陳志鑫（福建省廈門市集美區(qū)人民法院，廈門　361021）

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生產(chǎn)、銷售劣藥罪的立法模式評(píng)析
——以山東問題疫苗事件為切入點(diǎn)

陳志鑫
（福建省廈門市集美區(qū)人民法院，廈門361021）

摘要：考察我國(guó)刑法關(guān)于藥品安全刑事法律規(guī)范沿革可以看出，我國(guó)刑法在生產(chǎn)、銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售劣藥罪的社會(huì)危害性嚴(yán)重程度的認(rèn)定上前后矛盾，生產(chǎn)、銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售劣藥罪刑事責(zé)任的差距逐漸擴(kuò)大，并且假藥、劣藥如何區(qū)分仍未得到解決。司法實(shí)踐中生產(chǎn)、銷售劣藥犯罪案件極少，原因在于假藥劣藥范疇模糊，結(jié)果犯的立法模式無法應(yīng)對(duì)生產(chǎn)、銷售劣藥罪的實(shí)務(wù)需求以及行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制不完善。從嚴(yán)厲懲治生產(chǎn)、銷售劣藥犯罪行為及完善藥品犯罪刑法體系角度出發(fā)，有必要取消我國(guó)刑法中假藥、劣藥二元標(biāo)準(zhǔn)的立法模式，取消生產(chǎn)、銷售劣藥罪，將劣藥納入假藥范疇。

關(guān)鍵詞：生產(chǎn)、銷售劣藥罪；假藥；劣藥

作者單位：福建省廈門市集美區(qū)人民法院

疫苗是將病原微生物（如細(xì)菌、立克次氏體、病毒等）及其代謝產(chǎn)物，經(jīng)過人工減毒、滅活或利用轉(zhuǎn)基因等方法制成的用于預(yù)防傳染病的自動(dòng)免疫制劑,疫苗保留了病原菌刺激動(dòng)物體免疫系統(tǒng)的特性,當(dāng)動(dòng)物體接觸到這種不具傷害力的病原菌后，免疫系統(tǒng)便會(huì)產(chǎn)生一定的保護(hù)物質(zhì)，如免疫激素、活性生理物質(zhì)、特殊抗體等；當(dāng)動(dòng)物再次接觸到這種病原菌時(shí)，動(dòng)物體的免疫系統(tǒng)便會(huì)依循其原有的記憶，制造更多的保護(hù)物質(zhì)來阻止病原菌的傷害。①http://baike.baidu.com/link?url=mtriWEyNmkplAC7gHERalOf1MzzVwhAOlsrQ3LmsBap-ROzbWhej6Hvl9oJflopbHfsYNNbsgGIeUc65j3TF2a，百度百科，2016年4月10日訪問。疫苗質(zhì)量安全事關(guān)人民群眾尤其是少年兒童生命健康，是不可觸碰的“紅線”。②《李克強(qiáng)主持召開國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議——聽取山東濟(jì)南非法經(jīng)營(yíng)疫苗系列案件調(diào)查處理情況匯報(bào)》，http://www. gov.cn/guowuyuan/2016-04/13/content_5063747.htm，中國(guó)政府網(wǎng)，2016年4月13日訪問。但在近期，山東省警方破獲案值3.1億元的問題疫苗案，此次涉事的12種疫苗均為二類疫苗，其中部分疫苗已臨近使用期限，部分疫苗為犯罪嫌疑人龐某某母女未按規(guī)定對(duì)其進(jìn)行冷鏈存儲(chǔ)及運(yùn)輸，過期疫苗以及不正確存儲(chǔ)的疫苗將失去效力或降低效力，雖然注射該類問題疫苗幾乎無毒性反應(yīng)，但更大的風(fēng)險(xiǎn)在于將導(dǎo)致注射者缺乏對(duì)相應(yīng)疾病的預(yù)防能力，并且根據(jù)公安部門辦案所了解的情況，本次涉案的大部分疫苗都已被使用。③潘珊菊：《三部委通報(bào)疫苗案進(jìn)展：16家接種機(jī)構(gòu)涉嫌購(gòu)非法疫苗》，《京華時(shí)報(bào)》2016年3月25日；徐晶晶：《世衛(wèi)組織為疫苗事件發(fā)聲：過期疫苗幾乎無毒性反應(yīng)》，《北京晨報(bào)》2016年3月23日。目前，犯罪嫌疑人龐某某母女已因涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪被濟(jì)南市公安局依法執(zhí)行逮捕。①《“問題疫苗”暴露的不只是“販子”無良》，http://news.xinhuanet.com/2016-03/18/c_1118379015.htm，新華網(wǎng)，2016年4月10日訪問。細(xì)觀此次問題疫苗事件，其拷問的不僅是我國(guó)藥品監(jiān)督管理體制，也是對(duì)我國(guó)藥品安全刑事法律保護(hù)體系的一次重大考驗(yàn)。雖然龐某某母女未經(jīng)人民法院最終定罪，但其是以涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪被公安機(jī)關(guān)依法逮捕。因此，需要深入探討的是：龐某某母女所銷售的問題疫苗是否屬于劣藥？在我國(guó)規(guī)定了生產(chǎn)、銷售劣藥罪的背景下，為何龐某某母女以涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪被逮捕？本文擬以上述問題為線索，通過對(duì)我國(guó)藥品安全刑事法律規(guī)范體系的分析研究，深入探討上述問題癥結(jié)所在，并提出相應(yīng)修正對(duì)策，以期對(duì)完善我國(guó)生產(chǎn)、銷售劣藥罪的立法模式有所裨益。

一、我國(guó)藥品安全刑事法律規(guī)范沿革

我國(guó)1979年頒布的刑法中并無對(duì)生產(chǎn)銷售假藥、劣藥的行為進(jìn)行規(guī)制的相應(yīng)規(guī)定。1993年，鑒于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，生產(chǎn)、銷售偽劣商品的行為不斷增多，已嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的合法權(quán)益，當(dāng)年7月2日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二次會(huì)議通過了《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》（下文簡(jiǎn)稱《決定》），《決定》將生產(chǎn)銷售假藥、劣藥的行為納入了刑法規(guī)制的范疇?！稕Q定》第2條規(guī)定：生產(chǎn)、銷售假藥，足以危害人體健康的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者對(duì)人體健康造成其他特別嚴(yán)重危害的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。生產(chǎn)、銷售劣藥，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處1 0年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。本條所稱劣藥，是指依照《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的規(guī)定屬于劣藥的藥品。

1997年刑法修正時(shí)將上述單行刑法的內(nèi)容納入刑法典范疇，并對(duì)涉及藥品安全的部分內(nèi)容作了修正?！缎谭ā返?4 1條規(guī)定：生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額5 0 %以上2倍以下罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處銷售金額50%以上2倍以下罰金；致人死亡或者對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，處1 0年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額5 0 %以上2倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。刑法第142條規(guī)定：生產(chǎn)、銷售劣藥，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處銷售金額50%以上2倍以下罰金；后果特別嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額5 0 %以上2倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。本條所稱劣藥，是指依照《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的規(guī)定屬于劣藥的藥品。

2011年我國(guó)頒布的《刑法修正案（八）》再次對(duì)生產(chǎn)銷售假藥罪的條款進(jìn)行修正，其將《刑法》第141條第1款修改為：“生產(chǎn)、銷售假藥的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上1 0年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”

二、生產(chǎn)、銷售劣藥罪刑法規(guī)范評(píng)析

（一）對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售劣藥罪的社會(huì)危害程度認(rèn)定上前后矛盾

從《決定》對(duì)假藥犯罪與劣藥犯罪法條規(guī)定的內(nèi)容來看，生產(chǎn)、銷售假藥罪為危險(xiǎn)犯，足以危害人體健康的即應(yīng)處以3年有期徒刑以下的刑罰，而生產(chǎn)、銷售劣藥罪則為結(jié)果犯，必須具有對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，才處以3年以上有期徒刑的刑罰，立法者對(duì)于假藥犯罪與劣藥犯罪在該點(diǎn)上的差異表明，假藥犯罪比劣藥犯罪具有更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，對(duì)于不具有實(shí)害結(jié)果僅具有社會(huì)危害風(fēng)險(xiǎn)的假藥犯罪亦必須給予刑事懲治，這樣才能給予假藥犯罪更為嚴(yán)厲的打擊以及更為有效的預(yù)防。但是，此種立法觀點(diǎn)卻未得到根本的貫徹，《決定》對(duì)于兩種犯罪的3至1 0年有期徒刑及1 0年以上有期徒刑的兩檔法定刑的設(shè)置上，均是以對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的及后果特別嚴(yán)重為刑罰的衡量標(biāo)準(zhǔn)，此種設(shè)置無法體現(xiàn)兩罪在社會(huì)危害性上的差異。這種矛盾在1997年刑法修正及刑法修正案（八）時(shí)才逐漸得到解決，1997年刑法修正時(shí)，在生產(chǎn)、銷售假藥罪的10年以上有期徒刑的犯罪結(jié)果上增加了致人死亡，刑法修正案（八）時(shí)更是改變了該罪在3年至10年及10年以上的兩檔刑期中簡(jiǎn)單以危害結(jié)果為量刑標(biāo)準(zhǔn)，均增加了情節(jié)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。但還是應(yīng)該看到，從當(dāng)前兩罪量刑情節(jié)及法定刑設(shè)置上來看，此種矛盾并未得到根本性解決。

（二）生產(chǎn)、銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售劣藥罪刑事責(zé)任的差距逐漸擴(kuò)大

自《決定》規(guī)定了生產(chǎn)、銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售劣藥罪以來，除了在罰金刑上作了修正外，生產(chǎn)、銷售劣藥罪無論是罪狀表述抑或刑罰，均未得到修正。與此具有鮮明對(duì)比的是，生產(chǎn)、銷售假藥罪自規(guī)定以來，經(jīng)歷了兩次較大的修正。在1997年刑法修正時(shí)，基于提高生產(chǎn)、銷售假藥罪入罪門檻的考慮，立法者要求足以嚴(yán)重危害人體健康的才予入罪懲治。但在刑法修正案（八）時(shí)，為應(yīng)對(duì)日益增多的假藥犯罪，立法者將生產(chǎn)、銷售假藥罪由危險(xiǎn)犯修正為行為犯，取消足以嚴(yán)重危害人體健康的入罪標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)修改了3年至1 0年及10年以上有期徒刑兩檔法定刑中單純以危害結(jié)果為量刑標(biāo)準(zhǔn)，增加了情節(jié)為量刑標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大了假藥犯罪的處罰范疇。同時(shí)在2014年兩高發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下文簡(jiǎn)稱《解釋二》）中，對(duì)情節(jié)的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出解釋，可以看到，同等情節(jié)的生產(chǎn)、銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售劣藥罪之間所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任在逐漸擴(kuò)大。

（三）假藥、劣藥如何準(zhǔn)確區(qū)分一直未得到解決

一直以來，刑法對(duì)于假藥、劣藥內(nèi)涵的界定均采用空白條款的模式，即假藥及劣藥是指依照《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥、劣藥的藥品。但實(shí)際上，藥品管理法雖有關(guān)于假藥及劣藥的具體界定標(biāo)準(zhǔn)，但該規(guī)定在理論與實(shí)務(wù)操作中均爭(zhēng)議不斷。①應(yīng)美芳：《對(duì)<藥品管理法>中假劣藥界定的幾點(diǎn)思考》，《中國(guó)藥業(yè)》2009年第10期；龍敏、倪超、李志民：《刑法中假藥、劣藥界定之反思》，《人民檢察》2010年第19期；葉佩蕓、朱曉慧、葉樺：《關(guān)于部分國(guó)家假藥、劣藥定義的比較研究》，《中國(guó)藥事》2012年第10期。藥品管理法第48條第2款及第3款規(guī)定：有下列情形之一的，為假藥：（一）藥品所含成份與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符的；（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。有下列情形之一的藥品，按假藥論處：（一）國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的；（二）依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的；（三）變質(zhì)的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號(hào)而未取得批準(zhǔn)文號(hào)的原料藥生產(chǎn)的；（六）所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的。藥品管理法第49條第2款及第3款規(guī)定：藥品成份的含量不符合國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)的，為劣藥。有下列情形之一的藥品，按劣藥論處：（一）未標(biāo)明有效期或者更改有效期的；（二）不注明或者更改生產(chǎn)批號(hào)的；（三）超過有效期的；（四）直接接觸藥品的包裝材料和容器未經(jīng)批準(zhǔn)的；（五）擅自添加著色劑、防腐劑、香料、矯味劑及輔料的；（六）其他不符合藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的。藥品管理法采取集中式的概括定義與羅列式的推定認(rèn)定相加的方法對(duì)假藥及劣藥的范疇進(jìn)行界定，但是該界定至少存有以下三方面問題：一是根據(jù)藥品管理法的規(guī)定，變質(zhì)的藥品按照假藥論處，超過有效期的藥品按照劣藥論處，但超過有效期的一般也為變質(zhì)的藥品，該界定導(dǎo)致假藥與劣藥范疇重合；二是以他種藥品冒充此種藥品的，也為假藥，也即冒牌藥也為假藥，但可能存在以知名度及價(jià)格均較低的藥品冒充知名度及價(jià)格均較高的藥品，此種情形下，該種藥品所造成的危害不必然比劣藥更為嚴(yán)重；三是假藥及劣藥的劃分，可能導(dǎo)致某種藥品中的兩種成分分別符合假藥與劣藥的標(biāo)準(zhǔn)，換言之，在藥品的認(rèn)定上可能存在假藥與劣藥的競(jìng)合。例如2 01 2年爆發(fā)的毒膠囊事件，①宿希強(qiáng)：《毒膠囊事件曝光始末》，《中國(guó)質(zhì)量萬里行》2012年5月4日。毒膠囊所生產(chǎn)的藥品，重金屬鉻含量超標(biāo)，亦即其藥品成分含量不符合國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)，其屬于劣藥，但是，毒膠囊是由用生石灰處理的皮革廢料熬制而成的工業(yè)明膠所制成，含有禁止使用的工業(yè)廢料成份，其所含成分與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成分不符，因此其又屬于假藥。

三、生產(chǎn)、銷售劣藥犯罪司法實(shí)踐困境解析

（一）生產(chǎn)、銷售劣藥犯罪司法實(shí)踐情況

根據(jù)2014年1月1日正式生效的《最高人民法院關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》的規(guī)定，人民法院的生效裁判文書應(yīng)當(dāng)在互聯(lián)網(wǎng)公布，因此，至少?gòu)?014年起所有涉及生產(chǎn)、銷售劣藥犯罪的生效裁判文書都應(yīng)該在互聯(lián)網(wǎng)上公布。據(jù)此，筆者以生產(chǎn)、銷售劣藥為關(guān)鍵詞在中國(guó)裁判文書網(wǎng)進(jìn)行搜索，但遺憾的是，僅有32個(gè)結(jié)果，再逐一排查，除一件以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰的以外，②安徽省亳州市譙城區(qū)人民法院（2014）譙刑初字第00586號(hào)刑事判決書。無一件以生產(chǎn)、銷售劣藥罪定罪量刑的案件。雖然不可避免確實(shí)存在部分案件裁判文書未上傳至互聯(lián)網(wǎng)的情況，但至少可以推論，從201 4年起至今因生產(chǎn)、銷售劣藥而進(jìn)入刑事程序的案件少之又少。

（二）生產(chǎn)、銷售劣藥犯罪司法困境解析

但在實(shí)際生活中，生產(chǎn)、銷售劣藥的案件是否確實(shí)很少呢？答案應(yīng)該是否定的。2009年5月13日兩高發(fā)布《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下文簡(jiǎn)稱《解釋一》），在對(duì)發(fā)布該解釋的原因作出解釋時(shí)，最高人民法院即表示，近幾年被追究刑事責(zé)任的假藥、劣藥案件數(shù)量較少，主要原因是，2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪及生產(chǎn)、銷售劣藥罪的有關(guān)問題所作的司法解釋，隨著形勢(shì)發(fā)展，難以滿足司法實(shí)踐的需要。①《嚴(yán)懲制售假藥劣藥犯罪 保護(hù)群眾生命健康安全——訪最高人民法院研究室負(fù)責(zé)人》，《人民法院報(bào)》2009年5月27日。具體而言，有以下三方面原因。

1.假藥劣藥范疇模糊

如上文所分析，刑法采用空白罪狀形式規(guī)定假藥及劣藥的具體范疇由藥品管理法規(guī)定，但藥品管理法對(duì)于兩者的規(guī)定爭(zhēng)議不斷，極大地影響了司法實(shí)踐中對(duì)于該類案件的懲治。兩高直至在《解釋二》才對(duì)此問題作出規(guī)定，該解釋第14條規(guī)定，對(duì)于“假藥”“劣藥”難以確定的，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)地市級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門出具的認(rèn)定意見等相關(guān)材料進(jìn)行認(rèn)定，必要時(shí)，可以委托省級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門設(shè)置或者確定的藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢驗(yàn)。但是，在假藥犯罪及劣藥犯罪刑事責(zé)任差距逐漸變大的背景下，假藥及劣藥的認(rèn)定將對(duì)最終的定罪量刑產(chǎn)生重大的影響。而藥品領(lǐng)域尚對(duì)假藥及劣藥的界定存有爭(zhēng)議，并且各省及地市對(duì)于藥品界定標(biāo)準(zhǔn)也無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在此背景下將假藥及劣藥的界定委托地市級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門的做法值得商榷。而在無法準(zhǔn)確界定假藥及劣藥的情況下，加大打擊假藥及劣藥犯罪更無從談起。

2.結(jié)果犯的立法模式無法應(yīng)對(duì)生產(chǎn)、銷售劣藥罪的實(shí)務(wù)需求

自《決定》設(shè)置生產(chǎn)、銷售劣藥罪以來，在幾次刑法修正時(shí)均未對(duì)該條文作出實(shí)質(zhì)性的修改，生產(chǎn)、銷售劣藥罪仍以對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害為入罪條件，換言之，生產(chǎn)、銷售劣藥的，如若未出現(xiàn)至少對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，無法構(gòu)成生產(chǎn)、銷售劣藥罪。但是司法實(shí)踐中，并非所有劣藥在使用后均會(huì)在短期內(nèi)對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害，例如問題疫苗事件中，過期疫苗并不具有免疫的效用，在注冊(cè)過期疫苗后，將無法對(duì)相應(yīng)疾病產(chǎn)生免疫，在未接觸相關(guān)病毒的情況下，注射過期疫苗或許將永遠(yuǎn)不會(huì)產(chǎn)生危害后果，也有可能在經(jīng)過較長(zhǎng)時(shí)間后才產(chǎn)生危害后果，但這并不能否認(rèn)銷售過期疫苗行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性，而結(jié)果犯的立法模式將導(dǎo)致無法對(duì)此種生產(chǎn)、銷售劣藥的行為及時(shí)以生產(chǎn)、銷售劣藥罪進(jìn)行規(guī)制，并且這也不符合國(guó)家加大力度懲治藥品犯罪、維護(hù)廣大人民群眾身心健康的政策走向。當(dāng)然，從刑事角度而言，生產(chǎn)、銷售劣藥行為在無法以生產(chǎn)、銷售劣藥罪進(jìn)行規(guī)制的情況下，符合其他相關(guān)犯罪入罪條件的，也可以對(duì)其進(jìn)行刑事懲治，例如該行為可能構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營(yíng)罪及以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等，但此種定罪方式將導(dǎo)致生產(chǎn)、銷售劣藥罪失去存在的價(jià)值。

3.行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制不完善

不可否認(rèn)，在實(shí)際執(zhí)法過程中，確實(shí)存在因玩忽職守而導(dǎo)致行政執(zhí)法中未將涉嫌生產(chǎn)、銷售劣藥的犯罪行為移送公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈那樾?，例如毒膠囊事件中，政府藥品監(jiān)管部門未嚴(yán)格履行對(duì)涉藥企業(yè)監(jiān)督及查處職責(zé)。②趙小燕：《原新昌縣藥監(jiān)局6名官員因玩忽職守罪獲刑》，http://www.chinanews.com/fz/2013/05-02/ 4782234.shtml，中國(guó)新聞網(wǎng)，2016年4月13日訪問。但是，生產(chǎn)、銷售劣藥罪本身入罪門檻高、劣藥與假藥范疇模糊等也導(dǎo)致了行政執(zhí)法無法對(duì)是否涉嫌生產(chǎn)、銷售劣藥罪作出準(zhǔn)確判斷。

四、生產(chǎn)、銷售劣藥行為刑事規(guī)制的合理模式

從嚴(yán)厲懲治生產(chǎn)、銷售劣藥犯罪、完善藥品犯罪刑法體系角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，有必要取消我國(guó)刑法中假藥、劣藥二元標(biāo)準(zhǔn)的立法模式，取消生產(chǎn)、銷售劣藥罪，將劣藥直接納入假藥范疇。

（一）刑事領(lǐng)域?qū)偎幖傲铀幍膭澐植缓侠?/p>

如上文分析，當(dāng)前藥品管理法對(duì)于假藥與劣藥沒有明確具體的界限標(biāo)準(zhǔn)，從國(guó)家藥品管理的角度分析，是否有必要?jiǎng)澐旨偎幖傲铀幰约皠澐謽?biāo)準(zhǔn)如何制定，應(yīng)由藥品管理領(lǐng)域進(jìn)行深入的科學(xué)實(shí)驗(yàn)及理論分析。但從刑事打擊藥品犯罪角度出發(fā)，根據(jù)藥品管理法所制定的模糊的界定標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)罪與罪之間進(jìn)行區(qū)分是不合理的。

（二）使用假藥或劣藥對(duì)人體健康所造成的損害程度與假或劣無必然關(guān)系，而與具體藥品的種類及假劣程度有關(guān)

有學(xué)者指出，生產(chǎn)、銷售假藥的社會(huì)危害性明顯大于生產(chǎn)、銷售劣藥。①劉健、李辰辰：《生產(chǎn)、銷售假劣藥刑事責(zé)任的認(rèn)定》，《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》，2012年第5期；邱雪蘭、傅曉華、宋民憲、蔣學(xué)華：《假劣藥定義的探討》，《中國(guó)藥事》2008年第1期。對(duì)于該觀點(diǎn)筆者認(rèn)為值得商榷，我們不能通過刑法的規(guī)定當(dāng)然性的推論出生產(chǎn)、銷售假藥的社會(huì)危害性明顯大于生產(chǎn)、銷售劣藥行為，而應(yīng)回歸藥品本身。舉例分析，按照藥品管理法的規(guī)定，冒牌藥屬于假藥，但無論從何種角度分析，均無法得出冒牌藥的社會(huì)危害性比劣藥的社會(huì)危害性更大。在山東問題疫苗事件中，接種未經(jīng)2℃- 8℃存儲(chǔ)冷鏈運(yùn)輸?shù)囊呙纾滓L(fēng)險(xiǎn)是無效免疫，例如狂犬病這類致命性傳染病，接種者免疫無效會(huì)感染發(fā)病死亡。②《數(shù)億元疫苗未冷藏流入18省 專家：這是在殺人》，http://finance.sina.com.cn/china/gncj/2016-03-18/doc-ifxqnskh0940626.shtml，新浪財(cái)經(jīng)網(wǎng)，2016年4月10日訪問。此外，按照藥品管理法規(guī)定，藥品成分含量不符合國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)的為劣藥，從極端角度而言，幾乎接近國(guó)家藥品成分含量標(biāo)準(zhǔn)的與幾乎沒有藥品成分含量的，均為不符合國(guó)家藥品成分含量標(biāo)準(zhǔn)，但后者實(shí)質(zhì)上可等同于假藥。因此，對(duì)假藥與劣藥進(jìn)行劃分并制定差距較大的刑事責(zé)任是不合理的。相反，假藥及劣藥均屬于不符合藥品管理法生產(chǎn)的藥品，無法絕對(duì)性的得出使用假藥比使用劣藥所造成的社會(huì)危害性更為嚴(yán)重，無論使用假藥或劣藥，均將對(duì)人體健康產(chǎn)生損害，損害程度與假或劣無必然關(guān)系，而與具體藥品的種類及假劣程度有關(guān)，對(duì)于生產(chǎn)、銷售損害人體健康的違反藥品管理法的藥品，均應(yīng)給予嚴(yán)厲懲治。

（三）事實(shí)上，司法實(shí)踐中部分假藥與劣藥已經(jīng)界限模糊

按照《解釋一》第1條第2款第二、三、四項(xiàng)的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售的假藥且屬于疫苗的、或者以嬰幼兒、兒童為主要使用對(duì)象的、或者屬于注射劑藥品的情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第1 4 1條規(guī)定的“足以嚴(yán)重危害人體健康”，且在刑法修正案（八）將生產(chǎn)、銷售假藥罪由危險(xiǎn)犯修正為行為犯后，《解釋二》第1條延續(xù)了上述規(guī)定的精神，規(guī)定生產(chǎn)、銷售假藥符合上述情形的應(yīng)當(dāng)酌情從重處罰。因此，從最高司法機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)可以看出，屬于疫苗的、或者以嬰幼兒、兒童為主要使用對(duì)象的、或者屬于注射劑藥品的，其所造成的后果更為惡劣，有必要對(duì)其從重處罰。但以過期疫苗等注射藥品為例，過期注射藥品一般也屬于變質(zhì)藥品，屬于假藥，且符合應(yīng)酌情從重處罰的情形，但若以劣藥論處，則甚至有可能無法構(gòu)成生產(chǎn)、銷售劣藥罪，而若可以證明其確為變質(zhì)藥品，則可以生產(chǎn)、銷售假藥罪進(jìn)行定罪懲治。因此，從中可以看出，對(duì)于部分危害嚴(yán)重的劣藥，其與假藥之間已經(jīng)界限模糊，且最高司法機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)已認(rèn)可將該類劣藥直接納入假藥范疇予以嚴(yán)厲打擊。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

●專題研討

中圖分類號(hào)：DF623

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1674-9502(2016)03-075-06

收稿日期：2016-04-17