張開駿

共犯從屬性立場的進(jìn)一步貫徹

張開駿*

共犯從屬性立場的堅(jiān)實(shí)貫徹，有利于一些疑難、爭議問題的妥當(dāng)解決。共犯具有實(shí)行從屬性，且其犯罪性和可罰性低于正犯，預(yù)備犯又極其例外地被處罰且處罰很輕，因此預(yù)備共犯不罰。自殺行為缺乏法益保護(hù)對(duì)象，不違法。根據(jù)共犯的限制從屬性原理，參與自殺不成立犯罪。參與自殺的性質(zhì)不同于以教唆、欺騙方式的殺人間接正犯，也不同于受囑托殺人。教唆之罪與正犯實(shí)行之罪不同，但具有實(shí)質(zhì)重合性的，正犯“實(shí)行過限”時(shí)，教唆犯和正犯罪名不一致，教唆犯因責(zé)任主義僅成立教唆之罪名；正犯“實(shí)行不足”時(shí)，一般來說教唆犯和正犯罪名一致，因?yàn)榻趟舴笍膶儆谡傅目陀^不法，個(gè)別情況下由于刑法特別規(guī)定（比如結(jié)果加重犯）以及罪名之間性質(zhì)的特殊性，教唆犯可成立教唆之重罪，正犯僅成立實(shí)行之輕罪。

共犯從屬性；預(yù)備共犯；參與自殺；實(shí)行過限或不足

共犯從屬性是德、日大陸法系刑法學(xué)共犯論的基本原理之一，在英美刑法學(xué)中也很受重視，是解釋共犯刑事責(zé)任的一種重要理論（The Theory of Derivative Liability）。①George P. Fletcher，Rethinking Criminal Law，Little，Brown and Company，1978，pp.636-637. John Cyril Smith & Brian Hogan，Criminal Law，10th ed. Butterworths，2002，p.140.另參見謝望原、王波：《論英國刑法中的共犯退出》，載《法律科學(xué)》2013年第5期。共犯從屬性包括實(shí)行從屬性和要素從屬性兩個(gè)方面或?qū)哟蔚膬?nèi)容。如今大陸法系刑法學(xué)通說提倡實(shí)行從屬性說和限制從屬性說，據(jù)此，正犯著手實(shí)行并且正犯具備構(gòu)成要件該當(dāng)和違法，共犯始得成立和具有可罰性。共犯從屬性理論可以貫徹與應(yīng)用到共犯的成立條件等一系列具體問題中，體現(xiàn)出該理論的體系地位和實(shí)踐價(jià)值。對(duì)此，筆者曾專門作文加以闡述，②參見張開駿：《共犯從屬性理論的貫徹與應(yīng)用》，載《中國刑事法雜志》2013年第8期。但是有些問題討論不夠深入或者并未涉及到，而且筆者發(fā)現(xiàn)，在一些疑難或備受爭議的刑法問題上，立足于其他的學(xué)說立場會(huì)得出不同結(jié)論，甚至同處于共犯從屬性立場的學(xué)者也存在分歧。本文將共犯從屬性立場進(jìn)一步貫徹，曉示從屬性的核心理念，以對(duì)預(yù)備共犯和參與自殺的可罰性，以及正犯實(shí)行過限或不足時(shí)的共犯犯罪性質(zhì)的認(rèn)定等若干典型問題加以辨析，并結(jié)合具體案例展開解說。

一、預(yù)備共犯的可罰性

犯罪預(yù)備（預(yù)備犯）的共犯的可罰性，即在某犯罪的預(yù)備具有可罰性的場合，正犯止于犯罪預(yù)備時(shí)，是否處罰教唆人或者幫助者的問題，在實(shí)行從屬性說或獨(dú)立性說的立場上，原本是相當(dāng)明了的，即從屬性說主張不罰，而獨(dú)立性說主張?zhí)幜P。我國刑法學(xué)界在教唆犯的性質(zhì)上，二重性說被視為通說，由此，主張預(yù)備正犯的共犯具有可罰性，不足為奇，亦可謂是通說。比如，傳統(tǒng)的權(quán)威教科書認(rèn)為，“所謂被教唆人犯了被教唆的罪，是指被教唆人已進(jìn)行犯罪預(yù)備，或者已著手實(shí)行犯罪而未遂，或者已完成犯罪而既遂?！雹俑咩戧?、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第五版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第177頁?！八^被教唆人沒有犯被教唆的罪，包括以下幾種情況：一是被教唆人拒絕了教唆犯的教唆，亦即根本沒有接受教唆犯的教唆。二是被教唆人當(dāng)時(shí)接受了教唆，但隨后又打消犯意，沒有進(jìn)行任何犯罪活動(dòng)。三是被教唆人當(dāng)時(shí)接受了教唆犯關(guān)于犯某種罪的教唆，但實(shí)際上他所犯的不是教唆犯所教唆的罪……。四是教唆犯對(duì)被教唆人進(jìn)行教唆時(shí)，被教唆人已有實(shí)施該種犯罪的故意，即被教唆人實(shí)施犯罪不是教唆犯的教唆所引起?！雹诟咩戧?、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第五版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第178頁。另參見謝望原主編：《刑法學(xué)》（第二版），北京大學(xué)出版社2012年版，第161頁。我國刑法對(duì)未遂犯和預(yù)備犯的處罰未作任何明文限制，刑法理論通說也沒有表明對(duì)教唆之罪和表現(xiàn)形式作出限制，這就為處罰預(yù)備正犯的共犯提供了立法和理論上的可能性。

共犯實(shí)行從屬性說在大陸法系的日本，具有牢不可破的通說地位。但是，日本有知名學(xué)者雖然贊同從屬性說，卻從反對(duì)所謂實(shí)行行為概念的形式說出發(fā)，主張例外地處罰“預(yù)備的共犯”。以殺人預(yù)備罪的教唆為例，前田雅英認(rèn)為，“即使從屬性說是合理的，也不應(yīng)該對(duì)實(shí)行行為概念作形式理解”，教唆者“惹起了為殺人預(yù)備罪奠定基礎(chǔ)的生命的危險(xiǎn)性，這一點(diǎn)不容否定。這樣的話，教唆實(shí)行預(yù)備罪也應(yīng)當(dāng)理解為第61條的‘教唆他人實(shí)行犯罪’。因?yàn)轭A(yù)備不是實(shí)行行為而否定教唆的形式論，不具有說服力。只是應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，從第64條③日本刑法第64條：“僅應(yīng)判處拘留或者科料之罪的教唆犯和從犯，如果沒有特別規(guī)定，不處罰。”揭示的政策目的與共犯處罰的例外性出發(fā)，預(yù)備的共犯的成立范圍應(yīng)予限定。另外，判例認(rèn)可預(yù)備的共同正犯?！雹埽廴眨萸疤镅庞ⅲ骸缎谭傉撝v義》（第4版），東京大學(xué)出版會(huì)2006年版，第418頁。西田典之亦認(rèn)為，“預(yù)備罪也有修正構(gòu)成要件，可以肯定其實(shí)行行為和正犯的觀念，從這一立場出發(fā)，應(yīng)該肯定預(yù)備罪的共同正犯、教唆犯和幫助犯?！薄袄獾?，預(yù)備罪既然也處罰危險(xiǎn)性高的行為，那么，處罰其共犯行為也具有充分的合理性?！雹荩廴眨菸魈锏渲骸缎谭傉摗罚胛奶?006年版，第368頁。

以上日本學(xué)者所發(fā)議論，值得商榷。首先，實(shí)行行為的含義在刑法理論上，確有形式說與實(shí)質(zhì)說之分，形式說強(qiáng)調(diào)刑法分則對(duì)具體犯罪的構(gòu)成要件行為的規(guī)定，而實(shí)質(zhì)說著眼于行為對(duì)法益侵害的直接的、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性。本文也贊成實(shí)質(zhì)說，但并不因此就脫離行為對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)性，完全推翻實(shí)行行為的定型性。無論如何，止于預(yù)備犯的正犯行為，對(duì)于法益侵害的危險(xiǎn)僅是間接的、抽象的，此時(shí)的教唆或幫助行為的危險(xiǎn)性就更低。大塚仁明確指出，“認(rèn)為在預(yù)備罪的階段也存在實(shí)行行為，會(huì)給實(shí)行行為的觀念帶來混亂，刑法只對(duì)特別重大的犯罪處罰預(yù)備罪，另外，將從犯視為比正犯輕的犯罪，這樣的話，預(yù)備犯的從犯就不應(yīng)被認(rèn)可。”⑥［日］大塚仁：《刑法概說（總論）》（第四版），有斐閣2008年版，第324頁。其次，日本有判例認(rèn)可預(yù)備罪的共同正犯，但對(duì)于預(yù)備罪共犯是否處罰還不明確，理論上對(duì)于預(yù)備罪的正犯和共犯的區(qū)分存在爭議。盡管日本刑法本著明確性和謙抑性原則，將重大犯罪的預(yù)備罪在分則中予以了特別規(guī)定，但預(yù)備罪的正犯行為相對(duì)于既遂罪而言，畢竟是預(yù)備性質(zhì)的，那么，同樣是預(yù)備性質(zhì)的教唆或幫助等參與行為，在預(yù)備罪階段就難言是正犯還是共犯。這就導(dǎo)致處罰預(yù)備罪的共犯具有很大的不明確性。恰如曾根威彥所說，預(yù)備行為無定型、無限定，共犯尤其是從犯，同樣無定型、無限定，如此一來，預(yù)備罪的參與就更是無定型、無限定。所以，只要沒有明文規(guī)定，對(duì)預(yù)備罪的參與就不能加以處罰。⑦參見［日］曾根威彥：《刑法總論》（第四版），弘文堂2008年版，第274頁。最后，如果說日本刑法分則對(duì)預(yù)備罪予以特別規(guī)定，因而將預(yù)備罪的正犯行為解釋為實(shí)行行為，在日本學(xué)界多少有些“市場”的話，那么，該解釋在我國刑法立法模式下（總則規(guī)定處罰預(yù)備犯，分則不作特別規(guī)定），就完全沒有“容身”的余地。

于是乎，日本有學(xué)者另辟蹊徑，與實(shí)行從屬性撇開關(guān)系，探討預(yù)備犯的共犯可罰性問題。比如松原芳博認(rèn)為，日本刑法第43條的“著手實(shí)行”是劃定處罰階段的概念，將其等視于共犯參與對(duì)象的“實(shí)行行為”或“正犯行為”，并無必然性。預(yù)備-未遂-既遂的犯罪發(fā)展階段類型化的“階段類型”，與單獨(dú)正犯-共同正犯-教唆犯-從犯的犯罪參與形態(tài)類型化的“參與類型”或稱“方法類型”，屬于不同系列的構(gòu)成要件的演變形式，兩者可以相互競合。從共犯從屬性的角度看，通過共犯性貢獻(xiàn)而對(duì)犯罪實(shí)現(xiàn)過程施加因果性影響者，與正犯、實(shí)行擔(dān)當(dāng)者達(dá)到未遂階段即可成立未遂犯的共犯一樣，若達(dá)到預(yù)備階段也應(yīng)該可以成立預(yù)備犯的共犯，這樣考慮更具有理論上的一貫性。①參見［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第360頁。該思路為國內(nèi)學(xué)者錢葉六博士借鑒，他認(rèn)為實(shí)行從屬性討論的問題是共犯著手（未遂）是否以正犯著手實(shí)行犯罪為前提，解決的是共犯未遂何時(shí)成立，而預(yù)備的參與是否可罰的問題，是教唆或幫助者能否作為正犯止于預(yù)備犯時(shí)的共犯加以處罰，兩者不是一個(gè)理論層面的問題。由此，預(yù)備參與行為的可罰性，無需從實(shí)行從屬性路徑考察和分析，僅需從預(yù)備參與行為本身是否值得可罰著眼。他提出，“從有必要提前保護(hù)重大法益的立場來看，在正犯者實(shí)施了值得作為預(yù)備犯處罰的高度危險(xiǎn)行為的場合，應(yīng)以共犯者共同創(chuàng)出了該危險(xiǎn)為由，認(rèn)定其成立對(duì)預(yù)備犯之教唆犯或者幫助犯。但是，鑒于犯罪預(yù)備行為大多表現(xiàn)為日常生活行為，且法益侵犯的危險(xiǎn)性尚是抽象、微弱，其本身就是處罰的例外，從而，對(duì)于預(yù)備參與的處罰就更應(yīng)是‘一種例外’。亦即，應(yīng)僅限于處罰那些大規(guī)模侵犯法益或者侵犯重要法益諸如國家法益、公共安全法益、生命法益等嚴(yán)重犯罪（如放火罪、爆炸罪、決水罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、破壞交通工具罪、劫持航空器罪、殺人罪、綁架罪、搶劫罪等）的預(yù)備的參與的情形，這是基于處罰的安定性和刑法謙抑性思想的基本要求。就對(duì)預(yù)備犯之共犯處罰而言，應(yīng)視具體情形同時(shí)適用《刑法》第29條第1款（或27條第2款）與《刑法》第22條第2款的規(guī)定予以處罰。”②錢葉六：《共犯論的基礎(chǔ)及其展開》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第176頁；錢葉六：《共犯的實(shí)行從屬性說之提倡》，載《法學(xué)》2012年第11期。

本文認(rèn)為，預(yù)備犯的共犯可罰的觀點(diǎn)，根本上是背離法益保護(hù)主義和結(jié)果無價(jià)值論的思考，過于重視教唆者、幫助者的主觀惡性，以特殊預(yù)防和社會(huì)防衛(wèi)為刑法任務(wù)。實(shí)行從屬性確實(shí)影響共犯未遂的成立時(shí)點(diǎn)，但從屬性的意義絕不限于此。從屬性是貫徹法治國理念，確立可罰共犯行為輪廓的必需，核心要義是在法治理念下限制共犯處罰范圍。區(qū)分制犯罪參與體系下的共犯，本來就是“刑罰擴(kuò)張事由”，從屬性原理正是為了限制共犯的刑罰擴(kuò)張。如果說實(shí)行從屬性影響共犯未遂的成立時(shí)點(diǎn)，進(jìn)而決定了共犯能否成立和應(yīng)否處罰，那么處在行為階段更早期、對(duì)法益侵犯危險(xiǎn)性最間接和抽象的預(yù)備罪的共犯，其能否成立和應(yīng)否處罰，反而能跳脫從屬性的約束，直接以“處罰必要性”為由加以處罰，不僅結(jié)論上殊難得當(dāng)，更動(dòng)搖了刑法的構(gòu)成要件基礎(chǔ)，完全淪為了處罰感情的附庸。

本文堅(jiān)持實(shí)行從屬性說，認(rèn)為失敗、無效教唆一律不罰。教唆未遂的可罰性問題，必須同時(shí)適用共犯和未遂犯的處罰根據(jù)的一般原理。

其一，根據(jù)共犯處罰根據(jù)上的因果共犯論，處罰共犯要求共犯行為和正犯結(jié)果之間具有因果性。在法益侵害的危險(xiǎn)性上尋求處罰根據(jù)，這一點(diǎn)共犯和正犯是相同的，那么，“對(duì)于共犯在什么階段可以作為未遂犯處罰這一問題的回答，與對(duì)于正犯在什么階段可以作為未遂犯處罰這一問題的回答，應(yīng)當(dāng)基本上是相同的。”③［日］佐伯仁志：《教唆の未遂》，載［日］阿部純二等編：《刑法基本講座》（第4卷），法學(xué)書院1992年版，第209頁。

其二，未遂犯的成立必須要求實(shí)行行為的著手，即必須要求行為人開始實(shí)施符合構(gòu)成要件行為的部分，或者開始具有侵害法益的具體危險(xiǎn)的發(fā)生。從教唆犯的構(gòu)造來看，由于教唆行為不是構(gòu)成要件行為，被教唆者具有規(guī)范障礙，根據(jù)客觀說的著手判斷標(biāo)準(zhǔn)，教唆犯的著手顯然不能是教唆的實(shí)施，而應(yīng)該是被教唆者的實(shí)行。德國有學(xué)者表達(dá)了完全相同的見解，“在教唆犯的情況下，未遂并不是從教唆犯自己的行為，也即不是從對(duì)正犯產(chǎn)生影響時(shí)才開始的，只有當(dāng)正犯自己開始了實(shí)行行為，未遂階段才開始?！雹伲鄣拢輰亍な┨乩v韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第319頁。因此，教唆行為對(duì)正犯結(jié)果僅具有抽象危險(xiǎn)，而不具有處罰未遂犯所要求的具體危險(xiǎn)的實(shí)質(zhì)根據(jù)。

其三，被教唆實(shí)施重罪，被教唆人止于犯罪預(yù)備的，可能根據(jù)我國刑法第22條被當(dāng)作預(yù)備犯處罰。主張失敗、無效教唆一律不罰，就會(huì)呈現(xiàn)如下局面，即只處罰作為預(yù)備犯的被教唆人，而不處罰僅實(shí)施了預(yù)備參與的教唆人。本文認(rèn)為這是可以接受的，因?yàn)楣卜妇哂袕膶傩?，屬于二次?zé)任類型，其犯罪性和可罰性本來就低于正犯。預(yù)備犯在德、日等大陸法系刑法學(xué)中屬于極其例外的處罰，即使在我國司法實(shí)踐中也是如此，況且根據(jù)我國刑法對(duì)預(yù)備犯的處罰規(guī)定，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰，甚至可以免除處罰。既然如此，相對(duì)于預(yù)備犯這種輕微犯罪類型的正犯，共犯不予處罰也沒什么實(shí)質(zhì)的不妥。

其四，我國司法實(shí)踐存在無效教唆不起訴的案例。案情如下：張勇是河南省某高校在讀研究生。2013年與前女友露露分手，張勇懷恨在心，遂在網(wǎng)上找到“職業(yè)殺手”王威，商定對(duì)露露實(shí)施傷害報(bào)復(fù)，“割掉她的耳朵，只要達(dá)到讓她嫁不出去的目的就行”，酬金5萬元。2014年3月的一天，張勇和王威在鄭州市一家賓館客房內(nèi)碰頭。張勇交給王威目標(biāo)照片及家庭地址、小區(qū)進(jìn)出監(jiān)控位置地圖等資料。交談期間，張勇對(duì)王威平時(shí)怎么“干活”感到好奇，并提醒這名殺手，“隨身帶刀上路，過安檢容易被查，使用化學(xué)制劑殺人更加隱蔽?！币娡跬信d趣，張勇向其介紹了使用4種化學(xué)試劑分別達(dá)到使人失明乃至喪命的方法。兩人最終商定，由張勇提供相關(guān)化學(xué)試劑及配比使用方法，以此來抵王威為其辦事的5萬元傭金。此后，張勇先后從網(wǎng)上購買4種化學(xué)試劑交付王威，并詳細(xì)介紹了配比和使用方式。4月22日，王威來到露露所在洛陽市，任務(wù)沒來得及實(shí)施便被警方抓獲。4月26日凌晨，張勇在鄭州落網(wǎng)。事后兩人供述稱，“化學(xué)殺人術(shù)”只提供給王威在今后的職業(yè)生涯中使用，并不打算用在露露身上。鄭州市金水區(qū)檢察院辦案檢察官稱，“因傷害露露的計(jì)劃未遂，檢方未對(duì)犯罪嫌疑人張勇以涉嫌故意傷害罪批準(zhǔn)逮捕，但其已構(gòu)成傳授犯罪方法罪?！蓖跬蛏嫦庸室鈿⑷朔缸铮灰平粚幉ㄋ痉ú块T調(diào)查。2015年2月3日，因涉嫌傳授犯罪方法罪，張勇被檢察院提起公訴。②參見劉啟路、李順子：《研究生傳授殺手“化學(xué)殺人術(shù)”》，載《大河報(bào)》2015年2月4日第A13版。本案中，張勇教唆王威實(shí)施故意傷害罪，王威接受教唆并實(shí)施了犯罪預(yù)備行為，但尚未著手實(shí)行，因此張勇的教唆傷害行為不值得處罰。

最后要補(bǔ)充和說明的是：其一，實(shí)行從屬性說只是明確了一個(gè)共犯未遂可罰性的基本原則，即正犯沒有著手實(shí)行犯罪時(shí)，教唆者、幫助犯不應(yīng)被刑罰處罰，換句話說，共犯可罰性取決于正犯著手實(shí)行。至于正犯著手實(shí)行了某種犯罪時(shí)，該犯罪是否由教唆者、幫助者所引起、促成，則需要具體地判斷，從而決定教唆者、幫助者在具體情形下是否已現(xiàn)實(shí)地具備了可罰性（下文詳述）。其二，在共犯未遂的處罰問題上，盡管有的國家對(duì)重罪的教唆未遂進(jìn)行限制處罰，卻不處罰重罪的幫助未遂（或者對(duì)重罪約定的幫助、對(duì)重罪幫助的單純承諾等）。這更說明，德、日等大陸法系刑法對(duì)處罰共犯未遂的謙抑性。

二、參與自殺的可罰性

參與自殺，即教唆、幫助他人自殺。教唆自殺是指行為人采用引誘、慫恿、欺騙等方法使他人產(chǎn)生自殺意圖進(jìn)而自殺，幫助自殺是指在他人已有自殺意圖時(shí)助其實(shí)現(xiàn)意圖。日本刑法理論的通說采取限制從屬性說，在殺人罪之外，刑法第202條又規(guī)定了參與自殺和同意殺人，①日本刑法第202條：“教唆或者幫助他人自殺，或者受他人囑托或者得到他人的承諾而殺之的，處六個(gè)月以上七年以下懲役或者監(jiān)禁?！边@說明如無特別規(guī)定該行為是不可罰的。我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”存在與日本類似的規(guī)定，其第275條規(guī)定了“加功自殺罪”、第282條規(guī)定了“加功自傷罪”。②我國臺(tái)灣地區(qū)刑法第275條：“教唆或幫助他人使之自殺，或受其囑托或得其承諾而殺之者，處一年以上七年以下有期徒刑。前項(xiàng)之未遂犯罰之?！钡?82條：“教唆或幫助他人使之自傷，或受其囑托或得其承諾而傷害之，成重傷者，處三年以下有期徒刑。因而致死者，處六月以上五年以下有期徒刑。”林山田解讀了立法理由：教唆或幫助行為只能依附正犯的主行為而成立共犯，卻無法依附不能成立正犯的非構(gòu)成要件該當(dāng)行為（例如自殺或自傷行為）或合法行為（例如正當(dāng)防衛(wèi)行為）。因此，教唆或幫助他人使之自殺或自傷，無法依據(jù)總則關(guān)于教唆犯或幫助犯的規(guī)定加以處罰，如果刑事立法政策上認(rèn)為有處罰必要的，必須在分則中制定處罰條款以作依據(jù)，這就是以上兩條規(guī)定的由來。③參見林山田：《刑法通論（下冊(cè)）》（增訂十版），北京大學(xué)出版社2012年版，第17-18頁。德國刑法通說采取限制從屬性說，由于沒有日本和我國臺(tái)灣刑法的類似規(guī)定，理論和判例一般否認(rèn)該行為的可罰性。比如，戀人為擺脫對(duì)方糾纏以一起殉情為名騙其自殺，該例中自殺者僅是動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，而“通過激起動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤（Motivirrtum）而促使一個(gè)負(fù)完全責(zé)任之人自殺的，不處罰，只要被害人知道，這將導(dǎo)致他的死亡?！雹埽鄣拢轁h斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第805頁。Roxin在教科書中說到，“與對(duì)（通過自己的活動(dòng)追求）被害人的死亡進(jìn)行欺詐不同，引起其他的促成自殺的錯(cuò)誤不足以成立間接正犯。在被騙者錯(cuò)誤地認(rèn)為他人也會(huì)隨之跟著死亡而實(shí)施自殺時(shí)，對(duì)這位本來就想去死的人進(jìn)行的欺詐不成立殺人罪的間接正犯?！?yàn)樽詺⒄邔?duì)走向死亡是有認(rèn)識(shí)的，只是在涉及其決定自殺的動(dòng)機(jī)方面，他產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。如果不想失去區(qū)別的確定性，對(duì)這樣的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤者就無須關(guān)注?！雹荩鄣拢菘藙谒埂ち_克辛：《正犯與犯罪事實(shí)支配理論》，勞東燕譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第25卷），北京大學(xué)出版社2009年版，第18頁。

我國刑法學(xué)界通行的觀點(diǎn)是，教唆、幫助他人自殺應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪。但少有學(xué)者就此進(jìn)行過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)論證，似乎教唆、幫助者主觀上有剝奪他人生命的故意，實(shí)施的行為與自殺者死亡之間具有因果關(guān)系，就完全符合了故意殺人罪的構(gòu)成要件，⑥參見謝望原、赫興旺主編：《刑法分論》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第184頁。只是考慮到被害人有意志自由，因此論以“情節(jié)較輕”。⑦參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第五版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第462頁。司法實(shí)務(wù)幾乎不區(qū)分行為的類型和特征，而直接將參與自殺定性為故意殺人罪，只是在量刑情節(jié)認(rèn)定和刑罰裁量上給予針對(duì)性看待。比如，被告人劉祖枝系被害人秦繼明（男，歿年49歲）之妻。秦繼明多年患有遺傳性小腦萎縮癥，長年臥床，一直由劉祖枝扶養(yǎng)和照料。近年來病情惡化，因不堪病痛折磨，常在夜間叫喊，并多次產(chǎn)生自殺念頭。2010年11月8日3時(shí)許，秦繼明在其暫住地北京市朝陽區(qū)十八里店鄉(xiāng)某村出租房內(nèi)，因病痛再次在深夜叫喊，影響他人休息，引發(fā)劉祖枝和女兒不滿，劉祖枝與秦繼明發(fā)生爭吵。秦繼明賭氣說想死，劉祖枝一氣之下將存放在暫住地的農(nóng)藥敵敵畏倒入杯子，并提供給秦繼明，同時(shí)說了一些“該死的相”、“你不是想死嗎，倒點(diǎn)藥，看你喝不喝”、“有本事你就喝”等之類的對(duì)秦繼明有精神刺激的言語，后秦繼明服毒死亡。北京市人民檢察院第二分院以被告人劉祖枝犯故意殺人罪提起公訴。北京市第二中級(jí)人民法院判決被告人劉祖枝犯故意殺人罪，判處有期徒刑七年，剝奪政治權(quán)利一年。一審宣判后，沒有提出上訴和抗訴，判決已發(fā)生法律效力。⑧參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》2012年第1輯，法律出版社2012年版，第11-13頁。在我國與上例的案情類似甚至危害性更低，但被認(rèn)定為故意殺人罪的案例不在少數(shù)。⑨參見鐘亞雅、許曉君、崔杰鋒：《“幫母自殺”：罪不可恕，其情可憫？》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2012年6月6日第5版；田文生、冉志敏：《重慶首例“助人安樂死”者獲刑三年》，載《中國青年報(bào)》2010年8月21日第2版。

近年來，個(gè)別學(xué)者嘗試運(yùn)用共犯從屬性等理論對(duì)參與自殺成立故意殺人罪進(jìn)行論證。比如，錢葉六博士認(rèn)為參與自殺應(yīng)以（情節(jié)較輕的）故意殺人罪的教唆犯或幫助犯論處。故意殺人罪構(gòu)成要件在行為對(duì)象上不同于故意傷害罪，后者對(duì)象限于法益主體之外的“他人”，前者對(duì)象“人”根據(jù)當(dāng)然解釋包括法益主體，由此，自殺行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件；生命屬于個(gè)人法益，從保護(hù)本人利益的刑法“家長主義”立場出發(fā)，應(yīng)否認(rèn)法益主體對(duì)自己生命的自己決定權(quán)，亦即自殺行為具有違法性，由于存在被害人的自己決定而使其違法性降低，從而不值得刑罰處罰，從刑事政策的見地來看，自殺亦無處罰的必要性和合理性；教唆、幫助者參與自殺的，根據(jù)共犯從屬性原理，具有了從屬的客觀不法，同時(shí)具有主觀責(zé)任，因此成立故意殺人罪，屬于“情節(jié)較輕”。①參見錢葉六：《參與自殺的可罰性研究》，載《中國法學(xué)》2012年第4期。在犯罪構(gòu)成的框架下，運(yùn)用共犯等相關(guān)理論進(jìn)行闡釋，相比于通說教材增強(qiáng)了說理性，但其前提和結(jié)論的妥當(dāng)性，仍值得商榷。

其一，生命法益的非絕對(duì)性。生命的“絕對(duì)價(jià)值”命題，不斷受到人們的追問，“一般情況下，生命具有絕對(duì)價(jià)值，應(yīng)該受到法律的特別保護(hù)。但是，并不是在任何情況下、針對(duì)任何個(gè)人，生命都具有高于其他事物或價(jià)值的地位。人的生命的要義在于其體現(xiàn)出的價(jià)值和意義，而非純粹的生命體征的存續(xù)?！雹趶堥_駿：《安樂死合法化的成立條件》，載《上海法治報(bào)》2014年12月10日第B6版。例如，革命年代，無數(shù)志士仁人為了理想而甘于犧牲，有的人秉持民族氣節(jié)“不吃嗟來之食”絕食而終；動(dòng)亂年代，有的人為了不受凌辱、保持人格尊嚴(yán)而不茍活于世；再如，在當(dāng)今社會(huì)，政府拒絕恐怖主義、極端主義組織以錢贖人的要求，已經(jīng)成為世界上不少國家成文或不成文規(guī)定，結(jié)果是無辜的平民人質(zhì)因得不到營救而生命慘遭迫害，此時(shí)個(gè)別平民的危險(xiǎn)迫在眉睫的生命法益，由于政策等因素的考量而喪失了至上地位。

其二，法益主體的生命不是故意殺人罪構(gòu)成要件的保護(hù)對(duì)象。我國刑法故意殺人罪的罪狀是“故意殺人的”，“人”不包括自己而僅指他人，這是不言自明的道理。普通民眾不會(huì)將“自殺”理解為“故意殺人”，或者說不會(huì)因?yàn)樾谭]有規(guī)定“故意殺他人的”，而將故意殺人誤解為包括自殺。因此，建立在普通民眾的理解基礎(chǔ)上，出于表達(dá)習(xí)慣和立法簡潔性的要求，刑法在故意殺人罪的罪狀中將“故意殺他人的”的平白意思表述為“故意殺人的”即可。

其三，自殺不違法。我國有學(xué)者主張“法外空間說”，認(rèn)為自殺不合法也不違法，參與自殺不能依照故意殺人罪定罪處罰。③參見周光權(quán)：《教唆、幫助自殺行為的定性——“法外空間說”的展開》，載《中外法學(xué)》2014年第5期。本文也持這樣的立場。法律是人類理性建構(gòu)的行為規(guī)范，以令行禁止、定分止?fàn)?，厘定行為界限和利益歸屬。人的社會(huì)生活和言行舉止無限多樣，在法律效果上有的會(huì)影響到他人，有的不會(huì)影響到他人而僅與自己有關(guān)。法律不可能對(duì)人的所有行為進(jìn)行規(guī)范，凡是不需要在法律上特別保護(hù)或者有必要禁止的行為，法律便不予過問，也不可能事無巨細(xì)的過問。站在普通民眾的角度，法律明文保護(hù)的便是“權(quán)利”，實(shí)施了明文禁止的行為便是“違法”，而法律沒有特別保護(hù)或加以禁止的，便是法律評(píng)價(jià)之外的“法不禁止即可為”的“自由?！蓖瑯?，對(duì)于自殺行為而言，即使認(rèn)為法益主體沒有對(duì)自己生命的自主決定權(quán)（權(quán)利），至少也是法律不予評(píng)價(jià)的被放任的行為（自由），盡管不值得提倡，但絕不能被評(píng)價(jià)為違法。自殺的違法評(píng)價(jià)缺乏依據(jù)，也沒有意義。沒有法律將自殺規(guī)定為違法行為，也沒有法律規(guī)定自殺者承擔(dān)法律責(zé)任。而自殺是否違反了自然法，本身是見仁見智、有待論證的。“一個(gè)沒有影響他人自由的行為就根本不是不法。發(fā)生在自己的權(quán)利范圍之內(nèi)的純粹自我損害不是不法”，“人不僅享有生的權(quán)利，也享有死的自由。”④馮軍：《刑法中的自我答責(zé)》，載《中國法學(xué)》2006年第3期。假如法律賦予個(gè)人對(duì)家庭或社會(huì)共同體必須生存的義務(wù)，無疑是對(duì)自由的任意干涉，才是真正的不法。

其四，刑法中“家長主義”的極其例外性。法律上的家長主義（paternalism，父權(quán)家長主義）是指在沒有侵害他人而是侵害本人的場合，為了保護(hù)本人自身的利益而干涉其自由。刑法中的確有“家長主義”的身影，比如，行為人與不滿14周歲的幼女發(fā)生性行為，即使幼女表示同意，也成立奸淫幼女型的強(qiáng)奸罪。這是由于不滿14周歲的幼女身心發(fā)育不成熟，不能完全理解或負(fù)責(zé)任地承擔(dān)性行為的性質(zhì)、意義和后果，因此立法者推定幼女的同意無效。刑法中的家長主義盡管披著保護(hù)被害人自己的溫情面紗，卻是作為個(gè)人自由和自主決定權(quán)的對(duì)立面出現(xiàn)的，因此其適用是有條件和極其例外的。日本學(xué)者曾根威彥對(duì)刑法家長主義有較多闡述。他指出，即使一定限度內(nèi)承認(rèn)家長主義，由于以侵害他人為對(duì)象的“侵害原理”是基本的，以侵害自己為對(duì)象的“家長主義”只能作為例外加以考慮。家長主義有不同種類，他認(rèn)為創(chuàng)造平均以上的利益、改善倫理的“積極的家長主義”不能被承認(rèn)，確保對(duì)社會(huì)生活必不可缺的平均生活利益的“消極的家長主義”可例外地容許，即限于侵害自己生命、身體的場合；不應(yīng)支持干涉判斷能力充分的人的完全自由的選擇和行動(dòng)的“較強(qiáng)意義的家長主義”，只應(yīng)認(rèn)可干涉判斷能力不充分的人的不完全自由的選擇和行動(dòng)的“較弱意義的家長主義”，條件是本人自律判斷明顯不充分，且干涉得到的利益高于喪失自律所伴隨的不利。①參見［日］曾根威彥：《刑法學(xué)の基礎(chǔ)》，成文堂2001年版，第27-28頁。由此看來，刑法中家長主義應(yīng)限于生命和身體等重要法益，且以行為對(duì)象不具有獨(dú)立自決性為必要，兩者缺一不可。對(duì)于達(dá)到一定年齡、精神狀況正常的人，事實(shí)上和法律上都應(yīng)該具有獨(dú)立自決性，有意思和行動(dòng)自由，只要其處分的是個(gè)人法益，刑法“家長主義”便沒有適用的余地。

其五，在本文看來，日本和我國臺(tái)灣等國家和地區(qū)基于刑事政策，在刑法中特別規(guī)定參與自殺的罪名，該立法仍有檢討余地。參與自殺原本不應(yīng)作為犯罪處理，將其犯罪化無疑是行為無價(jià)值論的立場，即教唆或幫助自殺的行為違反了“尊重他人生命”的社會(huì)倫理規(guī)范。這與我們一貫提倡的刑法目的和任務(wù)是保護(hù)法益，在違法本質(zhì)上堅(jiān)持結(jié)果無價(jià)值的立場，旨趣相異。而且，部分國家和地區(qū)的司法實(shí)踐證明了參與自殺立法的實(shí)益不大。比如，瑞士刑法第115條規(guī)定了引誘和幫助自殺罪，②第115條：“因自私自利的動(dòng)機(jī)引誘他人自殺或?yàn)槠渥詺⑻峁椭?，如果該自殺行為已?jīng)實(shí)施終了或未遂的，處5年以下重懲役或監(jiān)禁刑?！眳⒁姟度鹗柯?lián)邦刑法典》（2003年修訂），徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004年版，第43頁。從1960年到2005年總共才有7項(xiàng)適用該條的判決，以至于瑞士學(xué)者普遍認(rèn)為該條基本喪失了意義。同樣，美國許多州規(guī)定了教唆或幫助自殺罪，但司法實(shí)務(wù)中極少據(jù)此追究行為人的刑事責(zé)任。③參見王鋼：《自殺的認(rèn)定及其相關(guān)行為的刑法評(píng)價(jià)》，載《法學(xué)研究》2012年第4期。

在我國參與自殺不為罪，不乏知名刑法學(xué)者的支持。比如，陳興良教授認(rèn)為，“教唆或者幫助自殺的行為屬于法無明文規(guī)定的情形，根據(jù)罪刑法定原則，不應(yīng)以故意殺人罪論處?！雹荜惻d良：《判例刑法學(xué)》（教學(xué)版），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第204頁。馮軍教授認(rèn)為自殺屬于自我決定的范疇，參與自殺應(yīng)由被害人自我答責(zé)。⑤參見馮軍：《刑法中的自我答責(zé)》，載《中國法學(xué)》2006年第3期。另參見王鋼：《自殺的認(rèn)定及其相關(guān)行為的刑法評(píng)價(jià)》，載《法學(xué)研究》2012年第4期。綜上本文認(rèn)為，自殺行為缺乏法益保護(hù)對(duì)象，不違法。根據(jù)限制從屬性說，教唆者或幫助者與被教唆者或被幫助者不成立共同犯罪，不能將教唆者、幫助者認(rèn)定為教唆犯、幫助犯進(jìn)行處罰。又因?yàn)楸唤趟粽?、被幫助者能夠理解自殺的性質(zhì)和意義，具有意思決定的自由，因此難以將教唆者、幫助者認(rèn)定為間接正犯進(jìn)行處罰。對(duì)比德國刑法規(guī)定及其理論通說來看我國的刑法規(guī)定，教唆、幫助他人自殺的行為不成立犯罪，應(yīng)是妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。即使刑事政策上認(rèn)為有處罰的必要，也必須待將來刑法分則有特別規(guī)定為限，而不能依據(jù)刑法總則的共犯規(guī)定予以處罰。

當(dāng)然一方面，如果教唆者、幫助者欺騙甚至逼迫他人，導(dǎo)致他人不能理解自己行為的性質(zhì)和意義，實(shí)際是或者等同于是喪失了意思決定自由，那么，行為人應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪、故意傷害罪的間接正犯。例如，唆使或者幫助不滿14周歲的人或者精神病人自殺或自傷；唆使他人使其毫無疑心地喝下被投毒的飲料；欺騙他人使其愚蠢地相信傷害自己的身體或自殺，可以另一種方式繼續(xù)生存或進(jìn)入另一個(gè)更美好的世界等。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（1999年10月9日起施行）第4條規(guī)定：“組織和利用邪教組織制造、散布迷信邪說，指使、脅迫其成員或者其他人實(shí)施自殺、自傷行為的，分別依照刑法第二百三十二條、第二百三十四條的規(guī)定，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰?！痹摻忉屢?guī)定正是體現(xiàn)了上述旨趣。

另一方面，參與自殺與受囑托殺人也不同。參與自殺是對(duì)他人自殺行為的教唆或幫助的參與行為，沒有直接實(shí)施殺人行為，如果刑法分則沒有參與自殺罪名的特別規(guī)定，教唆、幫助者應(yīng)按照共犯原理來討論其可罰性。受囑托殺人是指行為人經(jīng)他人承諾或同意而直接將其殺死的行為。德國刑法沒有規(guī)定參與自殺犯罪，但是第216條規(guī)定：“應(yīng)被害人明示且真誠之要求而將其殺死的，處6個(gè)月以上5年以下自由刑。犯本罪未遂的，亦應(yīng)處罰?！雹佟兜聡谭ǖ洹罚?002年修訂），徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004年版，第108頁。明確了受囑托殺人的犯罪性與刑罰。日本和我國臺(tái)灣刑法對(duì)參與自殺和受囑托殺人在同一個(gè)法條中作了規(guī)定，肯定其犯罪性。本文認(rèn)為，受囑托殺人客觀上實(shí)施了殺人的實(shí)行行為，主觀上具備殺人的責(zé)任，因此，一般來說應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪的直接正犯，但由于存在被害人的承諾或同意，在我國可以適用“情節(jié)較輕的”規(guī)定。例外的情況下，即承諾或同意死亡的被害人符合安樂死條件的，可以認(rèn)為行為人的違法性降低，阻卻了責(zé)任，不宜作為犯罪處理。

三、正犯實(shí)行過限或不足的共犯罪質(zhì)

根據(jù)共犯處罰根據(jù)上的混合惹起說以及共犯從屬性的原理，共犯之所以值得處罰，是由于通過正犯實(shí)行行為間接地惹起了對(duì)共犯來說也不阻卻違法的法益侵害或威脅，共犯的成立從屬于正犯不法。由此，正犯不法是否由共犯所惹起，以及惹起正犯不法后共犯成立時(shí)犯罪性質(zhì)的認(rèn)定，就是重要的問題。

以教唆犯與正犯的關(guān)系為例進(jìn)行探討。根據(jù)實(shí)行從屬性說，被教唆人實(shí)施了并非被教唆的犯罪時(shí)（教唆行為和正犯行為沒有因果關(guān)系），教唆者不具有可罰性；而被教唆人著手實(shí)行了被教唆的犯罪時(shí)，才具有可罰性。可以明確的是，如果教唆之罪與實(shí)行之罪完全相同，當(dāng)然屬于實(shí)施了被教唆的罪；兩罪的構(gòu)成要件在刑法的規(guī)范評(píng)價(jià)上不具有實(shí)質(zhì)重合性時(shí)，當(dāng)然屬于沒有實(shí)施被教唆的罪。問題是，兩罪具有實(shí)質(zhì)重合性時(shí)，該如何評(píng)價(jià)和認(rèn)定教唆犯的犯罪性質(zhì)，刑法理論上存有爭論，也是困擾刑事司法的一個(gè)難題。教唆之罪與實(shí)行之罪具有實(shí)質(zhì)重合性時(shí)，不外乎兩種情況：實(shí)行過限與實(shí)行不足。以下分別討論：

1.實(shí)行過限

實(shí)行過限指的是正犯實(shí)行內(nèi)容超出了教唆或幫助內(nèi)容的情況。比如，教唆故意傷害，實(shí)行了故意殺人的場合。由于殺人實(shí)行是由傷害教唆引起的，殺人在性質(zhì)上包含了傷害，應(yīng)該認(rèn)為被教唆的人實(shí)施了被教唆的罪，不屬于教唆未遂。刑法理論上一般認(rèn)為成立共同犯罪，教唆犯定故意傷害罪，正犯定故意殺人罪。如果導(dǎo)致了被害人死亡，教唆犯對(duì)死亡結(jié)果有預(yù)見可能性的，成立故意傷害罪致人死亡的結(jié)果加重犯，正犯是故意殺人罪的既遂。

教唆犯成立故意傷害罪（或致人死亡的結(jié)果加重犯），在犯罪成立條件上的論證邏輯是：根據(jù)共犯從屬性原理，被教唆人實(shí)施了被教唆的罪，教唆犯不法從屬于正犯不法，不法是客觀的，不因人的主觀意思而改變，只要教唆行為與正犯行為和結(jié)果有因果關(guān)系，原則上就具有連帶性。假如沒有故意傷害的教唆，被教_唆人也不可能在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生更嚴(yán)重的故意殺人的犯罪決意，因此正犯的殺人行為及其致使被害人死亡的結(jié)果，與教唆犯的故意傷害教唆有因果關(guān)系，據(jù)此，教唆犯連帶地從屬了正犯殺人的客觀不法。但責(zé)任上僅有傷害的故意，責(zé)任限定了客觀不法，所以在故意傷害罪（或致人死亡的結(jié)果加重犯）的限度內(nèi)承擔(dān)刑事責(zé)任。

同理，教唆盜竊，正犯實(shí)行了搶劫的場合（比如，正犯接受盜竊教唆后產(chǎn)生更重的搶劫犯意并付諸實(shí)施，或者正犯接受盜竊教唆后在實(shí)施盜竊過程中為抗拒抓捕等事后轉(zhuǎn)化為搶劫），教唆犯和正犯成立共同犯罪，教唆犯定盜竊罪，正犯定搶劫罪。對(duì)于教唆犯來說，客觀不法上從屬于正犯的搶劫不法，但僅具有盜竊的責(zé)任，所以在盜竊罪的限度內(nèi)承擔(dān)刑事責(zé)任。可見，在“實(shí)行過限”的情況下，教唆犯和正犯的罪名不一致，根本原因是教唆犯的責(zé)任限制了不法（責(zé)任主義原則）。

我國司法實(shí)務(wù)對(duì)于共同犯罪過程中實(shí)行過限部分的罪責(zé)認(rèn)定，一般不存在問題。舉例說明：2001年元月上旬，被告人吳學(xué)友應(yīng)朋友李洪良（另案處理）的要求，雇請(qǐng)無業(yè)青年胡圍圍、方彬（均不滿18周歲）欲重傷李漢德，并帶領(lǐng)胡圍圍、方彬指認(rèn)李漢德并告之李漢德回家的必經(jīng)路線。當(dāng)月12日晚，胡圍圍、方彬等人攜帶鋼管在李漢德回家的路上守侯。晚10時(shí)許，李漢德騎自行車路過，胡、方等人即持兇器上前毆打李漢德，把李漢德連人帶車打翻在路邊田地里，并從李身上劫走人民幣580元。事后，吳學(xué)友給付胡圍圍等人“酬金”人民幣600元。經(jīng)法醫(yī)鑒定，李漢德的傷情為輕微傷甲級(jí)。對(duì)于本案，江西省瑞昌市人民檢察院以被告人吳學(xué)友犯搶劫罪提起公訴。被告人吳學(xué)友辯解其沒有雇傭胡圍圍等人進(jìn)行搶劫，只是雇傭他們傷害被害人。其辯護(hù)人辯稱，由于胡圍圍等人實(shí)施的被雇傭的故意傷害行為尚不構(gòu)成犯罪，故吳學(xué)友亦不構(gòu)成犯罪。瑞昌市人民法院認(rèn)為：被告人吳學(xué)友雇請(qǐng)胡圍圍、方彬等人故意傷害被害人李漢德致其輕微傷甲級(jí)，其行為已構(gòu)成故意傷害罪（教唆未遂）。被雇傭人胡圍圍等人超過被告人吳學(xué)友的授意范圍而實(shí)施的搶劫行為，屬“實(shí)行過限”。根據(jù)刑法規(guī)定的罪責(zé)自負(fù)原則，教唆人只對(duì)其教唆的犯罪負(fù)刑事責(zé)任，而被教唆人實(shí)行的過限行為應(yīng)由其自行負(fù)責(zé)。因被教唆人胡圍圍等人實(shí)施的傷害行為后果較輕，尚不構(gòu)成故意傷害罪，故可以對(duì)吳學(xué)友從輕或減輕處罰。吳學(xué)友教唆未滿18周歲的人實(shí)施故意傷害犯罪，應(yīng)當(dāng)從重處罰。根據(jù)《刑法》第234條第1款、第25條第1款、第29條第1款和第2款的規(guī)定，于2002年5月16日判決被告人吳學(xué)友犯故意傷害罪（教唆未遂），判處有期徒刑六個(gè)月。一審宣判后，在法定期限內(nèi)均沒有上訴和抗訴，判決已發(fā)生法律效力。①參見最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》2002年第5輯，法律出版社2003年版，第25-26頁。本文認(rèn)為，檢察院公訴罪名不符合實(shí)行過限情況下共犯從屬性理論的處理結(jié)論，正犯胡圍圍等人的取財(cái)行為超出了教唆意圖，教唆犯吳學(xué)友對(duì)此沒有責(zé)任。辯護(hù)意見以正犯行為不成立罪為由主張教唆犯無罪，是“犯罪”從屬性的觀念，不符合共犯從屬性的理論內(nèi)涵，自然難以成立。法院否定被告人吳學(xué)友成立搶劫罪的判決理由是完全正確的。故意傷害罪未遂的定性也是正確的，但定罪量刑的判決理由和法律依據(jù)存在一定疑問，法院判決適用第29條第2款有問題。案情顯示“胡、方等人即持兇器上前毆打李漢德，把李漢德連人帶車打翻在路邊田地里”，說明正犯已經(jīng)著手實(shí)行了故意傷害行為，該行為及其導(dǎo)致的輕微傷結(jié)果，具有客觀不法性，因此教唆犯可以成立。正犯接受了重傷害的教唆，實(shí)行傷害行為造成了輕微傷結(jié)果，理應(yīng)成立故意傷害罪的未遂犯，也因此教唆犯成立教唆之罪的未遂犯。我們不能認(rèn)同判決中“因被教唆人胡圍圍等人實(shí)施的傷害行為后果較輕，尚不構(gòu)成故意傷害罪”的認(rèn)定結(jié)論。除非正犯并沒有接受重傷害的教唆，行為時(shí)只是一般性毆打或輕微傷的故意，才可以排除成立故意傷害罪（未遂），但是案情并沒有顯示這一點(diǎn)。同時(shí)，只有在正犯于重傷害故意支配下實(shí)施了傷害行為，僅造成輕微傷結(jié)果，成立故意傷害罪未遂的情況下，教唆犯吳學(xué)友才能夠依據(jù)第2款，并對(duì)其“可以從輕或者減輕處罰”，這樣的思路才符合共犯從屬性理論。因此，法院認(rèn)定胡圍圍等人不成立犯罪的結(jié)論本身可質(zhì)疑；又在該結(jié)論的基礎(chǔ)上得出“故可以對(duì)吳學(xué)友從輕或減輕處罰”的結(jié)論，就是將第29條第2款“沒有犯”被教唆的罪，理解為被教唆人“不成立”被教唆的罪。該理解顯然不能成立，因?yàn)樵诒唤趟羧恕安怀闪ⅰ北唤趟糇锏那闆r下，對(duì)教唆者適用第2款，是應(yīng)被批判的獨(dú)立教唆犯的觀點(diǎn)。

2.實(shí)行不足

實(shí)行不足指的是正犯實(shí)行內(nèi)容少于教唆或幫助內(nèi)容的情況。比如，教唆故意殺人，實(shí)行了故意傷害的場合。由于殺人與傷害具有實(shí)質(zhì)重合性（特別是傷害致人死亡的部分，完全可以認(rèn)為，故意殺人罪的客觀不法與故意傷害罪致人死亡的客觀不法，或者說，殺人不法與傷害致死不法，是相同的），因此就實(shí)行了傷害這部分罪行（包括傷害致人死亡的部分）而言，可以認(rèn)為被教唆人實(shí)施了被教唆的罪。根據(jù)共犯從屬性原理，教唆者在客觀上從屬于正犯這部分的傷害不法（包括傷害致人死亡的部分），那么，如果正犯不法僅是傷害結(jié)果程度（沒有死亡結(jié)果）的不法，教唆者從屬于該傷害程度不法，由于責(zé)任上是殺人故意，而殺人故意包含了傷害故意，所以只能在傷害程度的不法限度內(nèi)，成立故意傷害罪，不是故意殺人罪的未遂；如果正犯不法是傷害致人死亡程度的客觀不法（主觀上過失對(duì)該客觀不法沒有影響），則教唆者從屬于該死亡的客觀不法，由于責(zé)任上是殺人的故意，因此教唆者成立故意殺人罪的既遂，此時(shí)不成立故意傷害罪致人死亡的結(jié)果加重犯，因?yàn)榻趟舴竿瑫r(shí)具備了殺人不法與殺人故意。概言之，在正犯僅是傷害結(jié)果程度時(shí)，教唆犯和正犯都成立故意傷害罪（輕傷基本犯或重傷結(jié)果加重犯），二者罪名一致；在正犯不法是傷害致死程度不法時(shí)，正犯成立故意傷害罪致人死亡的結(jié)果加重犯，而教唆犯成立故意殺人罪的既遂，二者罪名不一致。在后一種情況下，之所以教唆犯和正犯的罪名出現(xiàn)差異，是由于我國刑法將致人死亡作為故意傷害罪加重結(jié)果的特別規(guī)定，以及故意殺人罪和故意傷害罪的實(shí)行行為僅有程度上的不同（在致人死亡這一點(diǎn)上程度相同）而沒有方式或類型上的不同（殺人某種程度上是由傷害組成或累積而成的，死亡是最嚴(yán)重的傷害結(jié)果）。

但是，我國有學(xué)者卻認(rèn)為，“實(shí)行不足”的以上例子中，屬于被教唆人沒有犯被教唆的罪，如果被害人沒有死亡，教唆者成立故意殺人罪（未遂）。①參見阮齊林：《刑法學(xué)》（第三版），中國政法大學(xué)出版社2011年版，第183頁。該觀點(diǎn)的缺陷在于：其一，沒有將教唆之罪與實(shí)行之罪的實(shí)質(zhì)重合性的刑法評(píng)價(jià)，在實(shí)行過限和實(shí)行不足的情況中貫徹到底。其二，不經(jīng)意間邁向了共犯獨(dú)立性說的立場。教唆他人殺人而被害人沒有死亡的情況下，認(rèn)定教唆者為故意殺人罪未遂，顯然是將教唆殺人行為理解為了殺人構(gòu)成要件行為本身，這是共犯獨(dú)立性說的立場。在單獨(dú)正犯的場合，以殺人故意施加暴行沒有導(dǎo)致被害人死亡的，確實(shí)成立故意殺人罪的未遂。但是，教唆犯的行為與正犯的行為不同，兩者是不同的類型，具有質(zhì)的差異。教唆犯僅有教唆行為，其犯罪成立從屬于正犯的著手實(shí)行，只有正犯的行為才是共同犯罪的實(shí)行行為。顯然在上例中，正犯是在傷害故意支配下實(shí)施的罪行，在被害人沒有死亡的情況下，該罪行僅是傷害結(jié)果程度的客觀不法，既然如此，教唆犯在客觀上就不可能具有殺人的著手實(shí)行和不法，也就沒有成立故意殺人罪未遂的余地。其三，按照該觀點(diǎn)的思路，會(huì)得出不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。比如，在教唆搶劫、實(shí)行了盜竊的實(shí)行不足的場合，正犯已經(jīng)取得了財(cái)物時(shí)，如果認(rèn)為教唆犯成立搶劫罪，則不管是既遂還是未遂都很不適合：如果認(rèn)為是未遂，則已經(jīng)取得了財(cái)物；如果認(rèn)為是既遂，但客觀上并未實(shí)施暴力、脅迫或其他方法的手段行為，這與搶劫罪性質(zhì)不符。

以上有缺陷的觀點(diǎn)，在新中國刑法學(xué)共犯論研究的起步階段已有端倪。比如，李光燦教授在其專著《論共犯》中認(rèn)為：“如果實(shí)行犯的犯罪行為不及教唆犯所教唆的犯罪范圍，也就是在程度上比所教唆的犯罪較輕較小，在實(shí)行犯僅應(yīng)按他所實(shí)行的犯罪負(fù)刑事責(zé)任，而教唆犯則仍應(yīng)按他所教唆的犯罪（包括一部分被實(shí)行犯所實(shí)行了的和另一部分沒有被實(shí)行的）來負(fù)刑事責(zé)任?！雹诶罟鉅N：《論共犯》，法律出版社1957年版，第17頁。他列舉的例子是，“如果教唆者教唆強(qiáng)盜罪（即1979年和1997年《刑法》規(guī)定的搶劫罪——引者注，下同），被教唆者誤為竊盜罪（即1979年和1997年《刑法》規(guī)定的盜竊罪——引者注，下同），因此實(shí)行竊盜行為時(shí)，對(duì)于被教唆者可以使他擔(dān)負(fù)實(shí)行竊盜罪的刑事責(zé)任，而對(duì)于教唆者則應(yīng)當(dāng)按教唆強(qiáng)盜罪來負(fù)刑事責(zé)任。”①李光燦：《論共犯》，法律出版社1957年版，第16頁。這樣的處理方式不符合共犯從屬性原理，對(duì)教唆犯的定罪量刑均有失妥當(dāng)。本文認(rèn)為，在教唆搶劫、實(shí)行了盜竊的場合，可以認(rèn)為，就盜竊這部分的罪行，被教唆人實(shí)施了被教唆的罪，就盜竊罪而言，不是教唆未遂。根據(jù)共犯從屬性原理，教唆犯從屬于正犯的盜竊不法，即使責(zé)任是搶劫的故意，也只能在盜竊罪的不法限度內(nèi)承擔(dān)刑事責(zé)任，而不是成立搶劫罪的未遂。搶劫罪的構(gòu)成要件除了取財(cái)目的行為，還必須具備暴力、脅迫或其他方法的手段行為。刑法規(guī)定的搶劫罪與盜竊罪雖然在構(gòu)成要件上具有實(shí)質(zhì)重合性，但犯罪性質(zhì)有顯著差異。正犯實(shí)施單純的盜竊行為，不可能具備搶劫罪的構(gòu)成要件，不可能達(dá)到搶劫罪的客觀不法。也就是說，正犯的盜竊不法無論如何不可能實(shí)現(xiàn)教唆搶劫的效果，這一點(diǎn)與教唆殺人但實(shí)行了傷害并致人死亡的上例不同。因此決定了，在教唆搶劫但實(shí)行了盜竊的場合，教唆犯只能與正犯保持相同的罪名。

Further Implementation of the Derivative Theory of Accessory

Zhang Kai-jun

Consistently implementing the derivative theory of accomplice isbeneficial to solve the difficult or controversial criminal issues appropriately. Featured with dependency，the criminality and culpability of accessory is less than perpetrator. At the same time，the punishment to preparatory crime is extremely exception and gentle，thus accessory of preparatory crime should not be punished. Suicide does not violate laws since there is no legal interest protected，therefore accessory of suicide should not be punished in accordance with the restrictive derivativeness of accessory. Accessory of suicide is different from indirect perpetrator of murder by abet or deceive，and is different from murder on consent. On conditions of accusation，inciter and perpetrator are different but also are coincident in essence. They are different when the perpetrator perpetrates excessively. The inciter should only be accused as incited crime because of the responsibility principle. They are the same when the perpetrator perpetrates deficiently in general，because inciter is derivative to perpetrator's objective unlawfulness，however incited should accused as incited crime in rare cases. The perpetrator should only be punished as perpetrated crime，because of specific criminal legislation and the specificity of accusations.

the Derivative Theory of Accomplice；Accomplice Preparatory Crime；Accessory of Suicide；Perpetrate Excessively or Deficiently

D913

A

2095-7076(2016)01-0106-11

*上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。本文系國家留學(xué)基金資助成果。

（責(zé)任編輯：錢葉六）