論當(dāng)前誘惑偵查立法中不足的完善途徑

許珂

摘 要：誘惑偵查主要分為機(jī)會提供型誘惑偵查和犯意誘發(fā)型誘惑偵查。誘惑偵查作為一種具有雙面性的偵查手段，如果運(yùn)用得當(dāng)，會及時偵破犯罪，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟及時追訴犯罪的任務(wù)；否則，會對公民的權(quán)利造成極大的威脅，損害偵查機(jī)關(guān)的形象，造成國家權(quán)力的濫用。

誘惑偵查在近年日益嚴(yán)峻的隱形化犯罪的挑戰(zhàn)中得到了更多的應(yīng)用。盡管2012年修訂的刑事訴訟法的第151條的規(guī)定試圖提升此類偵查手段的法治化程度，但由于法律規(guī)定的寬泛與模糊、司法處斷原則的失當(dāng)與片面，誘惑偵查適用過程中凸顯出執(zhí)法無序與司法失范的弊端。完善途徑是，在法律解釋論層面，應(yīng)當(dāng)對適用范圍、法制化規(guī)范形式與內(nèi)容予以明確；基于我國特有的查權(quán)規(guī)制現(xiàn)狀，采用控權(quán)最為嚴(yán)格的分離式混合模式，即無論是違反誘發(fā)他人產(chǎn)生犯意的主觀標(biāo)準(zhǔn)，還是僭越客觀標(biāo)準(zhǔn)，即偵查人員使用了過度且令普通人難以抵御的誘惑手法，均屬違法。

關(guān)鍵詞：誘惑偵查；立法；不足；完善途徑

1 誘惑偵查概述

（一）誘惑偵查概念

學(xué)術(shù)界對誘惑偵查的概念莫衷一是，眾說紛壇，其中不乏將誘惑偵查與相關(guān)的一些類似概念混淆，因此，我們有必要明晰誘惑偵查的概念。

觀點(diǎn)一：誘惑偵查，是指刑事偵查人員以實(shí)施某種行為有利可圖為誘餌，暗示或誘使偵查對象暴露其犯罪意圖并實(shí)施犯罪行為，待犯罪行為實(shí)施時或結(jié)果發(fā)生后，拘捕被誘惑者。

觀點(diǎn)二：所謂誘惑偵查，又稱警察圈套、偵查陷阱、偵查圈套，一般是指偵查機(jī)關(guān)在進(jìn)行一段時間的初步偵查后，在已經(jīng)掌握了一定的犯罪線索或證據(jù)，但尚缺乏足以定罪起訴的證據(jù)時，預(yù)先制定偵查計(jì)劃，由偵查人員經(jīng)過化裝，促使犯罪嫌疑人在特定的環(huán)境、條件下實(shí)施犯罪行為，待犯罪行為實(shí)施后，再對犯罪嫌疑人加以拘捕的偵查方法。

觀點(diǎn)三：誘餌偵查（又稱誘惑偵查、偵查陷阱、偵查圈套），泛指國家偵查人員或者受雇于國家追訴機(jī)關(guān)的人員特意設(shè)計(jì)某種誘發(fā)犯罪的情境或者為實(shí)施犯罪提供條件或機(jī)會，鼓動、誘使他人實(shí)施犯罪并進(jìn)而偵破案件、拘捕犯罪人的偵查手段。

觀點(diǎn)一闡述的誘惑偵查概念中，將嫌疑人的犯罪原因僅限于“實(shí)施某種行為有利可圖”之中，這是不全面的。誘惑偵查包括警察示弱佯裝被害喪失行動能力的情境，警察利用感情、肉體等關(guān)系影響嫌疑人的情境，警察作出有意加入犯罪的意思表示的情境等，這個中情境并非全部誘因均是有利可圖，誘因包括物質(zhì)利益或精神或感情利益等。因此觀點(diǎn)一說法不全面。

觀點(diǎn)二中認(rèn)為“警察圈套、偵查陷阱、偵查圈套”和誘惑偵查是同一概念的不同表述。而事實(shí)上“偵查圈套、警察圈套和偵查陷阱”其表述已有了先入為主的違法意識，誘惑偵查是為達(dá)到偵破案件目的，偵查人員有意使用的技術(shù)策略，為嫌疑人設(shè)置特定犯罪情境，或?yàn)槠涮峁┓缸锲鯔C(jī)從而誘使他人犯罪進(jìn)而偵破案件的這一過程中并不能完全定性為違法行為，若使用誘惑偵查手段過當(dāng)，才會轉(zhuǎn)變?yōu)榫烊μ?、偵查陷阱?/p>

觀點(diǎn)三表述的概念完善了誘惑偵查的主體范圍，不僅限于偵查機(jī)關(guān)人員，而是國家偵查人員和受雇于國家追訴機(jī)關(guān)的人員。觀點(diǎn)三認(rèn)為誘惑偵查包括兩方面：一是“設(shè)計(jì)某種誘發(fā)犯罪”的犯意誘發(fā)型誘惑偵查，二是“為實(shí)施犯罪提供條件或機(jī)會”的機(jī)會提供型誘惑偵查。在2012年修訂的《刑事訴訟法》第151條第一款規(guī)定中可以看出，立法者意在禁止偵查人員誘使他人產(chǎn)生犯意，將主觀標(biāo)準(zhǔn)作為合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此在誘惑偵查現(xiàn)為法律所承認(rèn)的情況下，犯意誘發(fā)型誘惑偵查手段是具有違法性，觀點(diǎn)三存在錯誤。

綜上所述，筆者認(rèn)為對誘惑偵查的合理解釋應(yīng)是：偵查機(jī)關(guān)工作人員或國家追訴機(jī)關(guān)工作人員或偵查機(jī)關(guān)委派、協(xié)助人員，為查明案情，在擁有一定的犯罪證據(jù)和線索時，誘使已有犯罪傾向的偵查對象，暴露其犯罪意圖，在偵查人員控制下明顯地實(shí)施犯罪行為，在犯罪行為實(shí)施過程中，抓住時機(jī)逮捕嫌疑人的特殊偵查手段。

（二）誘惑偵查分類

學(xué)術(shù)界普遍用二分法將誘惑偵查區(qū)分為機(jī)會提供型誘惑偵查和犯意誘發(fā)型誘惑偵查。機(jī)會提供型誘惑偵查指特意設(shè)計(jì)某種誘發(fā)犯罪的情境，犯意誘發(fā)型誘惑偵查指根據(jù)犯罪活動的傾向提供其實(shí)施犯罪的條件和機(jī)會。

理論界普遍認(rèn)為犯意誘發(fā)型誘惑偵查不合理，其理由在上述概念評述中已提及，此處不再贅述。機(jī)會提供型誘惑偵查通常承認(rèn)其合理性。從實(shí)體法的角度看，因提供機(jī)會型誘惑偵查而被拘捕的犯罪分子，在誘惑偵查手段實(shí)施前已有犯罪行為，即使單看被誘惑之犯罪，其主動權(quán)也是掌握在犯罪分子手中，他可以以其自由意志決定是否進(jìn)行犯罪行為和以什么樣的方式實(shí)施犯罪行為，誘惑者的參與在整個案件中不起主導(dǎo)作用，而僅是提供有利機(jī)會。從程序法角度看，提供機(jī)會型誘惑偵查一般大多是尋找犯罪嫌疑人的過程，基本上都是以確定的犯罪線索和特定的犯罪嫌疑目標(biāo)為開始偵查的必備條件，即先有案件的發(fā)生，然后通過立案啟動偵查程序，所以偵查活動的進(jìn)行仍遵循刑事訴訟法的規(guī)定。

（三）誘惑偵查合法性的研究價值

從上世紀(jì)60年代開始，各國對誘惑偵查的合法化認(rèn)定都遭受著此類偵查手段是否正當(dāng)合理的社會質(zhì)疑。持否定觀點(diǎn)者認(rèn)為，依賴于誘惑偵查的手段實(shí)質(zhì)是一種欺騙行為，是損害社會信任度、降低偵查機(jī)關(guān)執(zhí)法公信力的誘因，更是道德滑坡的公權(quán)力導(dǎo)火索。此處應(yīng)將犯意誘發(fā)型誘惑偵查和機(jī)會提供型誘惑偵查分開討論。

1、犯意誘發(fā)型誘惑偵查

在誘惑偵査過程中，偵查人員為偵破案件，會為被偵查對象設(shè)定特定的情境、提供犯罪機(jī)會，從實(shí)體法角度講，偵查人員也成為了犯罪的直接或間接參與者，若在司法實(shí)踐中，只追究被偵查對象的刑事責(zé)任而對偵查人員的刑事責(zé)任忽略不計(jì)，這對群眾實(shí)屬不公平，這是公權(quán)力對法律明知故犯的失當(dāng)。

另一方面，從人性的弱點(diǎn)來說，，在一定的誘惑面前，任何人的意志都有可能產(chǎn)生動搖，產(chǎn)生沖動感，進(jìn)而實(shí)施不恰當(dāng)?shù)男袨?。我們?yīng)允許或者相信任何人能夠通過自律加以改正。相反，如果利用人性的弱點(diǎn)而使其實(shí)施本來不會實(shí)施的犯罪，這就等同于引誘無辜的人去實(shí)施犯罪行為。因此，犯意誘發(fā)型誘惑偵查無異于對被誘惑人員進(jìn)行人格測試，若將此發(fā)揮及至，我們的社會可能成為一個膽戰(zhàn)心驚的社會。因此，否定犯意誘發(fā)型誘惑偵查的合法性與正當(dāng)性是有道理的。

2、機(jī)會提供型誘惑偵查

首先我們需要明確，主動打擊、預(yù)防犯罪是警察的天職，而刑罰是懲治犯罪的應(yīng)有之義，在機(jī)會提供型誘惑偵查中，警察作為人民利益的捍衛(wèi)者、維護(hù)國家正常運(yùn)轉(zhuǎn)的代表力量，毋庸置疑不需要對偵查中的案件負(fù)有刑事責(zé)任。

其次，對于一些對毒品犯罪、白領(lǐng)犯罪、有組織犯罪和高智商犯罪案件等當(dāng)下新形勢的隱性或無被害人犯罪，如果僅僅采用常規(guī)偵查手段確實(shí)難以奏效。在追懲犯罪的社會壓力下，完全忽視誘惑偵查的積極作用似乎過于片面。機(jī)會提供型誘惑偵查是打擊隱藏性強(qiáng)的重大刑事案件的重要手段，其定性并不能認(rèn)為是制造犯罪，否認(rèn)其合法性、正當(dāng)性，是與犯意誘發(fā)型誘惑偵查不同的。

2 誘惑偵查的合法性之立法體現(xiàn)

（一）誘惑偵查的合法性立法現(xiàn)狀

在我國由于受實(shí)體正義訴訟價值觀念的影響，在《中華人民共和國人民警察法》和《中華人民共和國國家安全法》中只作了相當(dāng)籠統(tǒng)的規(guī)定：如“偵查機(jī)關(guān)為偵查犯罪的需要，可以使用秘密的偵查手段”。2000年最高人民法院出臺了《最高人民法院關(guān)于印發(fā)全國法院審理毒品犯罪案件紀(jì)要通知》，對涉及到誘惑偵查的犯意引誘與犯罪數(shù)量、特情所獲證據(jù)的效力、特情介入的案件等作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，但其適用范圍只限于毒品犯罪案件。公安部2012年發(fā)布的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第262條規(guī)定，隱匿身份實(shí)施偵查時，不得使用促使他人產(chǎn)生犯罪意圖的方法誘使他人犯罪。

2012年新修訂的《刑事訴訟法》第151條第一款規(guī)定“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法?！?/p>

（二）誘惑偵查的合法性立法中存在的問題

誘惑偵查可謂自古有之，但其擴(kuò)大適用的趨勢，因偵查機(jī)關(guān)為應(yīng)對隱形犯罪猖獗的趨勢，因此擴(kuò)大其使用范圍。在司法實(shí)踐中日趨常態(tài)化的手段，其在立法上尋求合理正當(dāng)性之路卻進(jìn)程緩慢。2012年刑事訴訟法新增的第151條規(guī)定，看似對誘惑偵查進(jìn)行了合法化授權(quán)，但法律規(guī)定仍顯模糊，誘惑偵查到底有無法律上的明文依據(jù)仍然存疑。誘惑偵査的合法界限、適用程序等法治化核心要素是否具備，也需要進(jìn)一步通過解釋法律來加以明確。從司法實(shí)踐的角度來看，2012年修改刑事訴訟法前后，針對誘惑偵查的司法審査普遍存在判斷標(biāo)準(zhǔn)不當(dāng)、推理判斷方法欠缺的弊端。除了片面地提出“犯意引誘”與“機(jī)會提供”兩個概念外，司法人員對誘惑偵查的審核控制再無其他明確、可操作的憑據(jù)，司法失范狀態(tài)十分嚴(yán)重。立法缺位以及如今的立法規(guī)定模糊、司法處斷原則與判斷標(biāo)準(zhǔn)的失范，必然導(dǎo)致偵査執(zhí)法實(shí)踐的無序：誘惑偵查手段的運(yùn)用存在很大的隨意性，在破案考核的壓力下設(shè)置圈套、炮制犯罪的濫用案例時有發(fā)生，這些都嚴(yán)重威脅著公正審判的實(shí)現(xiàn)與刑事司法體系的聲譽(yù)和公信力。基于此，全面檢視、分析誘惑偵查運(yùn)用中存在的問題，分析這些問題的制度性緣由，就具有重大的理論與現(xiàn)實(shí)意義。

該款首先將使用誘惑偵查手段限制在“必要的時候”，但未對何為“必要的時候”進(jìn)行解釋；其次，對使用“誘惑偵查”的批準(zhǔn)還是規(guī)定為“公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人”，這表明今后這種手段的使用還是內(nèi)部人的監(jiān)督，而實(shí)踐證明，由內(nèi)部人進(jìn)行監(jiān)督，手段是乏力的，更無法監(jiān)督官員。

刑事訴訟法第151條對于誘惑偵査可以適用的案件范圍以及審批、適用時限、監(jiān)督等程序控制機(jī)制的規(guī)定比較簡單、初步。條文本身僅僅要求“為了查明案件，在必要的時候”即可采取誘惑偵查，批準(zhǔn)主體則為“公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人”。與另外一類秘密偵査手段—技術(shù)偵査的條文相比，立法者對誘惑偵查的授權(quán)更為寬松，既不需要針對“嚴(yán)重危害社會的犯罪案件”，也不需要“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”。

（三）立法建議

2012年修改刑事訴訟法過程中增加的第151條第1款，可以看作是誘惑偵査邁向法治軌道的開端。由于法律文本表述的寬泛與模糊，理論界與實(shí)務(wù)界亟需綜合運(yùn)用各種解釋方法，對誘惑偵査的合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)、適用對象、程序控制機(jī)制、法律后果等進(jìn)行填補(bǔ)與完善，以真正達(dá)成授權(quán)加規(guī)制的雙重立法目的。

在適用范圍而言，筆者認(rèn)為，刑事訴訟法第151條第1款“査明案情”、“必要的時候”首先應(yīng)當(dāng)限于“采取其他偵査手段難以獲取犯罪證據(jù)”的案件?；谡T惑偵查擴(kuò)張適用所針對的主要犯罪類型，其所適用的案件范圍應(yīng)當(dāng)限于交易型犯罪。這里的“交易型”是指犯罪人之間存在廣義上的利益交換關(guān)系，而不僅限于毒品、走私、文物倒賣犯罪等犯罪類型，還包括賄賂、國家秘密與國家安全類犯罪等。

就誘惑偵査法治化的規(guī)范形式而言，刑事訴訟法及其立法、司法解釋、規(guī)范性文件固然重要，但同時應(yīng)當(dāng)與司法判例結(jié)合起來，才能真正實(shí)現(xiàn)全面、細(xì)致規(guī)制誘惑偵查的任務(wù)。特別是誘惑偵查的合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)及其適用，主要依賴司法判例的規(guī)范與指導(dǎo)，才能應(yīng)對千差萬別、因案而異的引誘手法所引發(fā)的規(guī)制難題。

就誘惑偵查法治化的規(guī)范內(nèi)容而言，合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)是核心問題?，F(xiàn)有的“犯意引誘”與“機(jī)會提供”二分的通說值得深人反思，其不僅邏輯上難以自洽，規(guī)范效果上也存在重大疏漏。這種二分法說到底僅僅關(guān)注了主觀意圖，采取了主觀標(biāo)準(zhǔn)的立場，而嚴(yán)重忽視了客觀方面?zhèn)蓶巳藛T引誘手法的限度問題，拘泥于主觀意圖的證明這一難題，導(dǎo)致在實(shí)務(wù)運(yùn)用中困難重重。筆者主張采用法治發(fā)達(dá)國家采用的分離式混合標(biāo)準(zhǔn)，即違反主觀標(biāo)準(zhǔn)或客觀標(biāo)準(zhǔn)其中之一，誘惑偵查即應(yīng)當(dāng)被判定為違法。這一標(biāo)準(zhǔn)是最嚴(yán)厲的合法性控制標(biāo)準(zhǔn)，在當(dāng)前我國高度單向、集中的偵查權(quán)配置背景下，更符合法治精神；畢竟在我國對常規(guī)偵查方式的法治化與對秘密偵查方式的法治化，需要同步進(jìn)行。

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[11]參見刑事訴訟法第148條對技術(shù)偵査措施適用范圍與批準(zhǔn)手續(xù)的規(guī)定?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第254條、第256條則分別進(jìn)一步限制了技術(shù)偵査措施的適用案件范圍，明確了需經(jīng)地市級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)方可適用技術(shù)偵查措施。但該解釋對誘惑偵查的適用范圍與審批程序，則基本上照抄了刑事訴訟法的寬泛規(guī)定。