō)之間的對(duì)立似乎已經(jīng)解消。①關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)伊東研祐：《刑法講義総論》，日本評(píng)論社2010年版，第138頁(yè)以下。但是，對(duì)于（1）實(shí)行行為性的限定根據(jù)及其標(biāo)準(zhǔn)、（2）預(yù)見(jiàn)可能性的定位，按照各說(shuō)的立場(chǎng)，仍有可能得出不同理解。下面分別探討這兩個(gè)問(wèn)題。

（二）過(guò)失犯的實(shí)行行為性

在探討實(shí)行行為之際，想以下面兩個(gè)案件作為素材：

〔案例1〕X駕車(chē)時(shí)沒(méi)有注視前方，等到發(fā)現(xiàn)闖紅燈的行人A時(shí)已經(jīng)為時(shí)過(guò)晚，結(jié)果撞死了A。但如果X注視前方，發(fā)現(xiàn)A并避免撞上A，原本是有切實(shí)的可能性的。

〔案例2〕X注視前方駕駛汽車(chē)時(shí)，由于醉酒的A突然橫穿馬路，雖踩了急剎車(chē)仍未能來(lái)得及，結(jié)果撞死了A。

1.新過(guò)失論主張的避免義務(wù)論

按照新過(guò)失論的構(gòu)造，如果一般人有預(yù)見(jiàn)結(jié)果發(fā)生之可能，就產(chǎn)生為防止該結(jié)果的發(fā)生而預(yù)見(jiàn)結(jié)果并避免結(jié)果的義務(wù)。這樣，新過(guò)失論的基本觀點(diǎn)是，以（以一般人作為標(biāo)準(zhǔn)的）預(yù)見(jiàn)可能性（客觀的預(yù)見(jiàn)可能性）為前提，對(duì)于已經(jīng)預(yù)見(jiàn)的結(jié)果，科以避免義務(wù)。按照這種理解，就上述案例而言，X根本就不可能預(yù)見(jiàn)A會(huì)突然橫穿馬路，因而否定存在預(yù)見(jiàn)可能性，其結(jié)果就應(yīng)該是，不被科以結(jié)果避免義務(wù)，不成立過(guò)失犯。想必該說(shuō)也不會(huì)直接這樣理解。毋寧說(shuō)，該說(shuō)的做法是，通過(guò)抽象地把握預(yù)見(jiàn)可能性的內(nèi)容，只要對(duì)“在駕車(chē)過(guò)程中，有可能給前方的其他車(chē)輛或者行人造成死傷結(jié)果”存在預(yù)見(jiàn)的可能，作為避免這種結(jié)果的義務(wù)，就被科以注視前方等結(jié)果避免義務(wù)。因此，對(duì)于〔案例1〕，能認(rèn)定存在對(duì)結(jié)果避免義務(wù)的違反；而在〔案例2〕中，不存在違反結(jié)果避免義務(wù)的行為，否定成立過(guò)失犯。由此可見(jiàn)，新過(guò)失論中所謂預(yù)見(jiàn)可能性，不是以實(shí)際發(fā)生的結(jié)果，而是以一般性、抽象地可能發(fā)生的結(jié)果作為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷。這與新過(guò)失論重視向一般國(guó)民提示行為規(guī)范這一點(diǎn)也是吻合的。也就是，按照新過(guò)失論的立場(chǎng)，重要的是應(yīng)事先明確提示，為了避免事故，駕車(chē)時(shí)應(yīng)該被科以何種義務(wù)。②參見(jiàn)井田良：《刑法総論の理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第123頁(yè)以下；高橋則夫：《規(guī)範(fàn)論と刑法解釈論》，成文堂2007年版，第76頁(yè)以下；等等。并且，為了能事先提示義務(wù)，當(dāng)然要通過(guò)事前判斷，以一般有可能發(fā)生的（假定的）結(jié)果為對(duì)象，判斷有無(wú)預(yù)見(jiàn)可能性。但是，并未要求存在針對(duì)實(shí)際結(jié)果的預(yù)見(jiàn)可能性。

作為新過(guò)失論的特征，將預(yù)見(jiàn)可能性定位于推導(dǎo)出結(jié)果避免義務(wù)的前提條件，這一點(diǎn)也是很重要的。也就是，過(guò)失犯的核心內(nèi)容是違反了結(jié)果避免義務(wù)的行為，但沒(méi)有任何科以避免義務(wù)之契機(jī)的，不能被科以避免義務(wù)，因而作為科以避免結(jié)果之義務(wù)的前提，就要求存在預(yù)見(jiàn)可能性。但是，如果只要是賦予避免結(jié)果之義務(wù)的契機(jī)即可的話，就不會(huì)必然要求對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)存在具體的預(yù)見(jiàn)可能性。這是因?yàn)?，如果?duì)某種危險(xiǎn)性有認(rèn)識(shí)之可能，就完全有可能以此為契機(jī)而賦予避免結(jié)果之義務(wù)。③例如，作為故意的契機(jī)，如果重視形成反對(duì)動(dòng)機(jī)的可能性，就無(wú)需對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)存在認(rèn)識(shí)，而有可能走向抽象符合說(shuō)，這一點(diǎn)與此是相類似的。在此意義上，如果徹底貫徹新過(guò)失論的邏輯，勢(shì)必會(huì)走向危懼感說(shuō)。④在近年的新過(guò)失論中，危懼感說(shuō)的主張得到再次評(píng)價(jià)，也不是偶然的。參見(jiàn)井田良：《刑事過(guò)失の認(rèn)定をめぐる諸問(wèn)題》，載《法曹時(shí)報(bào)》第61卷第11號(hào)（2009年），第26頁(yè)以下；高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第212頁(yè)；等等。而且，如果只要對(duì)某種危險(xiǎn)有認(rèn)識(shí)之可能即可的話，對(duì)于預(yù)見(jiàn)的內(nèi)容，就沒(méi)有必要嚴(yán)格要求存在構(gòu)成要件關(guān)聯(lián)性。例如，在提供可能含有過(guò)敏成分的食品之際，完全有可能預(yù)見(jiàn)到會(huì)發(fā)生傷害結(jié)果，而基本不太可能預(yù)見(jiàn)到會(huì)發(fā)生死亡結(jié)果，在此狀況之下，行為人未充分進(jìn)行安全確認(rèn)而提供了食品，結(jié)果造成被害人死亡。對(duì)于這種情形，按照新過(guò)失論的立場(chǎng)，既然對(duì)被害人的傷害結(jié)果有預(yù)見(jiàn)之可能，就被賦予了暫緩提供食品、充分進(jìn)行安全確認(rèn)的義務(wù)，其結(jié)果就是，對(duì)于死亡結(jié)果，也有成立過(guò)失犯的余地。①例如，廚師應(yīng)客人的要求，提供了用河豚的肝臟做的料理，結(jié)果造成被害人中毒死亡。對(duì)此案件，最決昭和55年（1980年）4月18日刑集34卷3號(hào)149頁(yè)認(rèn)為，“對(duì)于會(huì)引起客人河豚中毒的癥狀是有預(yù)見(jiàn)可能性的”，最終判定成立業(yè)務(wù)過(guò)失致死罪，但對(duì)于死亡結(jié)果的預(yù)見(jiàn)可能性并未做出明確認(rèn)定。不過(guò)，這一點(diǎn)并不會(huì)直接左右具體的判決結(jié)論，因而對(duì)于這一點(diǎn)，有理解為不具有判例性的余地。參見(jiàn)佐藤文哉：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和55年度），第79頁(yè)。當(dāng)然，按照新過(guò)失論的立場(chǎng)，對(duì)于實(shí)際發(fā)生的構(gòu)成要件，也有可能要求存在預(yù)見(jiàn)可能性，但這并非是由新過(guò)失論的邏輯必然推導(dǎo)而出。②古川伸彥副教授也提出了同樣的觀點(diǎn)，參見(jiàn)古川伸彥：《刑事過(guò)失論序説》，成文堂2007年版，第173頁(yè)以下。

由此可見(jiàn)，新過(guò)失論的立場(chǎng)存在這樣兩個(gè)問(wèn)題：（1）按照事先提示行為義務(wù)這種理解，就只能是以舍棄了對(duì)實(shí)際的法益侵害結(jié)果的預(yù)見(jiàn)可能性為前提；（2）只要對(duì)某種危險(xiǎn)有預(yù)見(jiàn)之可能，作為賦予避免義務(wù)的契機(jī)即已足夠，沒(méi)有將預(yù)見(jiàn)可能性與實(shí)際的構(gòu)成要件聯(lián)系在一起的理論上的必然性。

2.“危險(xiǎn)”的認(rèn)識(shí)可能性

在近年的學(xué)說(shuō)中，有力觀點(diǎn)主張，作為科以結(jié)果避免義務(wù)的前提，不是針對(duì)結(jié)果的預(yù)見(jiàn)可能性，而是針對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)性的預(yù)見(jiàn)可能性。③參見(jiàn)古川伸彥：《刑事過(guò)失論序説》，成文堂2007年版，第196頁(yè)以下。另外，樋口亮介副教授也認(rèn)為，作為科以注意義務(wù)的前提，要求存在針對(duì)危險(xiǎn)的預(yù)見(jiàn)可能性（參見(jiàn)樋口亮介：《注意義務(wù)の內(nèi)容確定基準(zhǔn)》，載《刑事法ジャーナル》第39號(hào)〔2014年〕，第51頁(yè)以下）。在這種理解看來(lái)，由于“法不強(qiáng)人所難”，因而不能要求行為人避免不可能認(rèn)識(shí)到的危險(xiǎn)性。因此，即便要對(duì)行為人科以結(jié)果避免義務(wù)，該義務(wù)也應(yīng)該限于為了避免行為人原本能夠認(rèn)識(shí)到的危險(xiǎn)性。④參見(jiàn)古川伸彥：《刑事過(guò)失論序説》，成文堂2007年版，第198頁(yè)以下。有關(guān)這種觀點(diǎn)的概要，詳見(jiàn)古川伸彥：《過(guò)失犯における注意義務(wù)の內(nèi)容》，載《刑法雑誌》第46卷第3號(hào)（1997年），第47頁(yè)以下。按照這種理解，對(duì)于前述〔案例1〕，只要沒(méi)有確認(rèn)前方是否安全，就難以根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行相應(yīng)駕駛，而有引發(fā)交通事故之虞，對(duì)此當(dāng)然是有預(yù)見(jiàn)的可能的，因而被科以注視前方等結(jié)果避免義務(wù)；在〔案例2〕中，對(duì)于突然穿出的A事先不能認(rèn)識(shí)，因而就不會(huì)被科以針對(duì)該危險(xiǎn)的結(jié)果避免義務(wù)，因而不成立過(guò)失犯。

不能要求行為人做根本無(wú)法做到的事情，因而在不能期待行為人采取避免措施的場(chǎng)合，就應(yīng)否定成立過(guò)失犯，這種問(wèn)題的提出本身無(wú)疑是正當(dāng)?shù)?。但?wèn)題是在犯罪論體系中的定位。筆者以為，是否成立過(guò)失犯，應(yīng)該從違法性、責(zé)任這兩個(gè)方面進(jìn)行探討，但該觀點(diǎn)卻給人這樣一種印象：通過(guò)否定結(jié)果避免義務(wù)而將二者（違法性、責(zé)任）一體化。的確，〔案例2〕中的X的駕駛行為，完全可以避免通常有可能發(fā)生的危險(xiǎn)性，因而應(yīng)該屬于符合義務(wù)的合法駕駛行為。但是，例如，〔案例3〕X為了停車(chē)而倒車(chē)，但幼童A坐在停車(chē)位，結(jié)果軋死了A，但通過(guò)駕駛室內(nèi)的確認(rèn)，是不可能事先發(fā)現(xiàn)A的，對(duì)于該案，是否可以說(shuō)，X的駕駛行為是不違反義務(wù)的合法駕駛行為呢？在筆者看來(lái)，〔案例3〕中的X的行為屬于違法的法益侵害，但由于不能認(rèn)識(shí)到A的存在，應(yīng)理解為不存在責(zé)任。⑤關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)小林憲太郎：《過(guò)失犯の最近の動(dòng)向について》，載《刑事法ジャーナル》第39號(hào)（2014年），第43頁(yè)。在最終仍然會(huì)否定成立過(guò)失犯這一點(diǎn)上，兩種觀點(diǎn)之間似乎沒(méi)有多大不同，但作為刑法理論來(lái)說(shuō)，還是有必要重視這兩種觀點(diǎn)之間的差異。⑥是否將X的行為評(píng)價(jià)為合法行為，對(duì)于為了保護(hù)A的生命而可否實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，是存在實(shí)際意義的（不過(guò)，即便將X的行為評(píng)價(jià)為合法行為，至少還能認(rèn)定緊急避險(xiǎn)，因而，也許沒(méi)有多大不合適）。

3.作為實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)的實(shí)行行為性

按照修正的舊過(guò)失論的理解，作為實(shí)行行為的內(nèi)容，要求存在實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性。⑦參見(jiàn)平野龍一：《刑法総論Ⅰ》，有斐閣1972年版，第193頁(yè)以下；平野龍一：《犯罪論の諸問(wèn)題（上）〔総論〕》，有斐閣1981年版，第96頁(yè)以下；等等。因此，在〔案例1〕中，對(duì)于不注視前方的駕駛行為，能認(rèn)定存在不能切實(shí)應(yīng)對(duì)前方有可能發(fā)生的事態(tài)的高度危險(xiǎn)性，因而能認(rèn)定實(shí)行行為性。在〔案例2〕中，既然最終結(jié)果是造成了A的死亡，從事后的時(shí)點(diǎn)來(lái)看，就難以否定X的駕駛行為存在引起死亡結(jié)果的危險(xiǎn)性。但在正常情況下，X的駕駛行為則屬于沒(méi)有發(fā)生法益侵害之虞的行為。在通常所能想到的狀況之下，該行為屬于無(wú)法發(fā)生法益侵害的行為，因而該行為鮮有實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性，有否定實(shí)行行為性的余地。按照這種理解，在駕駛汽車(chē)的場(chǎng)合，“如果遵守交通法規(guī)進(jìn)行切實(shí)的駕駛操作，只要不存在要求做出不同于此的特別操作的例外情況，發(fā)生事故（人的死傷）的危險(xiǎn)性就會(huì)降低（降低到通常不會(huì)發(fā)生事故的程度）”，因而否定存在過(guò)失犯的實(shí)行行為性。①參見(jiàn)山口厚：《過(guò)失犯に関する覚書(shū)》，載《渥美東洋先生古稀記念 犯罪の多角的検討》，有斐閣2006年版，第51頁(yè)；橋爪?。骸哆^(guò)失犯》（下），載《法學(xué)教室》第276號(hào)（2003年），第45頁(yè)以下。

當(dāng)然，如果A是沿著馬路搖搖晃晃地行走，處于完全有可能突然橫穿馬路的狀況之下，就不能做上述理解。在這種情形下，就要求行為人充分減速確保安全駕駛，即便A突然橫穿馬路也不至于發(fā)生事故，因此，即便是注視了前方，正常速度下的駕駛行為仍屬于具有實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性的行為，能被評(píng)價(jià)為過(guò)失犯的實(shí)行行為。對(duì)于實(shí)行行為性的這種理解，仍然是限于對(duì)結(jié)果之發(fā)生（或者危險(xiǎn)）有預(yù)見(jiàn)可能的場(chǎng)合，科以高度的避免義務(wù)，因而最終與新過(guò)失論的理解幾無(wú)不同。②小田直樹(shù)教授就提出了這種批判，參見(jiàn)小田直樹(shù)：《過(guò)失犯の構(gòu)造と認(rèn)定》，載《三井誠(chéng)先生古稀祝賀論文集》，有斐閣2012年版，第126頁(yè)以下。但這是因?yàn)?，在?shí)行行為之后，事態(tài)會(huì)如何進(jìn)展只能是依據(jù)預(yù)測(cè)來(lái)判斷，因而在判斷實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性之際，將預(yù)見(jiàn)可能性的程度納入判斷材料之中。反之，例如，對(duì)〔案例3〕而言，既然A實(shí)際坐在停車(chē)位，不管是否能認(rèn)識(shí)到A的存在，都能認(rèn)定X的倒車(chē)行為存在造成A之死亡結(jié)果的高度危險(xiǎn)性，因而有認(rèn)定過(guò)失犯之實(shí)行行為性的余地。對(duì)于無(wú)法認(rèn)識(shí)到A之存在的X，當(dāng)然應(yīng)否定成立過(guò)失犯，但否定成立過(guò)失犯的理由則在于，不能認(rèn)定對(duì)A的死亡結(jié)果有預(yù)見(jiàn)可能性，不存在作為責(zé)任要件的過(guò)失。

（三）作為責(zé)任要件的預(yù)見(jiàn)可能性

這樣，如果認(rèn)為過(guò)失犯的實(shí)行行為是具有實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性的行為，在作為該實(shí)行行為之危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化而引起了結(jié)果的場(chǎng)合，就滿足過(guò)失犯的客觀成立要件。不過(guò)，對(duì)于客觀構(gòu)成要件的引起（實(shí)現(xiàn)），還有必要從責(zé)任主義的視角研究行為人的非難可能性（即責(zé)任）。對(duì)于這一點(diǎn)，應(yīng)該與故意犯的情形做同樣的理解。在故意犯中，通過(guò)對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的認(rèn)識(shí)、預(yù)見(jiàn)，犯罪事實(shí)反映于行為人的主觀方面，責(zé)任非難得以正當(dāng)化。在過(guò)失犯中，雖同樣也是對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)有預(yù)見(jiàn)可能，卻無(wú)意中（漫不經(jīng)心地）引起了結(jié)果，這一事實(shí)使得針對(duì)過(guò)失犯的非難得以正當(dāng)化。因此，作為過(guò)失犯的責(zé)任要件，就要求對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)存在預(yù)見(jiàn)可能性。不是要求單純的危險(xiǎn)性認(rèn)識(shí)，而是要求對(duì)該構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)存在認(rèn)識(shí)可能性，在這一點(diǎn)，與故意犯一樣，作為罪刑法定原則在主觀方面的要求，而定位于主觀方面。③有關(guān)故意犯的研究，參見(jiàn)高山佳奈子：《故意と違法性の意識(shí)》，有斐閣1999年版，第215頁(yè)以下。

對(duì)于這種傳統(tǒng)理解，“對(duì)結(jié)果（以及因果關(guān)系的基本部分）的預(yù)見(jiàn)可能性這一概念并無(wú)獨(dú)立意義”這一批判令人注目。④參見(jiàn)樋口亮介：《注意義務(wù)の內(nèi)容確定基準(zhǔn)》，載《刑事法ジャーナル》第39號(hào)（2014年），第51頁(yè)以下。針對(duì)這種通過(guò)類推故意犯而來(lái)理解過(guò)失犯的做法的批判，詳見(jiàn)樋口亮介：《刑事過(guò)失と信頼の原則の系譜的考察とその現(xiàn)代的意義》，載《東京大學(xué)法科大學(xué)院ローレビュー》第4卷（2009年），第176頁(yè)以下。該觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于在結(jié)果預(yù)見(jiàn)可能性這一表述之下所理解的內(nèi)容，能夠?qū)⑵浞譃橐韵聝深悾海?）屬于推導(dǎo)出結(jié)果避免義務(wù)之前提的危險(xiǎn)的預(yù)見(jiàn)可能性；（2）結(jié)果避免義務(wù)的危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化（即預(yù)見(jiàn)可能的因果進(jìn)程）。對(duì)于第（1）點(diǎn)，將其定位于結(jié)果避免義務(wù)的前提即可；對(duì)于第（2）點(diǎn)，由于被解消于因果關(guān)系的判斷之中，因而不必研究作為責(zé)任要件的預(yù)見(jiàn)可能性的問(wèn)題。正如這種觀點(diǎn)所指出的那樣，如果將因果關(guān)系理解為危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化，因果關(guān)系的判斷與預(yù)見(jiàn)可能性的判斷就幾乎完全重合在一起。但我們不能說(shuō)，因?yàn)槿绱?，所以如果肯定了因果關(guān)系，再探討結(jié)果發(fā)生的預(yù)見(jiàn)可能性就是毫無(wú)實(shí)際意義的。也許不過(guò)是一種直觀感覺(jué)，至少在筆者看來(lái)，因果關(guān)系的判斷與（結(jié)果以及因果關(guān)系的）預(yù)見(jiàn)可能性的判斷盡管在方向性是共通的，但似乎后者的判斷更為嚴(yán)格，而且更廣泛地將行為人個(gè)人的主觀認(rèn)識(shí)納入其中。①這一點(diǎn)與下面的做法具有親和性：對(duì)于因介入了偶發(fā)因素而發(fā)生了結(jié)果的案件，在當(dāng)然肯定因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，完全以是否存在預(yù)見(jiàn)可能性作為問(wèn)題。例如，被告人在給洗衣店加重油之時(shí)，忘記了已經(jīng)將店鋪外墻上的進(jìn)油口打開(kāi)，結(jié)果造成樹(shù)脂管破裂，重油濺出，重油撒落在店內(nèi)的暖爐上，最終引發(fā)火災(zāi)。對(duì)于該案，最決昭和57年（1982年）11月8日刑集36卷11號(hào)879頁(yè)不是以因果關(guān)系作為問(wèn)題，而完全是以是否存在預(yù)見(jiàn)可能性作為問(wèn)題。這樣的話，對(duì)于很多案件，即便最終結(jié)論相同，但仍應(yīng)該與危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化的判斷區(qū)別開(kāi)來(lái)，探討對(duì)于引起結(jié)果的預(yù)見(jiàn)可能性的問(wèn)題。

而且，即便對(duì)于結(jié)果之發(fā)生沒(méi)有預(yù)見(jiàn)的可能，但如果對(duì)于危險(xiǎn)性有預(yù)見(jiàn)的可能，就會(huì)科以避免義務(wù)，按照這種理解，就會(huì)廣泛承認(rèn)所謂信息收集義務(wù)。也就是，雖有可能存在發(fā)生結(jié)果的抽象的危險(xiǎn)性，但在該階段并不能預(yù)見(jiàn)具體的結(jié)果，即便是這種情況，也會(huì)以認(rèn)識(shí)可能的危險(xiǎn)為根據(jù)，通過(guò)科以信息收集義務(wù)，對(duì)于最終發(fā)生的、通過(guò)收集信息原本能夠避免的結(jié)果，肯定成立過(guò)失犯。②松宮孝明教授認(rèn)為，作為為了通過(guò)信息收集而得出具體的預(yù)見(jiàn)可能性的“契機(jī)”，危懼感說(shuō)是值得肯定的（參見(jiàn)松宮孝明：《刑事過(guò)失論の研究》，成文堂1989年版，第294頁(yè)以下）。另外，山本纮之教授也認(rèn)為，在能認(rèn)定“某種危險(xiǎn)”的時(shí)點(diǎn)，就要求行為人承擔(dān)信息收集義務(wù)（參見(jiàn)山本紘之：《過(guò)失犯における情報(bào)収集義務(wù)について》，載《法學(xué)新報(bào)》第112卷9=10號(hào)〔2006年〕，第415頁(yè)以下）。的確，通過(guò)認(rèn)定信息收集義務(wù)，顯然能更有效地避免法益侵害。然而，由于未能預(yù)見(jiàn)到結(jié)果，遂判斷沒(méi)有問(wèn)題而怠于收集信息的，就應(yīng)該更加慎重地考慮，對(duì)于這種人是否也應(yīng)追究刑事責(zé)任。③關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第308頁(yè)。另外，對(duì)于信息收集義務(wù)，筆者曾一度表示了理解（參見(jiàn)橋爪?。骸哆^(guò)失犯》〔上〕，載《法學(xué)教室》第275號(hào)〔2003年〕，第76頁(yè)），但現(xiàn)在看來(lái)，對(duì)于科以該義務(wù)的范圍，還是應(yīng)該多少加以限制。如果對(duì)危險(xiǎn)有預(yù)見(jiàn)之可能，就賦予行為人相應(yīng)的信息收集義務(wù)，這種理解妥當(dāng)與否姑且不論，但值得注意的是，與一直以來(lái)的理解相比，這種做法蘊(yùn)含著擴(kuò)大過(guò)失犯成立范圍的可能性。④樋口亮介副教授正是意識(shí)到這一問(wèn)題而提出，并不是有危險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)可能性就直接科以避免義務(wù)，而是要按照比例原則來(lái)探討適當(dāng)?shù)牧x務(wù)內(nèi)容。參見(jiàn)樋口亮介：《注意義務(wù)の內(nèi)容確定基準(zhǔn)》，載《刑事法ジャーナル》第39號(hào)（2014年），第50頁(yè)。

（四）小結(jié)

在此想簡(jiǎn)單歸納本文對(duì)過(guò)失犯之構(gòu)造的理解：過(guò)失犯的實(shí)行行為是具有實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性的行為。為了不讓實(shí)行行為在當(dāng)時(shí)的客觀狀況之下所預(yù)想到的危險(xiǎn)被現(xiàn)實(shí)化，在采取了足以減少危險(xiǎn)性的措施的場(chǎng)合，因?yàn)轷r有實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性，因而得以否定實(shí)行行為性。反之，在具有實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)性的行為之危險(xiǎn)性被現(xiàn)實(shí)化而發(fā)生了結(jié)果的場(chǎng)合，就滿足了過(guò)失犯的客觀成立要件。

滿足了客觀的成立要件之后，還需要進(jìn)一步探討過(guò)失犯的責(zé)任要件，以對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)存在預(yù)見(jiàn)可能性為必要。

另外，在設(shè)定結(jié)果避免義務(wù)的基礎(chǔ)上，將未履行該義務(wù)這一點(diǎn)作為過(guò)失予以把握，這種做法在審判實(shí)務(wù)中已經(jīng)確立，一般認(rèn)為，該做法與新過(guò)失論之間具有親和性。不過(guò)，在實(shí)際處理案件時(shí)，一般的做法是，首先是以發(fā)生了結(jié)果作為出發(fā)點(diǎn)，而后探討為了避免該結(jié)果本應(yīng)該實(shí)施何種行為，以及能否期待行為人實(shí)施該行為。⑤例如，植村幹男：《自動(dòng)車(chē)運(yùn)転過(guò)失の認(rèn)定》，載木谷明編著：《刑事事実認(rèn)定の基本問(wèn)題》，成文堂2010年第2版，第74頁(yè)；水野谷幸夫：《Q & A実例過(guò)失犯捜査の実際》，立花書(shū)房2012年版，第8頁(yè)；等等。很難說(shuō)，這里采用的是事先提示行為規(guī)范這種新過(guò)失論的構(gòu)想。⑥相反，仲道祐樹(shù)副教授則認(rèn)為，從結(jié)果開(kāi)始回溯性地認(rèn)定注意義務(wù)的手法與（屬于新過(guò)失論之前提的）行為無(wú)價(jià)值論之間并不矛盾。參見(jiàn)仲道祐樹(shù)：《過(guò)失行為のとらえ方》，載高橋則夫、杉本一敏、仲道祐樹(shù)：《理論刑法學(xué)入門(mén)》，日本評(píng)論社2014年版，第23頁(yè)。并且，從修正的舊過(guò)失論的立場(chǎng)來(lái)看，如果認(rèn)為，盡管通過(guò)一定的行為原本能夠避免結(jié)果，卻實(shí)施了相反的行為，這一點(diǎn)就為實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性奠定了基礎(chǔ)，那么，也完全有可能將判例實(shí)務(wù)的處理方式予以正當(dāng)化。最近有這樣一個(gè)判例：由于航行中的A機(jī)與B機(jī)已經(jīng)接近，為了避免兩機(jī)相撞，航空管制官A本應(yīng)向A機(jī)發(fā)出降低高度的指令，卻錯(cuò)誤地向B機(jī)發(fā)出了降低高度的指令，B機(jī)遵照其指示降低了高度，結(jié)果造成兩機(jī)“危險(xiǎn)接近”（near miss），①所謂“危險(xiǎn)接近”（near miss），是指飛機(jī)之間未保持適當(dāng)距離而異常接近，處于有發(fā)展至空中相撞之危險(xiǎn)的狀態(tài)。有時(shí)候，為了避免空中相撞，飛機(jī)需要做出急速的躲避動(dòng)作，但這也會(huì)造成乘客死傷。美國(guó)聯(lián)邦航空局（FAA）將危險(xiǎn)接近定義為半徑150米、高度間距60米以內(nèi)的接近。——譯者注且因?yàn)榱吮苊庀嘧捕彼俳档透叨戎率钩丝褪軅?。?duì)于此案，最高裁判所認(rèn)為，被告人的指令錯(cuò)誤是“違反作為航空管制官的職務(wù)上的義務(wù)的不當(dāng)行為”，屬于有“引起兩機(jī)接觸、相撞等事態(tài)之高度危險(xiǎn)性”的行為。在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步指出，“本案危險(xiǎn)接近，屬于將本案的錯(cuò)誤的下降指令的危險(xiǎn)性予以現(xiàn)實(shí)化的情形，應(yīng)該說(shuō)，該指令與危險(xiǎn)接近之間存在因果關(guān)系”，并且，對(duì)于被告人，能夠認(rèn)定“原本能夠認(rèn)識(shí)到本案錯(cuò)誤指令的危險(xiǎn)性”，“原本也能預(yù)見(jiàn)到，最終會(huì)造成乘客等負(fù)傷的結(jié)果”，最終判定成立業(yè)務(wù)過(guò)失致傷罪（最決平成22年〔2010年〕10月26日刑集64卷7號(hào)1019頁(yè)）。在本案訴訟過(guò)程中，曾就被告人是否存在過(guò)失行為、是否存在因果關(guān)系等論點(diǎn)展開(kāi)爭(zhēng)辯，由此可見(jiàn)，本決定的判斷是針對(duì)被告人的這種上告旨趣而做出的，因而不能將本決定評(píng)價(jià)為，是以特定的過(guò)失構(gòu)造論為前提而做出的判斷。②關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)今井猛嘉等：《刑法総論》，有斐閣2012年版第2版，第155頁(yè)以下（島田聡一郎執(zhí)筆）；西野吾一：《判批》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成22年度），第239頁(yè)以下。然而，本決定所采取的判斷結(jié)構(gòu)，完全就是修正的舊過(guò)失論的立場(chǎng)，因而不能說(shuō)，這種判斷結(jié)構(gòu)已經(jīng)為司法實(shí)務(wù)所排斥。

以上述理解為前提，下面分別探討過(guò)失犯的成立要件。

三、結(jié)果避免義務(wù)的判斷

（一）概述

1.結(jié)果避免義務(wù)之違反＝實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性的引起

按照修正的舊過(guò)失論的立場(chǎng)，對(duì)于不能認(rèn)定具有實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性的行為，應(yīng)否定實(shí)行行為性，因此可以說(shuō)，行為人被賦予了這樣的義務(wù)：不實(shí)施實(shí)行行為，以避免引起實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性，進(jìn)而避免結(jié)果之發(fā)生。為此，按照修正的舊過(guò)失論，對(duì)于不采取減少危險(xiǎn)性的措施，而實(shí)施了實(shí)質(zhì)上具有危險(xiǎn)的行為，也有可能被稱為結(jié)果避免義務(wù)之違反。③參見(jiàn)山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第228頁(yè)以下。

而且，與故意犯一樣，對(duì)于過(guò)失犯也應(yīng)該明確區(qū)分作為犯與不作為犯。如果認(rèn)為實(shí)行行為是不履行結(jié)果避免義務(wù)，也許會(huì)給人以所有的過(guò)失犯均是由不作為犯構(gòu)成這樣一種印象，但事實(shí)上并非如此。例如，不履行注視前方的義務(wù)而繼續(xù)駕駛的行為，是在不注視前方的狀態(tài)下，通過(guò)操作方向盤(pán)這一行為而創(chuàng)造出危險(xiǎn)性，且該危險(xiǎn)性被結(jié)果所現(xiàn)實(shí)化，因而顯然屬于作為犯。違反結(jié)果避免義務(wù)這一要件，在不減少危險(xiǎn)性的狀態(tài)下實(shí)施作為的實(shí)行行為這一意義上，應(yīng)該作為體現(xiàn)該行為之危險(xiǎn)性的內(nèi)容來(lái)理解。并且，既然是由作為犯所構(gòu)成，只要不是身份犯，就無(wú)需特別考慮對(duì)主體的限定，對(duì)于引起實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性的行為，就可以評(píng)價(jià)為實(shí)行行為。

另外，學(xué)界也有觀點(diǎn)從重視實(shí)行行為之實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性的立場(chǎng)，主張“最近過(guò)失說(shuō)”（直近過(guò)失說(shuō)）：對(duì)于由復(fù)數(shù)過(guò)失行為相互競(jìng)合而發(fā)生了結(jié)果的場(chǎng)合，只有在最接近于結(jié)果之引起的時(shí)點(diǎn)的行為才是過(guò)失行為。④參見(jiàn)大塚裕史：《段階的過(guò)失における実行行為性の検討》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集》（1），成文堂2006年版，第46頁(yè)；等等。按照“最近過(guò)失說(shuō)”，例如，卡車(chē)司機(jī)裝載貨物時(shí)沒(méi)有將貨物完全固定住，其后因魯莽駕駛行為而致貨物落下，結(jié)果造成行人死傷的，就只有最近的駕駛行為（即魯莽駕駛）才能被評(píng)價(jià)為過(guò)失犯的實(shí)行行為。然而，對(duì)于過(guò)失犯，即便實(shí)行行為之后介入了新的過(guò)失行為，也并不能由此否定先行的過(guò)失行為的正犯性以及（與結(jié)果之間的）因果關(guān)系。重視實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性這一前提本身固然是正當(dāng)?shù)?，但?duì)于該案中的裝貨行為，也難以基于該前提直接否定裝貨行為的實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性（并且，該危險(xiǎn)性已經(jīng)被結(jié)果所現(xiàn)實(shí)化）。按照這種理解，就應(yīng)該承認(rèn)復(fù)數(shù)過(guò)失行為的并存（過(guò)失并存說(shuō)）。①不過(guò)，例如，超過(guò)限速駕駛，且沒(méi)有注視前方，因而造成了事故的場(chǎng)合，雖然確實(shí)有兩個(gè)對(duì)注意義務(wù)的違反，但實(shí)際引起事故的駕駛行為卻是一個(gè)行為。因此，按照修正的舊過(guò)失論，即便承認(rèn)過(guò)失的并存，仍有可能區(qū)分為（像本文那樣）二個(gè)過(guò)失行為并存的情形，以及（像本腳注那樣）一個(gè)行為被評(píng)價(jià)為復(fù)數(shù)的避免義務(wù)違反的情形。關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)大塚裕史：《段階的過(guò)失における実行行為性の検討》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集》（1），成文堂2006年版，第59頁(yè)以下。

2.不作為的過(guò)失犯的實(shí)行行為

過(guò)失犯當(dāng)然也有可能存在不作為犯的類型，并且，只要構(gòu)成要件沒(méi)有明示要求以不作為為實(shí)行行為，就有必要將不作為的過(guò)失犯理解為不真正不作為犯。②相反，日高義博教授則認(rèn)為，不能說(shuō)，過(guò)失犯的構(gòu)成要件的規(guī)定形式總是以作為為前提，因而沒(méi)有理解為不真正不作為犯的必然性（參見(jiàn)日高義博：《管理·監(jiān)督過(guò)失と不作為犯論》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集》〔1〕，成文堂2006年版，第152頁(yè)以下）。例如，被告人既是酒店管理公司的代表董事、社長(zhǎng)，也是消防法規(guī)定的消防安全的管理者，卻沒(méi)有為確立消防體制而采取諸如設(shè)置自動(dòng)噴水裝置、進(jìn)行消防演練等必要措施，結(jié)果因住客沒(méi)有熄滅煙頭而引發(fā)嚴(yán)重火災(zāi)，同時(shí)又因消防體制的不健全，造成不少住客死傷。對(duì)于該案，最決平成5年（1993年）11月25日刑集47卷9號(hào)242頁(yè)判定，被告人成立業(yè)務(wù)過(guò)失致死傷罪。該案的實(shí)行行為正是沒(méi)有健全消防管理體制的不作為。因此，要認(rèn)定過(guò)失的實(shí)行行為，就有必要按照不真正不作為犯的一般理論，認(rèn)定被告人處于保障人地位（作為義務(wù)）。

那么，在探討這種過(guò)失的不作為之時(shí)，（作為不真正不作為犯的）作為義務(wù)與（作為過(guò)失犯的）結(jié)果避免義務(wù)處于何種關(guān)系呢？也有觀點(diǎn)從體系性的視角指出，有必要明確區(qū)別二者。③參見(jiàn)神山敏雄：《過(guò)失不真正不作為犯の構(gòu)造》，載《福田平·大塚仁博士古稀祝賀 刑事法學(xué)の総合的検討》（上），有斐閣1993年版，第49頁(yè)以下；等等。然而，無(wú)論是作為義務(wù)還是結(jié)果避免義務(wù)，問(wèn)題都在于，在具體狀況之下誰(shuí)應(yīng)該通過(guò)何種行為來(lái)保護(hù)法益，因而兩者實(shí)質(zhì)上就是同一個(gè)義務(wù)，沒(méi)有分別研究二者之必然性。④參見(jiàn)町野朔：《刑法総論講義案Ⅰ》，信山社1995年第2版，第306頁(yè)。例如，在最高裁判所平成5年決定中，最高裁判所判定，“被告人作為飯店的代表董事、社長(zhǎng)，處于掌管本案酒店之經(jīng)營(yíng)、管理業(yè)務(wù)的地位，且具有這種實(shí)質(zhì)性權(quán)限，因而對(duì)于安置多數(shù)人的本案建筑物，顯然負(fù)有為防止發(fā)生火災(zāi)，并減輕火災(zāi)損失的消防管理上的注意義務(wù)”。這里所謂“注意義務(wù)”，就是作為義務(wù)。正是以被告人具有公司經(jīng)營(yíng)的實(shí)質(zhì)性權(quán)限、自己支配著屬于所謂危險(xiǎn)源的建筑物（危險(xiǎn)源的支配）等為根據(jù)，而認(rèn)定存在作為義務(wù)。⑤參見(jiàn)林幹人：《刑法の現(xiàn)代的課題》，有斐閣1991年版，第10頁(yè)；島田聡一郎：《管理·監(jiān)督過(guò)失における正犯性、信頼の原則、作為義務(wù)》，載山口厚編著：《クローズアップ刑法総論》，成文堂2003年版，第100頁(yè)以下；等等。按照以法令、契約等當(dāng)作作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)而予以重視的立場(chǎng)，想必重視的是，被告人作為《消防法》上的消防安全管理者負(fù)有法令上的義務(wù)（參見(jiàn)《消防法》第8條第1款）?？傊?，這原本是適用不真正不作為犯中的作為義務(wù)論，而非所謂的過(guò)失犯的問(wèn)題。

不過(guò)，對(duì)于過(guò)失犯，即便介入了其他的過(guò)失行為，對(duì)于幕后者也不會(huì)直接否定正犯性與因果關(guān)系，因而廣泛承認(rèn)所謂過(guò)失正犯競(jìng)合的事態(tài)。實(shí)際上，在最高裁判所平成5年決定中，對(duì)于被告人的部下、作為該公司之經(jīng)理兼總務(wù)部長(zhǎng)的Y（《消防法》上的消防責(zé)任人），也判定成立業(yè)務(wù)過(guò)失致死傷罪。對(duì)于故意的不作為犯中的作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)，有力觀點(diǎn)主張要求存在排他性支配，⑥作為其中的代表性論者，參見(jiàn)西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第125頁(yè)以下。但對(duì)于過(guò)失的不作為犯，既然承認(rèn)過(guò)失的不作為犯的競(jìng)合，顯然就不能要求存在排他性支配。⑦對(duì)于故意犯，在不能否定幕后者的因果關(guān)系的例外場(chǎng)合，也有肯定成立同時(shí)犯的余地（例如，“大阪南港事件”〔最決平成2年〔1990年〕11月20日刑集44卷8號(hào)837頁(yè)〕中的第一行為人與第二行為人），因而對(duì)于故意犯，也不能?chē)?yán)格要求存在排他性。參見(jiàn)山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第88頁(yè)以下。而且，屬于代表董事、社長(zhǎng)的X姑且不論，至少對(duì)Y難以評(píng)價(jià)為“支配”著本案的飯店。即便提到了所謂“支配”，這里也應(yīng)該理解成，能夠左右指向結(jié)果發(fā)生的原因之一的地位或者權(quán)限。

（二）信賴原則

1.概述

所謂信賴原則，是指這樣一種原則：在具有相當(dāng)理由信賴被害人或者第三人會(huì)采取適當(dāng)行為的場(chǎng)合，只要以這種信賴為前提實(shí)施了適當(dāng)行為即可，即便這種信賴遭到背叛，因被害人或者第三人的不當(dāng)行為而引起了結(jié)果，行為人也不承擔(dān)過(guò)失責(zé)任。①作為信賴原則的先驅(qū)性研究成果，參見(jiàn)西原春夫：《交通事故と信頼の原則》，成文堂1969年版。判例也承認(rèn)這一原則，②例如，被告人是列車(chē)站負(fù)責(zé)乘客事務(wù)的工作人員，叫醒醉酒的乘客讓其下車(chē)之后，沒(méi)有注意到該乘客跌倒在軌道上，雖試圖爬上站臺(tái)仍被夾死在站臺(tái)與軌道之間。對(duì)此，最判昭和41年（1966年）6月14日刑集20卷5號(hào)449頁(yè)判定，“如果能認(rèn)定存在會(huì)引起跌倒等危險(xiǎn)的特別情況，那另當(dāng)別論，若非如此，相信乘客自己為了確保安全而會(huì)采取必要的行動(dòng)，只要實(shí)施正常的待客業(yè)務(wù)即可，作如此理解是合適的”，從而撤銷(xiāo)一審判決，否定存在過(guò)失（在該案中，重要的是，盡管被害人已經(jīng)酩酊大醉，但其行走也只是有點(diǎn)踉蹌）。但總的來(lái)說(shuō)，該原則作為對(duì)過(guò)失犯的限定具有重要意義的情形，主要體現(xiàn)于交通事故相關(guān)案件。例如，行為人駕駛小型貨車(chē)在沒(méi)有信號(hào)燈但車(chē)輛來(lái)往頻繁的十字路口準(zhǔn)備右拐，因車(chē)輛突然熄火而停在十字路口中央附近，在重新點(diǎn)火正以50千米的時(shí)速右拐之時(shí)，A駕駛輕便摩托車(chē)在貨車(chē)的右側(cè)直行，以12~13千米的時(shí)速欲從被告人的貨車(chē)前方通過(guò)，見(jiàn)狀被告人緊急剎車(chē)，但沒(méi)有來(lái)得及，結(jié)果將A撞飛，致其重傷。對(duì)于此案，最判昭和41年（1966年）12月20日刑集20卷10號(hào)1212頁(yè)認(rèn)為，在此情況之下，“于駕車(chē)人而言，只要沒(méi)有特別情況，相信從右側(cè)通過(guò)的其他車(chē)輛會(huì)遵守交通法規(guī)，為了避免與自己的車(chē)輛相撞也會(huì)采取適當(dāng)行動(dòng)，并基于這種信賴駕車(chē)即可。如同本案中的A的車(chē)輛那樣，不惜違反交通法規(guī)而試圖從自己的車(chē)輛前面超車(chē)，雖說(shuō)也并不是沒(méi)有這種情況，然而，行為人并不負(fù)有預(yù)想到這種情況，并確認(rèn)右側(cè)方的安全狀況，進(jìn)而防止事故于未然的業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)”，從而否定存在過(guò)失。

對(duì)于信賴原則，一般理解為是，主要是從新過(guò)失論的立場(chǎng)而試圖限制結(jié)果避免義務(wù)的邏輯。也就是，即便能夠預(yù)見(jiàn)到，有可能因?qū)Ψ降牟划?dāng)行為而引起結(jié)果，但也不能對(duì)行為人科以應(yīng)對(duì)所有可能性的義務(wù)，由此限定結(jié)果避免義務(wù)。③例如，大谷實(shí)：《刑法講義総論》，成文堂2012年新版第4版，第193頁(yè)；高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第225頁(yè)；井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣2008年版，第212頁(yè)以下；等等。但正如松宮孝明教授正確指出的那樣，明明能夠預(yù)見(jiàn)到對(duì)方會(huì)采取不當(dāng)行動(dòng)，卻沒(méi)有避免義務(wù)，（只要不能認(rèn)定存在某種違法性阻卻事由）這并不妥當(dāng)。④參見(jiàn)松宮孝明：《刑法総論講義》，成文堂2009年第4版，第222頁(yè)。毋寧說(shuō)，對(duì)于信賴原則，應(yīng)該以很多時(shí)候不可能預(yù)見(jiàn)到對(duì)方的不當(dāng)行動(dòng)（以及由此引起的結(jié)果）這種理解作為其出發(fā)點(diǎn)。因此，信賴原則盡管被定位于預(yù)見(jiàn)可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但按照本文所采取的修正的舊過(guò)失論，只要為了避免一般能夠想到的危險(xiǎn)性而采取了充分措施，就應(yīng)認(rèn)為實(shí)施該行為鮮有實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性，因而該原則同時(shí)具有限制過(guò)失犯的實(shí)行行為性的機(jī)能。⑤持同樣理解的學(xué)者，另見(jiàn)山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第238頁(yè)；林幹人：《刑法総論》，東京大學(xué)出版會(huì)2008年第2版，第297頁(yè)以下；等等。

2.信賴的限度

信賴原則不過(guò)是這樣一種原則：限于能被認(rèn)定為“有相當(dāng)理由信賴被害人或者第三者會(huì)采取適當(dāng)行動(dòng)”的情形，才允許做出這種信賴。對(duì)于被害人或者第三者采取不當(dāng)行動(dòng)存在很高蓋然性的場(chǎng)合，多可謂之為是有可能預(yù)見(jiàn)到這種行為會(huì)引起結(jié)果的，而且，還會(huì)被賦予以這種可能性為前提而采取相應(yīng)避免措施的義務(wù)，因而，此種情形不適用信賴原則，可能成立過(guò)失犯。下述情形就是其適例：（1）對(duì)方是年幼者、年老者、醉酒者等缺乏采取適當(dāng)行動(dòng)以避免危險(xiǎn)之能力的場(chǎng)合；（2）那種通常性、類型性的不當(dāng)行為會(huì)頻繁發(fā)生，對(duì)此完全能夠預(yù)想到的場(chǎng)合；（3）對(duì)方存在采取不當(dāng)行動(dòng)的具體征兆的場(chǎng)合；等等。⑥對(duì)于相關(guān)案件的詳細(xì)分析，參見(jiàn)西田典之等編：《注釈刑法》（1），有斐閣2010年版，第589頁(yè)以下（上嶌一高執(zhí)筆）。例如：（1）馬路附近有幼童、小孩等在玩耍的場(chǎng)合，就完全有可能突然橫穿馬路；（2）在深夜交通流量很少的馬路上，（與正常情況相比）就很容易出現(xiàn)超速駕駛的情況。而且，（3）對(duì)方已經(jīng)反復(fù)實(shí)施強(qiáng)行變道或者蛇形駕駛等不當(dāng)駕駛，且行為人對(duì)此也能夠認(rèn)識(shí)到的場(chǎng)合，也是如此。

例如，被告人以時(shí)速50千米駕駛普通貨車(chē)的過(guò)程中，雖認(rèn)識(shí)到道路前方對(duì)向車(chē)道的公交車(chē)站有公交停車(chē)上下客，但僅減速至45千米繼續(xù)駕車(chē)行駛，結(jié)果撞死下車(chē)后直接橫穿馬路的被害人（4歲女童）。對(duì)于此案，最決昭和45年（1970年）7月28日判時(shí)605號(hào)97頁(yè)雖然認(rèn)為，“在直至撞上幼童之前，被告人對(duì)于下車(chē)的被害人并無(wú)預(yù)見(jiàn)……亦無(wú)證據(jù)足以認(rèn)定，存在應(yīng)預(yù)見(jiàn)到幼童突然穿出之具體狀況，因而原審以被害人是4歲的幼童為由否定適用信賴原則，是不正當(dāng)?shù)摹保瑫r(shí)認(rèn)為，“從事故現(xiàn)場(chǎng)附近的道路狀況與交通狀況來(lái)看，能夠認(rèn)定，對(duì)于從公交車(chē)上下來(lái)的人有可能馬上橫穿馬路，客觀上不是不可能預(yù)見(jiàn)的”，最終支持了否定適用信賴原則的原判決的結(jié)論。在本案中，事先并不能預(yù)見(jiàn)到4歲幼童會(huì)突然穿出，因而正如最高裁判所的本決定所指出的那樣，被害人的屬性并不能左右最終結(jié)論。不過(guò)，本案的事故現(xiàn)場(chǎng)是四周均為農(nóng)田的農(nóng)村地帶，似乎行人都不太嚴(yán)格遵守交通規(guī)則。①關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)西原春夫：《判批》，載《ジュリスト》第482號(hào)，第132頁(yè)。在理解本決定時(shí)，事故現(xiàn)場(chǎng)的這種實(shí)際狀況應(yīng)該具有決定性意義。因此，本決定的射程就不包括交通流量大的城區(qū)主干道路。

接下來(lái)的爭(zhēng)議問(wèn)題是，在行為人本人實(shí)施了違反交通法規(guī)等不當(dāng)行為之時(shí)，能否有適用信賴原則的余地呢？例如，被告人X駕駛助動(dòng)車(chē)發(fā)出右拐信號(hào)，在以20千米的車(chē)速開(kāi)始右拐之際，A駕駛助動(dòng)車(chē)以60至70千米的車(chē)速?gòu)挠液蠓皆噲D超車(chē)，結(jié)果兩車(chē)相撞，A被撞身亡。但X的右拐方式原本是違反當(dāng)時(shí)的《道路交通法》的相關(guān)規(guī)定的。②助動(dòng)車(chē)原本應(yīng)先靠近道路左側(cè)之后，再沿著交叉路口的邊線右拐（即所謂“二階段右拐”），但行為當(dāng)時(shí)，行為人是在中線稍微靠左的地方即開(kāi)始右拐。對(duì)此，最判昭和42年（1967年）10月13日刑集21卷8號(hào)1097頁(yè)在肯定適用信賴原則、否定成立過(guò)失犯的基礎(chǔ)上（以括號(hào)之內(nèi)的內(nèi)容的形式）指出，被告人的右拐方式雖違反了《道路交通法》的相關(guān)規(guī)定，但“與是否違反了上述注意義務(wù)并無(wú)關(guān)系”。③該判決認(rèn)為，“車(chē)輛駕駛者駕駛車(chē)輛應(yīng)相互信賴其他駕駛者會(huì)遵守交通法規(guī)實(shí)施適當(dāng)行為，如果沒(méi)有這種信賴，任何時(shí)候都不可能安心駕駛”，并進(jìn)一步指出，“像本案的X那樣，作為從道路中線的稍微靠左的地方一邊發(fā)出右拐信號(hào)，同時(shí)試圖開(kāi)始右拐的助動(dòng)車(chē)駕駛者，只要信賴后方來(lái)車(chē)的駕駛者會(huì)遵守交通法規(guī)，采取諸如減速等待自己右拐之后再行駛等措施，亦即，只要相信對(duì)方會(huì)以安全的速度與方法行駛即可，而沒(méi)有下述業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)：預(yù)想到有可能出現(xiàn)像本案A那樣，不惜違反交通法規(guī)，越過(guò)道路中線的右側(cè)而試圖高速超車(chē)的車(chē)輛，因而應(yīng)確認(rèn)右后方的安全，由此防止事故于未然”，并基于此理由，判定X無(wú)罪?！g者注總的來(lái)說(shuō)，既然決定性因素是能否預(yù)見(jiàn)到對(duì)方的不當(dāng)行為，那么，對(duì)于行為人本人所實(shí)施的不當(dāng)行為，只要不能認(rèn)定處于誘發(fā)對(duì)方之不當(dāng)行為的關(guān)系，就不能否定信賴原則之適用。不過(guò)，如后所述，對(duì)于結(jié)果之引起，即便要求存在具體的預(yù)見(jiàn)可能性，仍有予以某種程度概括地把握的余地。因此，即便對(duì)（實(shí)施不當(dāng)行為、實(shí)際的）被害人的死傷結(jié)果不能預(yù)見(jiàn)，但如果對(duì)于（因其他情況而有發(fā)生的可能性、假定的）被害人的死傷結(jié)果存在預(yù)見(jiàn)可能性，仍有認(rèn)定成立過(guò)失犯的余地。例如，對(duì)于無(wú)視紅燈信號(hào)而進(jìn)入交叉路口的車(chē)輛之存在，雖然難以預(yù)見(jiàn)，但如果行為人自己在反向車(chē)道以80千米的車(chē)速疾駛的話，對(duì)于針對(duì)其他車(chē)輛與行人的危險(xiǎn)，就當(dāng)然有預(yù)見(jiàn)的可能。這樣的話，例如，行為人在綠燈信號(hào)之時(shí)大幅超過(guò)限速行駛，與無(wú)視紅燈信號(hào)而進(jìn)入交叉路口的車(chē)輛相撞的，如果能夠以發(fā)生在交叉路口的事故的形式而某種程度概括性地把握結(jié)果，就能認(rèn)定存在預(yù)見(jiàn)可能性。④另外，深町晉也教授對(duì)信賴原則的說(shuō)明是，在對(duì)方實(shí)施了不當(dāng)行為的場(chǎng)合即否定因果關(guān)系（參見(jiàn)深町晉也：《信頼の原則について》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集》〔1〕，成文堂2006年版，第125頁(yè)以下）。但按照這種理解，對(duì)于本文案例想必也要否定成立過(guò)失犯。

（三）結(jié)果避免可能性

1.結(jié)果避免可能性的判斷方法

有關(guān)過(guò)失犯中的結(jié)果避免可能性的判斷方法及其定位，該問(wèn)題受到廣泛關(guān)注，最高裁判所近年也做出了判斷（最判平成15年〔2003年〕1月24日判時(shí)1806號(hào)157頁(yè)）。⑤關(guān)于學(xué)界研究狀況，參見(jiàn)永井敏雄：《黃色點(diǎn)滅信號(hào)時(shí)の交差點(diǎn)事故について》，載《小林充先生·佐藤文哉先生古稀祝賀 刑事裁判論集》（上），判例タイムズ社2006年版，第365頁(yè)以下。最高裁判所平成15年判決的大致案情為：被告X是出租車(chē)駕駛員，在進(jìn)入交叉路口時(shí)，左右視線不好，卻沒(méi)有減速慢行，而是漫不經(jīng)心地以大約30~40千米的車(chē)速通過(guò)，結(jié)果與從相交叉的馬路駛?cè)氲腁駕駛的車(chē)輛相撞，致使乘坐在被告車(chē)內(nèi)的B、C一死一傷。當(dāng)時(shí)，X車(chē)一側(cè)的信號(hào)燈是顯示在注意其他交通狀況的前提下可以繼續(xù)行進(jìn)的黃色信號(hào)，而A車(chē)一側(cè)的信號(hào)燈是顯示負(fù)有暫停義務(wù)的紅燈信號(hào)；而且，A是酒后駕駛，沒(méi)有注視前方，以大約70千米的車(chē)速，無(wú)視紅燈信號(hào)，沒(méi)有停車(chē)等候而是直接駛?cè)搿?duì)于如果被告人將車(chē)速降至?xí)r速10~15千米是否有可能避免本案的相撞事故，最高裁判所經(jīng)過(guò)慎重研判之后認(rèn)為，“如果對(duì)于被告人的車(chē)輛在接近本案交叉路口之時(shí)減速至?xí)r速10~15千米，且確認(rèn)路口的安全，原本就有避免本案撞車(chē)事故之可能的，那么，就應(yīng)該說(shuō)，存在進(jìn)行合理懷疑的余地”，因而“不得不說(shuō)，公訴事實(shí)的證明并不充分”，最終宣判被告人無(wú)罪。①最高裁判所的理由在于，“如本案X那樣，在本車(chē)方向的信號(hào)燈是黃燈跳動(dòng)，而另外方向的信號(hào)燈是紅燈跳動(dòng)的路口，作為駕車(chē)駛?cè)虢徊媛房诘鸟{駛者，在沒(méi)有特別情況的本案中，即便有車(chē)從相交叉的其他馬路接近交叉路口，只要信賴其他車(chē)輛的駕駛者會(huì)按照信號(hào)燈的紅燈指示暫時(shí)停車(chē)，并為了避免事故會(huì)實(shí)施恰當(dāng)行為而駕車(chē)即可，除此之外，盡管有可能出現(xiàn)像本案A那樣，不惜違反法規(guī)，不僅不減速停車(chē)，反而高速?zèng)_過(guò)路口的車(chē)輛，但X并不負(fù)有預(yù)想到這一點(diǎn)并進(jìn)行周到的安全確認(rèn)這種業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)。即便X當(dāng)時(shí)怠于行使《道路交通法》第42條所規(guī)定的緩行義務(wù)，亦無(wú)影響”?！g者注

在本案中，最高裁判所是先假定存在被告人進(jìn)入路口時(shí)減速至?xí)r速10~15千米這一行為，然后再判斷有無(wú)結(jié)果避免可能性。在判斷有無(wú)結(jié)果避免可能性之際，不應(yīng)該允許假定性地附加違法行為，因而要將這種處理方式予以正當(dāng)化，對(duì)于進(jìn)入路口時(shí)減速至?xí)r速10~15千米這一行為，在本案狀況之下，就有必要理解為是符合結(jié)果避免義務(wù)的合法行為。也就是，本判決的前提是，如果被告人用心謹(jǐn)慎駕駛，短暫停車(chē)之后再駛?cè)虢徊媛房?，原本是能夠避免撞?chē)事故的，但在本案具體狀況之下，并未對(duì)被告人科以如此程度的義務(wù)。

當(dāng)然，對(duì)于有可能出現(xiàn)像本案A車(chē)那樣高速駛?cè)虢徊媛房诘能?chē)輛，如果屬于完全有可能預(yù)想到的情況，行為人就會(huì)被賦予采取相應(yīng)措施的義務(wù)，因而即便是將車(chē)速降至?xí)r速10~15千米，該行為仍然能被評(píng)價(jià)為，是具有發(fā)生撞車(chē)的實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性的行為。但在本案具體狀況之下，一般來(lái)說(shuō)，這種情況是沒(méi)有預(yù)見(jiàn)之可能的。這樣的話，如果減速至?xí)r速10~15千米，將危險(xiǎn)性降低至通常情況下不會(huì)發(fā)生事故的程度，就不能認(rèn)定該駕駛行為存在實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性，應(yīng)否定存在實(shí)行行為性。②另外，從被賦予實(shí)施鮮有實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性的行為的義務(wù)這一視角，也并不會(huì)直接推導(dǎo)出減速至?xí)r速10~15千米的義務(wù)。而且，按照最高裁判所判例（最決昭和44年〔1969年〕5月22日刑集23卷6號(hào)918頁(yè)），黃燈跳動(dòng)的交叉路口屬于“并未進(jìn)行交通疏導(dǎo)的交叉路口”，因而應(yīng)適用《道路交通法》第42條第1項(xiàng)，駛?cè)朦S燈跳動(dòng)的交叉路口時(shí)，負(fù)有緩速行駛的義務(wù)（徐行義務(wù)）。不過(guò)，所謂緩速行駛（徐行），一般是指時(shí)速8~10千米，減速至?xí)r速10~15千米的行為，并不屬于嚴(yán)格遵守《道路交通法》的徐行義務(wù)的行為。但可以看出，這里是考慮到道路的具體狀況，以多少緩和該義務(wù)的形式，而設(shè)定了結(jié)果避免義務(wù)的內(nèi)容。基于這種前提，即便假定存在減速至?xí)r速10~15千米這一合法駕駛行為，也不能消除發(fā)生本案死傷事故的疑問(wèn)，因此，既然不能證明存在結(jié)果避免可能性，就應(yīng)否定成立過(guò)失犯。③相反，古川伸彥副教授提出，假定性的結(jié)果避免只要證明是“可能”的即可，而不必要求達(dá)到“切實(shí)”的程度。參見(jiàn)古川伸彥：《刑事過(guò)失論序説》，成文堂2007年版，第333頁(yè)。

另外，學(xué)界有力觀點(diǎn)主張，由于不可能預(yù)見(jiàn)到A車(chē)會(huì)高速駛?cè)虢徊媛房?，因而只要否定存在預(yù)見(jiàn)可能性即可。④參見(jiàn)大塚裕史：《過(guò)失における結(jié)果回避可能性と予見(jiàn)可能性》，載《神戸法學(xué)雑誌》第54卷第4號(hào)（2005年），第20頁(yè)；等等。但是，如果漫不經(jīng)心地以時(shí)速40千米駛?cè)虢徊媛房?，也有與短時(shí)停車(chē)之后再駛?cè)虢徊媛房诘能?chē)輛發(fā)生撞車(chē)事故的可能性，因而對(duì)于本案，難以否定預(yù)見(jiàn)可能性。⑤杉本一敏教授基于這種前提認(rèn)為，如果從事后來(lái)看，對(duì)于為了避免結(jié)果而被賦予了實(shí)施能避免結(jié)果之行為的義務(wù)這一點(diǎn)不存在認(rèn)識(shí)可能性，（按照貫徹事后判斷的立場(chǎng)也）會(huì)推導(dǎo)出不可罰的結(jié)論（參見(jiàn)杉本一敏：《結(jié)果無(wú)価値論から見(jiàn)た過(guò)失犯の結(jié)果回避可能性》，載《曽根威彥先生·田口守一先生古稀祝賀論文集》〔上〕，成文堂2014年版，第542頁(yè)）。不過(guò)，這種說(shuō)明要得以正當(dāng)化，就有必要以“在無(wú)法預(yù)見(jiàn)A車(chē)之危險(xiǎn)行駛這種狀況之下，并沒(méi)有短暫停車(chē)的義務(wù)”這種客觀評(píng)價(jià)為前提，為此，仍然會(huì)像本文所談到的那樣，最終歸結(jié)于假定存在合義務(wù)的行為這種理解。

2.結(jié)果避免可能性的定位

在過(guò)失犯的成立要件中，對(duì)于結(jié)果避免可能性，應(yīng)該如何定位呢？在最高裁判所的本案判決中，最高裁判所對(duì)被告的行為做出了嚴(yán)厲的評(píng)價(jià)：被告的行為“不得不說(shuō)是怠于行使《道路交通法》第42條第1項(xiàng)所規(guī)定的徐行義務(wù)之行為，而且，從業(yè)務(wù)過(guò)失致死傷罪的角度來(lái)看，也屬于危險(xiǎn)行駛”，“必須說(shuō)其本身值得非難”。但這種行為是否相當(dāng)于過(guò)失犯的實(shí)行行為（注意義務(wù)違反行為），最高裁判所卻持謹(jǐn)慎態(tài)度對(duì)此避而不談。對(duì)此，也許可以做這樣的推測(cè)：在沒(méi)有結(jié)果避免可能性之證明的場(chǎng)合，要得出否定成立過(guò)失犯這一結(jié)論，沒(méi)有必要以特定的過(guò)失犯構(gòu)造論為前提，因而才回避了有關(guān)過(guò)失犯之構(gòu)造的判斷。學(xué)界有力觀點(diǎn)主張，正因?yàn)榇嬖诮Y(jié)果避免可能性，才能認(rèn)定結(jié)果避免義務(wù)，因而應(yīng)將結(jié)果避免可能性定位于結(jié)果避免義務(wù)的前提條件。①參見(jiàn)伊東研祐：《刑法講義総論》，日本評(píng)論社2010年版，第153頁(yè)；等等。按照這種理解，就本案而言，根本就應(yīng)否定存在結(jié)果避免義務(wù)，進(jìn)而也否定存在過(guò)失犯的實(shí)行行為性。然而，如前所述，新過(guò)失論是在實(shí)際結(jié)果發(fā)生之前的階段，亦即，是依據(jù)所謂事前判斷而科以結(jié)果避免義務(wù)，因而難以將事后始得以明確的結(jié)果避免可能性定位于結(jié)果避免義務(wù)的前提。②也有學(xué)者基于這種理解主張，應(yīng)將事前所判斷的結(jié)果避免可能性與事后始得以明確的結(jié)果避免可能性區(qū)分開(kāi)來(lái)，分別將前者歸類于結(jié)果避免義務(wù)的問(wèn)題，將后者歸類于因果關(guān)系的問(wèn)題。參見(jiàn)山中敬一：《過(guò)失犯における「回避可能性」の意義》，載《研修》第704號(hào)（2007年），第3頁(yè)；高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第217頁(yè)以下；等等。按照本文那樣的修正的舊過(guò)失論的立場(chǎng)，對(duì)于不予減速而漫不經(jīng)心地駛?cè)虢徊媛房诘男袨?，能認(rèn)定存在發(fā)生撞車(chē)的實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性，因而能被評(píng)價(jià)為過(guò)失犯的實(shí)行行為；并且，結(jié)果避免可能性被定位于過(guò)失的實(shí)行行為與結(jié)果引起之間的因果關(guān)系的判斷要素。

四、預(yù)見(jiàn)可能性的判斷

（一）概述

要為針對(duì)過(guò)失犯的責(zé)任非難提供根據(jù)，就有必要認(rèn)定，對(duì)于犯罪事實(shí)存在預(yù)見(jiàn)可能性。在故意犯中，限于對(duì)客觀的犯罪事實(shí)存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)的場(chǎng)合，才有對(duì)該犯罪事實(shí)之引起予以責(zé)任非難之可能；同樣，在過(guò)失犯中，也應(yīng)該理解為：通過(guò)認(rèn)定行為人的主觀方面存在預(yù)見(jiàn)可能性，客觀的犯罪事實(shí)由此反映于主觀方面，針對(duì)過(guò)失犯的責(zé)任非難才得以正當(dāng)化。并且，要肯定對(duì)于犯罪事實(shí)的預(yù)見(jiàn)可能性，至少以存在對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的預(yù)見(jiàn)可能性為必要。③明明不存在違法性阻卻事由，卻誤以為存在，且不可能認(rèn)識(shí)到不存在違法性阻卻事由的，也作為沒(méi)有犯罪事實(shí)之預(yù)見(jiàn)可能性的情況，否定成立過(guò)失犯。正如故意的內(nèi)容不完全是對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)那樣，存在對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的預(yù)見(jiàn)可能性，也并非總是成立過(guò)失犯。

基于這種前提，正如故意犯要求對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)那樣，過(guò)失犯也以對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的認(rèn)識(shí)可能性或者預(yù)見(jiàn)可能性為必要，因而最終就是，只要對(duì)于“作為故意犯有認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)之必要的事實(shí)”，能夠認(rèn)定存在認(rèn)識(shí)可能性或者預(yù)見(jiàn)可能性即可。因此，在判斷過(guò)失犯的預(yù)見(jiàn)可能性之際，基本上只要一邊想到故意犯的相關(guān)研究，同時(shí)將這些研究轉(zhuǎn)用于過(guò)失犯即可。反之，如果將預(yù)見(jiàn)可能性完全理解為是推導(dǎo)出結(jié)果避免義務(wù)的前提條件，則只要發(fā)揮作為推導(dǎo)出結(jié)果避免義務(wù)之“契機(jī)”的機(jī)能即已足夠，對(duì)于適于作為科以預(yù)見(jiàn)可能性之前提的相關(guān)事實(shí)，也只要能認(rèn)定存在預(yù)見(jiàn)可能性即可，而沒(méi)有必要與故意犯聯(lián)系在一起進(jìn)行探討。但前面已經(jīng)談到，這種理解是不能受到支持的。為此，本文力圖以轉(zhuǎn)用故意犯的相關(guān)研究的形式，來(lái)探討預(yù)見(jiàn)可能性的內(nèi)容。

（二）預(yù)見(jiàn)可能性的對(duì)象

1.結(jié)果的預(yù)見(jiàn)可能性

如前所述，要成立過(guò)失犯，對(duì)于“作為故意犯有認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)之必要的事實(shí)”，有必要存在認(rèn)識(shí)可能性或者預(yù)見(jiàn)可能性。因此，對(duì)于針對(duì)結(jié)果的預(yù)見(jiàn)可能性的內(nèi)容，基本上也只要與故意犯進(jìn)行聯(lián)動(dòng)研究即可。也就是，按照具體的法定符合說(shuō)，有必要對(duì)針對(duì)具體客體（具體的犯罪對(duì)象）的法益侵害存在認(rèn)識(shí)，即便是殺人罪的故意，也以針對(duì)殺害“該人”的認(rèn)識(shí)為必要；反之，按照抽象的法定符合說(shuō)，則無(wú)需對(duì)具體客體存在認(rèn)識(shí)，只要對(duì)殺害“某個(gè)人”存在認(rèn)識(shí)即可，①這里的“某個(gè)人”是指所謂“抽象的人”，而非指所針對(duì)的特定對(duì)象?！g者注因而對(duì)于過(guò)失犯，也只要對(duì)“某個(gè)人”的死傷結(jié)果存在預(yù)見(jiàn)可能性即可。對(duì)于抽象的法定符合說(shuō)的這種理解，有觀點(diǎn)提出，抽象的法定符合說(shuō)也并不是無(wú)限制地承認(rèn)符合，而是在對(duì)于具體發(fā)生的結(jié)果存在預(yù)見(jiàn)可能的限度之內(nèi)承認(rèn)符合，即便是以抽象的法定符合說(shuō)為前提，對(duì)于具體的被害人的死傷結(jié)果，也要求有預(yù)見(jiàn)可能性。②例如，大塚裕史：《「結(jié)果」の予見(jiàn)可能性》，載《岡山大學(xué)法學(xué)會(huì)雑誌》第49卷第3=4號(hào)（2000年），第187頁(yè)以下；松宮孝明：《過(guò)失犯論の現(xiàn)代的課題》，成文堂2004年版，第110頁(yè)以下；等等。然而，抽象的法定符合說(shuō)終究是在“某個(gè)人”這一層面上肯定故意，因而對(duì)于該說(shuō)能否在理論上將符合的范圍限于能認(rèn)定存在預(yù)見(jiàn)可能性的范圍之內(nèi)，仍然有疑問(wèn)的余地。③關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)山口厚：《過(guò)失犯に関する覚書(shū)》，載《渥美東洋先生古稀記念 犯罪の多角的検討》，有斐閣2006年版，第56頁(yè)。

例如，X駕駛輕便四輪貨車(chē)，超速行駛（在限速30千米的地方以65千米的車(chē)速行駛），因方向盤(pán)操作失誤（看到對(duì)向來(lái)車(chē)，措手不及猛打方向盤(pán)，結(jié)果失去平衡），汽車(chē)車(chē)廂猛烈撞上道路旁邊的信號(hào)燈柱，致使坐在副駕駛位置的A身受重傷，同時(shí)，還致使在X不知情的情況下坐進(jìn)車(chē)廂的B、C兩人死亡。對(duì)于該案，最決平成元年（1989年）3月14日刑集43卷3號(hào)262頁(yè)認(rèn)為，“于被告人而言，上述魯莽駕駛也許會(huì)造成伴有人員死傷的事故，當(dāng)然應(yīng)已認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，即便被告人對(duì)于前述二人（B、C）坐在自己車(chē)輛的車(chē)廂這一事實(shí)并無(wú)認(rèn)識(shí)，也無(wú)礙其構(gòu)成針對(duì)這二人的業(yè)務(wù)過(guò)失致死傷罪”。④相反，對(duì)于類似案件，福岡高判宮崎支部昭和33年9月9日高刑特5卷9號(hào)393頁(yè)則以對(duì)于未經(jīng)允許的搭乘者的存在，不具有認(rèn)識(shí)可能性為由，對(duì)于該搭乘者的死亡，判定駕駛?cè)瞬淮嬖谶^(guò)失?！g者注假如被告人從車(chē)輛載重以及振動(dòng)等細(xì)節(jié)有可能認(rèn)識(shí)到B、C二人搭乘的事實(shí)，對(duì)于該二人的死亡就有預(yù)見(jiàn)的可能，當(dāng)然應(yīng)就此成立過(guò)失犯。問(wèn)題在于，幾乎不可能認(rèn)識(shí)到B、C二人搭乘的事實(shí)時(shí)，應(yīng)如何處理？最高裁判所的本決定是以如果魯莽駕駛就本有可能認(rèn)識(shí)到“也許會(huì)造成伴有人員死傷的事故”為根據(jù)，判定成立過(guò)失犯，因而即便不可能認(rèn)識(shí)到B、C二人搭乘的事實(shí)，如果對(duì)于“某個(gè)人”死亡的可能性有預(yù)見(jiàn)之可能，就應(yīng)成立針對(duì)該二人的過(guò)失犯。⑤⑥參見(jiàn)安廣文夫：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成元年度），第79頁(yè)。從以抽象的法定符合說(shuō)為前提的判例立場(chǎng)來(lái)看，該決定是具有一貫性的。然而，如果徹底貫徹這種理解，在因駕車(chē)疏忽大意而引起了事故的場(chǎng)合，因?yàn)殡S時(shí)隨地都有可能有人存在，且也有造成某人死傷的可能性，這樣就會(huì)幾乎無(wú)限制地肯定預(yù)見(jiàn)可能性。從責(zé)任主義的角度來(lái)看，這一結(jié)論難言妥當(dāng)。因而在本文看來(lái)，還是應(yīng)該要求對(duì)具體的被害客體存在預(yù)見(jiàn)可能性。

另外，即便是要求對(duì)具體的被害客體存在預(yù)見(jiàn)可能性，有時(shí)候也會(huì)以概括的認(rèn)識(shí)的形式來(lái)認(rèn)定，這就是所謂概括的預(yù)見(jiàn)可能性（概括的過(guò)失）。例如，在酒后駕車(chē)（“帶著酒氣駕車(chē)”）的場(chǎng)合，駕駛途中會(huì)出現(xiàn)注意力不集中或者操作失誤等情況，因而對(duì)于發(fā)生死傷事故是有預(yù)見(jiàn)的可能的，但事先不可能正確地預(yù)見(jiàn)到何時(shí)何地造成誰(shuí)會(huì)死傷，而且，過(guò)失犯的處罰也不以此為必要。因此，即便是以要求對(duì)具體的被害人存在預(yù)見(jiàn)可能性這一立場(chǎng)為前提，預(yù)見(jiàn)可能性仍然是以某種程度的概括的、抽象的形式來(lái)判斷。這一點(diǎn)與下述情形是一樣的：例如，向晚會(huì)現(xiàn)場(chǎng)投擲手榴彈的，就能認(rèn)定對(duì)會(huì)場(chǎng)所有人的死傷結(jié)果均存在概括的故意。因此，在酒后駕駛的案件中，對(duì)于駕駛過(guò)程中因通常會(huì)發(fā)生的事故而死傷的所有被害人，均能肯定存在概括的預(yù)見(jiàn)可能性。不過(guò)，這種概括化，是在通常有可能被卷入事故的被害人的范圍之內(nèi)才得以正當(dāng)化，因而對(duì)于那些很難想像會(huì)出現(xiàn)在現(xiàn)場(chǎng)的客體，就只能認(rèn)為超出了概括化的限度。①關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)松宮孝明：《過(guò)失犯論の現(xiàn)代的課題》，成文堂2004年版，第118頁(yè)以下。例如，X等人將A拘禁于轎車(chē)的后備箱內(nèi)，在將轎車(chē)停在路上之時(shí)，Y因沒(méi)有注視前方而以60千米的時(shí)速駕車(chē)撞上該轎車(chē)，致A死亡（最決平成18年〔2006年〕3月27日刑集60卷3號(hào)382頁(yè)）。對(duì)于該案，從要求對(duì)具體的被害人存在預(yù)見(jiàn)可能性的立場(chǎng)，就難以就A的死亡結(jié)果追究Y的過(guò)失責(zé)任。②③根據(jù)有關(guān)X之上告案件的辯護(hù)人的上告旨趣（參見(jiàn)最決平成18年〔2006年〕3月27日刑集60卷3號(hào)388頁(yè)），對(duì)于包括A的死亡結(jié)果在內(nèi)的死傷結(jié)果，檢方似乎以業(yè)務(wù)過(guò)失致死傷罪提出了略式要求（在略式要求的場(chǎng)合，只要嫌疑人沒(méi)有異議，刑事審判即告結(jié)束——譯者注）。如果像最高裁判所平成元年（1989年）的決定那樣，認(rèn)為只要對(duì)引起“伴有人員死傷的……事故”存在預(yù)見(jiàn)可能性即可，想必也會(huì)就A的死亡結(jié)果追究Y的過(guò)失責(zé)任。在本案中，盡管也有以針對(duì)“乘坐在前方車(chē)輛的駕駛室內(nèi)的某人的死傷事故”的形式，存在探討預(yù)見(jiàn)可能性這一問(wèn)題的余地，但要將汽車(chē)后備箱內(nèi)的A也包含在這一范圍之內(nèi)，在筆者看來(lái)是很困難的。

2.因果進(jìn)程的預(yù)見(jiàn)可能性

對(duì)于因果進(jìn)程的預(yù)見(jiàn)可能性，通過(guò)運(yùn)用故意犯的有關(guān)研究，也有可能得到解決。也就是，因果關(guān)系也是構(gòu)成要件要素，因而也是故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象，但對(duì)構(gòu)成要件而言重要的是，存在能被評(píng)價(jià)為相當(dāng)因果關(guān)系（或者危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化）的因果進(jìn)程這一事實(shí)，而不是實(shí)際的因果進(jìn)程的具體內(nèi)容。因此，要成立故意犯，只要對(duì)與某種相當(dāng)因果關(guān)系相對(duì)應(yīng)的事實(shí)存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)即可，無(wú)需對(duì)實(shí)際的因果進(jìn)程也存在認(rèn)識(shí)。④關(guān)于這種理解，參見(jiàn)橋爪?。骸哆Wすぎた構(gòu)成要件実現(xiàn)·早すぎた構(gòu)成要件実現(xiàn)》，載《法學(xué)教室》第408號(hào)（2014年），第107頁(yè)以下（譯文參見(jiàn)橋爪?。骸稑?gòu)成要件的推遲實(shí)現(xiàn)與構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)》，王昭武譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》2015年第4期，第133頁(yè)以下）。如果將這種理解援用至因果關(guān)系的預(yù)見(jiàn)可能性的問(wèn)題之中，即便不可能預(yù)見(jiàn)到實(shí)際的因果進(jìn)程A，但如果對(duì)于有引起同一構(gòu)成要件結(jié)果的可能性，且能被評(píng)價(jià)為相當(dāng)因果關(guān)系的（假定的）因果進(jìn)程B存在預(yù)見(jiàn)的可能，對(duì)于與相當(dāng)因果關(guān)系相對(duì)應(yīng)的事實(shí)，就認(rèn)定存在預(yù)見(jiàn)可能性，肯定成立過(guò)失犯。⑤作為這種理解，參見(jiàn)島田聡一郎：《判批》，載《ジュリスト》第1219號(hào)（2002年），第165頁(yè)以下；山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第235頁(yè)以下。

反之，下級(jí)裁判所的判例中，則多要求對(duì)“特定的構(gòu)成要件的結(jié)果以及直至該結(jié)果發(fā)生的因果進(jìn)程的基本部分”存在預(yù)見(jiàn)可能性。⑥例如，札幌高判昭和51年（1976年）3月18日高刑集29卷1號(hào)78頁(yè)、東京高判昭和53年（1978年）9月21日刑月10卷9=10號(hào)1191頁(yè)、福岡高判昭和57年（1982年）9月6日高刑集35卷2號(hào)85頁(yè)；等等。這種觀點(diǎn)也許是考慮到，難以正確預(yù)見(jiàn)到實(shí)際的因果進(jìn)程，因而才限于因果進(jìn)程中的重要部分要求存在預(yù)見(jiàn)可能性。不過(guò)，對(duì)于這種理解，也有學(xué)者提出了疑問(wèn)：對(duì)于是否包含在“基本部分”之內(nèi)，難以確定明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因而通過(guò)抽象地把握所謂“基本部分”，就有輕易地得出存在預(yù)見(jiàn)可能性這一結(jié)論之虞。⑦⑧關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)朝山芳史：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成12年度），第318頁(yè)。

關(guān)于這一問(wèn)題，最決平成12年（2000年）12月20日刑集54卷9號(hào)1095頁(yè)屬于頗耐人尋味的案例。本案被告負(fù)責(zé)在隧道內(nèi)實(shí)施電纜接線工程，為了防止在將電纜與分支接線板連接在一起時(shí)引起電纜等起火，本有必要安裝接地銅板，以使電流流向地下，但由于忘記了安裝一個(gè)分支接線板Y，結(jié)果造成誘發(fā)電流不能流向地下，而是長(zhǎng)時(shí)間流向了本不應(yīng)該流向的分支接線板Y，最終因形成碳化導(dǎo)電路而發(fā)生火災(zāi)，因散發(fā)有毒氣體而致使列車(chē)內(nèi)的乘客死傷。不過(guò)，在此之前，全國(guó)未曾出現(xiàn)過(guò)形成碳化導(dǎo)電路的情況，尚屬于未知現(xiàn)象。對(duì)于該案，一審（大阪地判平成7年〔1995年〕10月6日判タ893號(hào)87頁(yè)）認(rèn)為，對(duì)被告而言，即便能夠預(yù)見(jiàn)到，大量電流會(huì)流向電纜，造成電纜起火這一因果進(jìn)程（因果進(jìn)程〔1〕），但對(duì)于電流流向分支接線板Y，進(jìn)而形成碳化導(dǎo)電路而發(fā)生火災(zāi)這一實(shí)際的因果進(jìn)程（因果進(jìn)程〔2〕）則沒(méi)有預(yù)見(jiàn)可能性，由于“分支接線板Y形成了碳化導(dǎo)電路這一事實(shí)……應(yīng)該說(shuō)是構(gòu)成了直至發(fā)生本案火災(zāi)的一系列因果進(jìn)程的基本部分”，既然對(duì)此沒(méi)有預(yù)見(jiàn)可能性，就應(yīng)該作為未能預(yù)見(jiàn)到實(shí)際的因果關(guān)系的基本部分，而判定被告人無(wú)罪。反之，對(duì)于因果進(jìn)程〔2〕，控訴審（大阪高判平成10年〔1998年〕3月25日判タ991號(hào)86頁(yè)）則認(rèn)為，“誘發(fā)電流長(zhǎng)時(shí)間持續(xù)流向了本不應(yīng)該流向的分支接線板本體的半導(dǎo)電層部分……由此會(huì)發(fā)展至該部分發(fā)熱起火”屬于因果關(guān)系的基本部分，至于碳化導(dǎo)電路的形成不過(guò)是“因果流程中的一個(gè)細(xì)枝末節(jié)”，進(jìn)而肯定存在預(yù)見(jiàn)可能性。一審判決與控訴審判決雖都以對(duì)于實(shí)際的因果進(jìn)程〔2〕的基本部分必須有預(yù)見(jiàn)可能性這一點(diǎn)作為前提，但對(duì)于碳化導(dǎo)電路的形成是否包含在“基本部分”之內(nèi)則結(jié)論不一。這種分歧正好如實(shí)地反映出，對(duì)于因果關(guān)系的基本部分的內(nèi)容，尚缺少明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。①關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)山口厚：《判批》，載山口厚、佐伯仁志編：《刑法判例百選Ⅰ総論》，有斐閣2014年第7版，第109頁(yè)。

相反，最高裁判所則基于下述理由判定存在預(yù)見(jiàn)可能性：“被告人即便無(wú)法具體地預(yù)見(jiàn)碳化導(dǎo)電路的形成過(guò)程，但對(duì)于誘發(fā)電流不是流向地下而是長(zhǎng)時(shí)間持續(xù)流向本不應(yīng)流向的地方，由此有引發(fā)火災(zāi)的可能性這一點(diǎn)，應(yīng)該說(shuō)本應(yīng)可以預(yù)見(jiàn)”，最終肯定被告人存在過(guò)失。本決定使用了“本不應(yīng)流向的地方”這一表述，這想必是通過(guò)將指向電纜本體的通電（因果進(jìn)程〔1〕）、指向分支接線板本體的通電（因果進(jìn)程〔2〕）包括在一起的形式，而集中研究對(duì)于電流流向“本不應(yīng)流向的地方”而起火這一點(diǎn)是否存在預(yù)見(jiàn)可能性這一問(wèn)題。由此可見(jiàn)，最高裁判所是通過(guò)對(duì)實(shí)際的因果進(jìn)程的事實(shí)關(guān)系予以抽象化，設(shè)定了將因果進(jìn)程〔1〕與因果進(jìn)程〔2〕包攝到的所謂因果關(guān)系，研究對(duì)此因果關(guān)系是否有預(yù)見(jiàn)可能性這一問(wèn)題。而沒(méi)有像一審判決、控訴審判決那樣，采取結(jié)合實(shí)際的因果進(jìn)程，聚焦于其基本部分這種問(wèn)題解決路徑。不過(guò)，對(duì)于最高裁判所的這種路徑，也會(huì)受到這樣的批判：對(duì)于可以進(jìn)行因果關(guān)系之抽象化的范圍，（只要不將因果關(guān)系抽象至相當(dāng)因果關(guān)系層面的程度）仍然難以提出明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。②參見(jiàn)島田聡一郎：《判批》，載《ジュリスト》第1219號(hào)（2002年），第169頁(yè)。另外，朝山芳史也指出，對(duì)于實(shí)際的因果進(jìn)程與預(yù)見(jiàn)可能的因果進(jìn)程之間存在相當(dāng)差距的場(chǎng)合，就難以進(jìn)行因果進(jìn)程的抽象化（參見(jiàn)朝山芳史：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》〔平成12年度〕，第321頁(yè)）。

Composition of Negligent Crime

［Japan］Hashizume Takashi（Author）Wang Zhaowu（Translator）

Modified old negligence theory imposes restrictions on the perpetrating react of negligent crime objectively. It requires that the perpetrating react of negligent crime has substantial danger. Once the substantial danger gets real and brings about results，it satisfies the objective essential factor of negligent crime. On this basis，we should further discuss the liability essentials of negligent crime，of which the possibility of fact-foresee is one of the necessities.Specifically，to establish negligent crime，the actor should breach the result-prevention obligation first，which means the possibility of result-prevention do exist. Second，it must have the possibility of fact-foresee. Although it requires certain possibility of foresee on damaged object，the possibility of foresee could be judged with some generalization and abstract.

Negligent Crime；Modified Old Negligence Theory；Perpetrating React；Possibility of Result-Prevention；Possibility of Foresee.

D913

A

2095-7076(2016)01-0117-15

*本文原載于日本《法學(xué)教室》2014年第10號(hào)（總第409號(hào)）。

**日本東京大學(xué)大學(xué)院法學(xué)政治學(xué)研究科教授。

***蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授。

（責(zé)任編輯：錢(qián)葉六）