文/廣雨露（中共四川省委黨校，四川成都610072）

淺析行政法中的比例原則及其在我國的適用性

文/廣雨露（中共四川省委黨校，四川成都610072）

內容提要：比例原則是近年來行政法學備受關注的論題之一，其作用在于控制行政自由裁量的濫用，規(guī)制公權力以保障公民私益。這一原則儼然已成為當今世界許多國家和地區(qū)行政法上的一項重要原則，并在不同程度上得到適用。但在我國，比例原則卻鮮有研究，僅把它作為合理性原則的子原則之一。同時這一原則通過何種方式在我國得以適用，在行政執(zhí)法及行政訴訟實踐中如何應用等問題并未得到很好解決。因此，探討比例原則在我國的適用實屬必要。

行政法比例原則適用性司法實踐

在我國，通常將行政法的基本原則解析為合法性原則與合理性原則，其重要意義在于指導行政法的實施，同時構成行政復議和行政訴訟制度審查運作的基礎。其中行政合理性原則（也被稱作行政適當性原則）又是對行政合法性的補充，下設三個下位原則，即比例原則、平等原則與正當原則。雖然絕大多數學者都公認合理性原則是我國行政法的基本原則之一，但是學者們對其理解也不盡一致，在我國它仍然是一個學理概念，而非法律概念。因此使得在實踐中依照合理性原則對行政行為進行司法審查因缺乏具體標準而難以操作，陷入形同虛設的尷尬境地。然而探究作為其下位原則之一的比例原則，其在控制行政機關自由裁量行為和調和公益與私益關系中具有獨特作用，這就使得對這一原則的研究顯得尤為重要，也極具現(xiàn)實意義！

一、比例原則的涵義

比例原則最初產生于警察法學，其最初的涵義是指警察權力的行使只有在必要時才能限制人民的權利，也即警察在對人民作出任何不利之處分時，都必須以侵犯人民權利最小的方式為之。此后比例原則不斷向整個行政法學乃至向憲法學擴展。本文僅從行政法學意義上討論其涵義。行政法意義上的比例原則一般是指行政機關為達成行政目的，要選擇適當的手段進行，若有多種手段可供選擇時，應選擇對人民侵害最小的手段，且手段與目的之間要有一定的比例關系，即因采取該手段所造成的侵害，不得逾越所要達成目的而獲致的利益。因而比例原則在行政法學上又被稱為“最小侵害原則”、“禁止過度原則”。隨著法治原則的發(fā)展，其內涵得到了不斷地豐富和完善，從最初的必要性原則逐步深化到目前我們普遍認同的三個子原則：適當性原則、必要性原則（最小損害原則）及狹義比例原則（比例性原則或均衡原則）。

其一，適當性原則，即行政機關采取的措施及方法應有助于行政目的之實現(xiàn)。如某公司長期假冒他人專利產品，當地工商部門只定期收取罰款，而不禁止假冒專利產品的行為，工商部門采取的罰款方式實則已淪為變相收費，無助于保護知識產權，維護市場秩序目的之實現(xiàn)，違反了這一要求。所以這是從“目的取向”上來規(guī)范行政權力與其行使主體所采取的措施之間的比例關系的。

其二，必要性原則，意指在有多種同樣可達成行政目標之方法可供選擇時,行政機關應選擇對相對人權益侵害最小者，不能超出必要的限度。其淵源于德國的警察法理論，由此可見比例原則中的必要性是從“法律后果”上來規(guī)范行政權力與其所采取的措施之間的比例關系的。

其三，狹義比例原則，指行政機關采取的方法對相對人權益造成的侵害不得與欲實現(xiàn)之目的顯失均衡，兩者之間應保持相對均衡的關系。這一原則側重于法益間的衡量，它要求行政目的與公民權益間成比例，即兩種法益是否彼此相對稱、相均衡。我們可以通俗的用“殺雞取卵”來解釋，可見所獲得者（卵）與所失者（雞）不成比例。從這里我們可以看出狹義比例原則是從“價值取向”上來規(guī)范行政權力與其所采取的措施之間的比例關系的。

這三個子原則之間的關系不是相互獨立、分割的，它們是相輔相成，緊密聯(lián)系的，只是它們三者各有所側重而已。其中適當性原則與必要性原則是處于同一層次的，兩者都是從目的的達成出發(fā)，側重于手段的選擇，對目的本身的理性、正當與否并不關注。而狹義比例原則則傾向于目的本身的權衡，通過對手段負作用大小的判斷來衡量目的的正當性?；谝陨喜町?，有學者認為，適當性原則和必要性原則是偏向于“客觀”的立場來決定手段的取舍問題，狹義比例原則則是以“主觀”的角度偏向于公民的立場來決定該目的應不應該追求，繼而手段要不要采取的問題。［1］筆者認為，有學者提出合理性原則難以投入具體的司法實踐之中，也有基于上述狹義比例原則以價值取向作為目標，從主觀角度出發(fā)來加以判斷的原由。但是這并不能成為否認這一原則在實踐中所具有重要作用的借口。

二、比例原則在我國的適用性研究

中國是一個成文法的國家，一般來說，只有法律明確規(guī)定的原則，才能夠獲得一定的法律地位和相應的法律權威，從而在實踐中廣泛地被運用。同時在我國的行政法理論中，法律原則還沒有成為行政法淵源。在我國的立法實踐中,并沒有將比例原則確立為行政法的原則，至多作為一個法律術語或概念，立法實踐中所體現(xiàn)的比例原則的內涵也是零散、含蓄的，并沒有一部行政法律規(guī)范將其系統(tǒng)、全面地規(guī)定為行政法的基本原則。若不研究其法律適用性問題，這一原則在實踐中也很難得到實現(xiàn)和發(fā)展，這也就失去了比例原則本身存在的最重要的意義——規(guī)制公權力，保護私益，控制行政自由裁量權的濫用。

（一）比例原則是法律規(guī)則還是法律原則？

關于這一問題的論述，我們可以從一些國家或者地區(qū)對比例原則的規(guī)定略知一二。大致可以分為以下兩種情況：

第一，通過在各部門法中明確規(guī)定。例如在德國，1931年普魯士邦制定的《警察行政法》第14條和第41條，1950年黑森邦《行政執(zhí)行法》第4條，1953年《聯(lián)邦行政執(zhí)行法》第9條，1976年《聯(lián)邦與各邦統(tǒng)一警察法（標準草案）》第2條等等；而在我國臺灣地區(qū)這種情況表現(xiàn)得更為明顯，《集會游行示威法》第26條規(guī)定：“集會游行之不予許可，限制或者命令解散，應公平合理考量人民集會游行權利與其它法益間之均衡維護，以適當之方法為之，不得逾越其所欲達成目的之必要限度?！?/p>

第二，在《行政程序法》中明確規(guī)定。葡萄牙1996年《行政程序法》規(guī)定了11項基本原則，其中第5項原則為“平等及適度原則”。在意大利，1955年推出的《行政程序法（草案）》要求政府行政行為不得違反行政上之妥當性或平衡性，并且規(guī)定不得以任何方式違背“良好行政”之法則，否則該行為視為具有欠缺正當性之瑕疵。

綜觀以上各國和地區(qū)的做法,可以說，比例原則兼具法條性原則和開放性原則的特征。作為比例原則三個下位原則的適當性和必要性原則是具備法律規(guī)則特征的原則，可以如法律規(guī)則那樣，在法條中明確規(guī)定其具體要求，而且根據要求通常能夠判斷行為的后果，具有可操作性。而狹義比例原則不同，它基于價值判斷的基礎，在適用時還需援引其他的原理來說明論證，是一個開放式的原則。因此筆者認為，比例原則應當作為一種法律原則。它既具有法律規(guī)則的屬性，又有著邏輯結構、適用條件及后果的法條模式，其既可以是一種被成文法國家所明確規(guī)定的法律規(guī)范，同時也是審查公權力行為是否適度的尺度和指導原則。所以，若將比例原則引進我國行政法之中能為有關涉及合理性爭議的行政復議及行政訴訟案件的判決提供可操作的審查標準。

（二）我國引進比例原則的途徑選擇

在我國的行政訴訟中一般只對合法性問題進行審查，但是正如姜明安教授所言:“合法性審查不僅僅審查行政行為內容是否符合法律、法規(guī)的某一條款的規(guī)定，濫用職權不是因為違反法律、法規(guī)的某一明確的具體規(guī)定，而是違反法律的目的、精神原則……在這里合法性、合理性問題交織在一起,不合法的行為通常都是不合理的,不合理達到一定程度亦可構成不合法。因此引進比例原則能夠在行政訴訟中分清“合法性”和“合理性”的界限，與合理性原則相比更加具有可操作性。而要具體引進比例原則途徑選擇上主要可以有以下幾種方式。

其一，以立法的方式引進，應該在有關行政法律上逐漸確立比例原則。

目前我國正在積極的推進《行政程序法》的出臺，因此可以在《行政程序法》中作出原則性規(guī)定，同時在一些典型行政行為領域將其具體化，比如在一些典型的行政指導性案例中加入比例原則，將有助于推動比例原則進入立法領域，同時也可以在實際操作中盡可能的避免“明顯不當”的主觀判斷。令人可喜的是，在行政程序法（草案）專家試擬稿中，已經將比例原則寫入其中。

其二，嘗試通過行政復議和行政訴訟中的司法實踐來引進。

1.《中華人民共和國行政復議法》第28條第1款第三項規(guī)定，對“具體行政行為明顯不當的”，復議機關有權決定撤銷或者變更。這是復議機關有權監(jiān)督和控制行政主體行政自由裁量權行使的一個法定依據。其中對“明顯不當”的判斷就是一種合理性審查。但如何判斷一個具體行政行為是否屬于“明顯不當”？其標準和依據是什么？立法上并沒有給予解決，在實踐中也完全憑復議機關的主觀判斷。因此，筆者認為，若由國務院對《行政復議法》第23條中的“具體行政行為明顯不當”的規(guī)定作出解釋，將違反比例原則作為構成“明顯不當”的一項重要內容。這樣就為行政復議機關審理有關涉及合理性爭議的案件提供一個可操作的標準，并可通過復議活動來指導行政主體行政自由裁量權的行使。

2.按我國行政訴訟制度的設計，人民法院在審理行政訴訟案件時，僅能對具體行政行為的合法性進行審查，原則上不涉及合理性。但《中華人民共和國行政訴訟法》第54條第1款第四項規(guī)定，人民法院對行政處罰“顯失公正”的，可以判決變更。許多學者認為這是一種涉及到自由裁量權的判決，可以看作是合法性審查的例外，是有限制的合理性審查由。［2］因此可以由最高人民法院對《行政訴訟法》第54條中的“行政處罰顯失公正”的規(guī)定作出司法解釋，將違反比例原則作為構成“顯失公平”的一項重要標準進行審查，使人民法院在審理該類案件時有明確的依據，從而增強判決的說服力。

其三，將比例原則的適用范圍擴大至授益性行為。

比例原則歷來被認為只適用于規(guī)制性行政行為，而不適用于授益性行政行為。但是現(xiàn)代行政是能動的，積極服務的行政。因此，筆者認為，比例原則不能停留在奧托·邁耶的經典意義上，必須隨著行政法的不斷發(fā)展而發(fā)展，因此將比例原則在適用范圍上擴大至授益性行政行為是符合福利國家和法治政府建設的題中應有之義。正所謂“兩害相權取其輕，兩利相較取其大”，如賦予行政相對人某種特定利益如頒發(fā)獎金、給予資助等，也存在如何從中選擇和確定賦予最佳對象的問題。

三、比例原則在司法實踐中的運用

比例原則在實踐中比合理性原則更加具有可操作性，在引導國家機關審慎的行使公權力，保障公民私權方面具有重要作用。在行政執(zhí)法和行政訴訟中引入比例原則，不僅可以為行政行為的司法審查提供具體標準，同時也可以促進行政管理觀念的改變。在行政訴訟中，法院亦應當在充分尊重行政自由裁量權的基礎上，適用比例原則來解決爭訟，在確保實現(xiàn)行政目標前提下，使相對人權益受到最小的損害，兼顧兩者的權益。在前文的敘述中也簡單的提及了一個關于若適用比例原則可以更好解決問題的一個經典案例，在此引用此案例詳細說明比例原則在司法實踐中如何適用及其重要意義。

某市規(guī)劃局為華達公司頒發(fā)建設工程規(guī)劃許可證，同意華達公司將其臨沿江大道的二層樓房改建為三層樓房。其后華達公司又申請增建兩層，但未獲批準。一年后，華達公司建成五層樓房一棟，命名為華達商廈。規(guī)劃局察知，即向華達公司作出了行政處罰決定。其中認定：華達公司超出批準范圍建成華達商廈，屬違法建設；商廈所在沿江大道是歷史名街，該市城市總體規(guī)劃對沿江大道景觀之保護規(guī)定要求“從整體環(huán)境出發(fā)，使新舊建筑互相協(xié)調，保證完美的風貌”，而商廈第四至五層遮擋了沿江大道的典型景觀武陵閣，嚴重影響了沿江大道的完美風貌。根據《城市規(guī)劃法》第40條規(guī)定，限華達商廈60日內整體拆除商廈的第四至五層。華達公司復議請求減少拆除面積，遭到拒絕后，遂訴至法院。

法院經現(xiàn)場勘查確認:華達商廈第四至五層只有一小部分遮擋了武陵閣?；谏鲜鍪聦?，法院認為：華達商廈第四至五層確屬違法建設，市規(guī)劃局有權責令華達公司采取補救措施，但由于華達商廈第四至五層只有一小部分遮擋了武陵閣，故市規(guī)劃局要求華達公司整體拆除第四至五層明顯超出了必要限度，從而可能給華達公司造成不應有的損失，是不合理的，所以處罰決定顯失公正，依法應予變更。根據《行政訴訟法》第54條第4項《城市規(guī)劃法》第40條的規(guī)定，法院判決將處罰決定變更為：拆除華達商廈四至五層的遮擋武陵閣的部分，對違法建設的其余部分處以罰款若干。宣判后，雙方均服。

本案在實體處理（即判決結果）方面是很妥當的，然而，筆者認為本案判決理由的論證上尚存在不足之處?！靶姓幜P顯失公正”屬于行政訴訟中的合理性判斷的范疇，上述判案理由旨在說明市規(guī)劃局的行政處罰決定合法但不合理。然而該判決理由中使用的一個相當模糊的表述“明顯超出了必要限度”卻使判案理由顯得不夠縝密和周詳。那么這個必要限度到底是什么？其具體判斷標準是怎么確定？這些問題都是難以回答的。若在本案中適用比例原則來進行分析和判斷，則理由更加有說服力。

1.市規(guī)劃局的處罰決定符合適當性原則

市規(guī)劃局決定將華達商廈第四至五層全部折除，無疑能充分滿足沿江大道景觀和維護

城市規(guī)劃的目的，即采取的手段有助于行政目標之實現(xiàn)。因此該處罰決定符合適當性原則。

2.市規(guī)劃局的處罰決定違反必要性原則

市規(guī)劃局只需要求華達公司拆除華達商廈第四至五層的一小部分就可避免遮擋武陵閣，但規(guī)劃局卻要求將第四至五層整體拆除。規(guī)劃局在給華達公司造成較小損害就可以達到執(zhí)法目的的情況下，卻選擇給華達公司造成較大損害的方法。故該處罰決定違反了必要性原則。

3.市規(guī)劃局的處罰決定違反了相當性原則

本案中，相對人損害與行政目的之間的比例關系是:拆除華達商廈第四至五層一小部分與行政目的之間的均衡關系。規(guī)劃局決定將華達商廈第四至五層整體拆除則打破了這種均衡的比例關系，因此該處罰決定違反了相當性原則。

綜上，規(guī)劃局的處罰決定嚴重違反比例原則，法院依法應予變更。由此可見在司法實踐中適用比例原則可以避免許多不必要的糾紛，提高判案的公正性和效率。所以，如何在司法實踐中適用比例原則非常有必要。我們可以從以下兩個方面簡單論述：

1.在法院適用比例原則的司法審查標準應是基本合理標準。

法院只能糾正嚴重違反比例原則的具體行政行為。一方面，違反比例原則只有達到嚴重的程度才能被認定為濫用職權或顯失公平，否則就只是一般的不合理。根據《行政訴訟法》第54條規(guī)定，只有在被訴具體行政行為達到濫用職權或顯失公正程度時，法院才能作出撤銷或變更判決。另一方面，若將違反比例原則程度輕微的具體行政行為一律予以撤銷或變更，會對行政效率產生很大的消極影響。筆者認為，在違反比例原則這個問題上，重要的可能不是違法必究，而是法院在處理這個問題上裁量的準確性和恰當性。因此，對比例原則的司法審查標準只能定位在基本合理的水平上。

2.引入比例原則有利于推進行政訴訟對合理性的審查。

援用合理性標準作為審查標準的情形，通常僅限于“濫用職權”和“行政處罰顯示公正”?！盀E用職權”是從主觀意識、動機等方面加以考慮，側重于主觀動機的惡意性，而顯示公正是從行為結果上衡量結果對行政相對人的侵害程度，側重于客觀性。單純的從“主觀”方面對行政行為的合理性進行審查，會使一些案件難以服眾，成為激化國家公權力和公民私權的導火索，使政府的公信力下降，而引入比例原則則可以盡可能的避免。同時也可以在司法審查中采用更加可操作性的標準，使“客觀、公正的法治精神”在實踐中得到更好的體現(xiàn)。

結語

英國行政法學大師韋德認為:“法治所要求的并不是消除廣泛的行政自由裁量,而是法律應當能夠控制它的行使?！保?］法治的核心是基于保障個人自由和權利的需要而對國家權力施加必要的限制，依法行政不僅限于依“法律條文”行政，還包括依“法律原則和精神”。比例原則作為控制行政自由裁量權，規(guī)制公權力的重要原則和手段，不僅在理論研究上具有重要的意義，在行政執(zhí)法和司法實踐中也具有不可磨滅的地位和作用。但是我國對這一原則卻鮮有較為深刻的研究，其中蘊含的行政法學原理并沒有在中國的實踐中得到充分的運用。因而我國行政法學者應當積極地探索、深入地研究比例原則，以期為我國確立并運用該原則奠定深厚的理論基礎。同時為我國建設法治國家、法治政府、法治社會提供理論指導，幫助我國在社會轉型時期，更好地處理國家公權力和公民私益之間的矛盾，切實的保障公民的合法權益，推動我國的法治建設朝著更好地方向發(fā)展。

［1］陳新民.德國公法學基礎理論（下冊）［M］.山東人民出版社，2001：369.

［2］應松年.行政訴訟法學［M］.中國政法大學出版社，1994：60.

［3］［英］韋德.行政法［M］.徐炳等譯，中國大百科全書出版社，1997：55.

責任編輯：慶玲

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1008-6323（2016）05-0044-04

廣雨露，中共四川省委黨校研究生。

2016-08-20