寧　佳（湖南省資興市人民法院，資興　423400）

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“驢友”事故糾紛中侵權(quán)責(zé)任的司法認(rèn)定

寧佳
（湖南省資興市人民法院，資興423400）

摘要：從我國(guó)“驢友第一案”開始，公平責(zé)任原則作為一種衡平雙方利益的裁判理由先后出現(xiàn)在各地關(guān)于驢友傷亡事故侵權(quán)案件的審判實(shí)踐中，據(jù)此判令無(wú)過(guò)錯(cuò)的組織者或者同行者承擔(dān)一定的補(bǔ)償性的賠償責(zé)任。這種不統(tǒng)一的適用導(dǎo)致了同案不同判、同判不同理以及同人不同責(zé)等亂象。公平責(zé)任在該類案件的適用不具有理論支撐與現(xiàn)實(shí)意義，無(wú)論是從法理價(jià)值上，還是適用條件上都得不到論證，且在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)道德的發(fā)揚(yáng)以及利益衡量這三個(gè)維度上，都存在一定的悖離。該類案件具備了引入自甘風(fēng)險(xiǎn)原則多重條件，不僅契合私法上個(gè)人意思自治的自由理念，而且從我國(guó)近年來(lái)的司法實(shí)踐中也能看出對(duì)該原則適用的趨勢(shì)。在借鑒域外相關(guān)規(guī)定以及結(jié)合自身現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，應(yīng)將自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的適用前提條件特定化、權(quán)利義務(wù)明確化、風(fēng)險(xiǎn)明示契約化，形成一套自甘風(fēng)險(xiǎn)原則具體適用的詳細(xì)制度。

關(guān)鍵詞：自助游；事故糾紛；侵權(quán)責(zé)任

作者單位：湖南省資興市人民法院

近年來(lái)，自助游作為一種新概念上的旅游模式逐漸普及，越來(lái)越多的人們選擇自助出游。由于自助游中的“驢友”們對(duì)野外環(huán)境缺乏足夠的認(rèn)識(shí)與深入的了解，導(dǎo)致驢友對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的防控意識(shí)與能力較低，自助游安全事故頻發(fā)，相關(guān)的訴訟也隨之增多。配套立法的不完備導(dǎo)致了司法實(shí)踐中驢友傷亡糾紛的判決結(jié)果不一致，法官們對(duì)于責(zé)任性質(zhì)、歸責(zé)原則、發(fā)起人與驢友之間的權(quán)利義務(wù)等責(zé)任分配因素?zé)o統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)與定論。鑒此，本文擬以司法實(shí)踐中的典型案例對(duì)自助游中“驢友”傷亡事故糾紛的侵權(quán)責(zé)任設(shè)定進(jìn)行探討與研究。

一、我國(guó)“驢友”事故糾紛處理的不同判決結(jié)果

案例一：2006年7月，“驢頭”梁某組織駱某等11人去廣西南寧武鳴縣兩江鎮(zhèn)趙江進(jìn)行戶外探險(xiǎn)，途中山洪爆發(fā)，致駱某1人死亡。案發(fā)后，駱某親屬將“驢頭”梁某在內(nèi)的同行11名驢友告上法庭，要求賠償各項(xiàng)損失15萬(wàn)元，精神賠償20萬(wàn)元。一審法院以梁某組織行為具有營(yíng)利性，且眾驢友沒有盡到救助義務(wù)為由，判令眾被告賠償各項(xiàng)損失共21萬(wàn)元。二審法院以駱某為完全民事行為能力人且知曉風(fēng)險(xiǎn)、該活動(dòng)為A A制不具有營(yíng)利性，根據(jù)公平責(zé)任原則判令眾被告補(bǔ)償原告25000元。

案例二：2010年6月，驢頭“鐵鎬”組織“青城”、彥小新等人徒步穿越新疆木扎爾特河時(shí)，冰雪崩塌致青城、彥小新等2人死亡。彥小新親屬起訴驢頭“鐵鎬”支付喪葬費(fèi)、死亡賠償金共計(jì)6 2萬(wàn)余元。法院以死者系完全民事行為能力人，對(duì)活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)具有相當(dāng)?shù)呐袛嗯c選擇能力。且發(fā)起者“鐵鎬”在網(wǎng)上做了明確的風(fēng)險(xiǎn)提示，并盡到了合理的救助義務(wù)為由，駁回訴訟請(qǐng)求。

案例三：2007年6月，曹某、王某組織李女士、王先生等人參與西安附近景點(diǎn)觀光活動(dòng)，其所搭乘的汽車途中發(fā)生交通事故，致李女士、王先生受傷。李女士和王先生起訴組織者賠償所有醫(yī)藥費(fèi)。法院以旅游合同成立并負(fù)有全保障義務(wù)為由，判令組織者分別向兩位受害者支付13345元、9212元的賠償款。

案例四：2010年8月，山西省陵川縣，李某在參與登山活動(dòng)時(shí)不慎墜亡。其家屬起訴包括驢頭在內(nèi)的同行驢友賠償各項(xiàng)損失26萬(wàn)元，法院以李某系成年人，知曉風(fēng)險(xiǎn)，且同行人已盡救助義務(wù)為由駁回訴訟請(qǐng)求。

案例五：2007年3月，北京靈山，夏子在登山過(guò)程中因低溫環(huán)境導(dǎo)致死亡。其家屬起訴2名組織者和發(fā)貼網(wǎng)站共同向死者家屬支付死亡賠償金、喪葬費(fèi)等費(fèi)用40萬(wàn)元。法院以夏子具有完全民事行為能力，知情存在的風(fēng)險(xiǎn)，且組織者沒有過(guò)錯(cuò)并盡了救助義務(wù)，發(fā)帖網(wǎng)站與該事件無(wú)直接關(guān)系為由駁回訴訟請(qǐng)求。

2006年的“中國(guó)驢友第一案”進(jìn)入人們的視線后，驢友傷亡事故責(zé)任的設(shè)定與劃分開始引發(fā)實(shí)務(wù)界關(guān)注。與后來(lái)陸續(xù)發(fā)生的相關(guān)案件的判決進(jìn)行對(duì)比，可以發(fā)現(xiàn)不同法院的判決存在一定的矛盾與沖突，司法實(shí)踐之中缺乏統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)與定論，亂象叢生。

(一)同案不同判之惑：公平責(zé)任原則VS過(guò)錯(cuò)原則

上文中，案例一和案例二屬于同種情況，均由發(fā)起人在網(wǎng)上發(fā)帖邀請(qǐng)同行驢友參加戶外活動(dòng)，該活動(dòng)都是以自助游的形式開展，且兩案中都是由于自然災(zāi)害引起的傷亡事故，卻前后得到了兩種截然不同的判決。案例一中，二審改判時(shí)運(yùn)用了公平責(zé)任原則，判令同行驢友承擔(dān)了一定的補(bǔ)償責(zé)任。而案例二中，則適用一般侵權(quán)行為中的過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則，且認(rèn)為驢友具有知曉風(fēng)險(xiǎn)并選擇的能力與權(quán)利，以此駁回了死者彥某父母的訴訟請(qǐng)求，出現(xiàn)了“同案不同判”的現(xiàn)象。其區(qū)別核心在于是適用公平責(zé)任原則抑或是嚴(yán)格適用過(guò)錯(cuò)原則。

（二）同判不同理之問(wèn)：合同責(zé)任V S侵權(quán)責(zé)任

從案例三與案例一的一審判決中可以看到，兩個(gè)案例中組織者均收取了一定的費(fèi)用，法院都判決組織者承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。案例三中，判決組織者承擔(dān)責(zé)任的理由是旅游合同的成立，因?yàn)檫`反合同義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任；在案例一的一審判決中，則是判決組織者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。同樣是判決組織者承擔(dān)責(zé)任，為何又出現(xiàn)了同判而不同理的情況呢？代收一定的基本費(fèi)用，是否能夠形成一種合同關(guān)系呢？

（三）同人不同責(zé)之思：安全注意義務(wù)V S相互救助義務(wù)

在筆者所搜集的5起典型案例之中，所有原告方均起訴組織者承擔(dān)因未履行安全注意義務(wù)而承擔(dān)賠償責(zé)任，無(wú)一例外。由此可見，一旦“驢友”發(fā)生傷亡事故，原告方普遍會(huì)以未履行安全注意義務(wù)為由，將發(fā)起者告上法庭。另外，作為傷亡驢友的同行者也會(huì)因?yàn)槲幢M到救助義務(wù)而被認(rèn)為需要對(duì)該事故負(fù)責(zé)。該5個(gè)案例之中，有2件案件的同行驢友與組織者一起成為共同被告?？梢钥闯觯l(fā)起人的安全注意義務(wù)比同行者的相互救助義務(wù)的程度要更重，發(fā)起人更容易被傷亡驢友的親屬當(dāng)作事故的“負(fù)責(zé)人”。廣西“七九”案件中，驢頭梁某就被判令承擔(dān)比其他驢友更重的責(zé)任，賠償了更多的損失。

二、公平責(zé)任原則適用的反思

1794年《普魯士民法典》中第41條至第44條對(duì)公平責(zé)任理論作了最初的規(guī)定，是為了防止富裕的精神病人在對(duì)窮人進(jìn)行侵權(quán)后拒絕進(jìn)行救濟(jì)與補(bǔ)償這一現(xiàn)象的出現(xiàn)。我國(guó)《民法通則》第132條、《侵權(quán)責(zé)任法》第24條中都有公平責(zé)任理論的相關(guān)規(guī)定。該理論的價(jià)值目標(biāo)是最大限度地實(shí)現(xiàn)全社會(huì)的公平與正義，但是公平責(zé)任作為一種歸責(zé)原則在“驢友”侵權(quán)事故中的頻頻援引，與其價(jià)值目標(biāo)、適用范圍與多維度的社會(huì)效果都產(chǎn)生相悖而馳的效果。

（一）法理價(jià)值上的偏離

1.矯正正義驅(qū)使“矯枉過(guò)正”。亞里士多德將正義劃分為分配正義及矯正正義，相比分配正義在權(quán)利配置中的決定性作用，矯正正義多用于事后的填補(bǔ)損害。我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法中的公平責(zé)任實(shí)則是以一種衡平的手段確定當(dāng)事人雙方各自要承受的損失負(fù)擔(dān)。①何霖：《試析公平責(zé)任之理論基礎(chǔ)》，《四川警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第1期。這本質(zhì)上是矯正正義在其中發(fā)揮作用，在雙方當(dāng)事人均不存在過(guò)錯(cuò)時(shí)，由公平責(zé)任進(jìn)行個(gè)體之間的利益衡量，做出的一種代表正義的法律意義的決定。在“驢友”事故糾紛之中，法院適用公平原則進(jìn)行判決是為了實(shí)現(xiàn)公平的價(jià)值，但究其本質(zhì)，讓沒有過(guò)錯(cuò)的同行驢友承擔(dān)一定的責(zé)任與損失，甚至讓“驢頭”承擔(dān)與其權(quán)利極其不一致的義務(wù)，來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)受害當(dāng)事人或家屬的公平，實(shí)屬矯枉過(guò)正，是公平責(zé)任引起的不公平。在對(duì)1 0 0名戶外運(yùn)動(dòng)愛好者的問(wèn)卷調(diào)查之中，7 8 %的驢友認(rèn)為在無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下，強(qiáng)制同行驢友承擔(dān)責(zé)任是不公平的，無(wú)論從經(jīng)濟(jì)上抑或是心理上都難以接受，對(duì)于自助游活動(dòng)的發(fā)展存在著抑制的影響風(fēng)險(xiǎn)。

2.合理人標(biāo)準(zhǔn)引發(fā)的“不合理”。依據(jù)民法原理，驢頭與同行驢友只需要盡到合理范圍內(nèi)的安全注意義務(wù)與救助義務(wù)，即法律上的“合理人標(biāo)準(zhǔn)”即可。在《布萊克法律辭典》中，合理人被界定為一般謹(jǐn)慎人，在羅馬法中，則將合理人表述為像“善良家父”所應(yīng)表現(xiàn)出的誠(chéng)信和勤謹(jǐn)注意的人。②Bryan A.Garner,Blacks Law Dictionary,West Publising Co.2004,P456.美國(guó)《侵權(quán)法重述（第3次）》（草案）認(rèn)為，過(guò)失是行為人未盡到一個(gè)合理人在相同情況下應(yīng)盡的注意義務(wù)。③梅偉：《論民法授權(quán)性規(guī)范的合理人標(biāo)準(zhǔn)》，《暨南學(xué)報(bào)》2010年第1期。在自助游中，驢頭和同行驢友只負(fù)有合理人標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)，承擔(dān)過(guò)失責(zé)任。根據(jù)利爾德·漢德法官的過(guò)失公式B

3.自由裁量導(dǎo)致的“太自由”。我國(guó)法律規(guī)定與司法實(shí)踐中，關(guān)于公平責(zé)任的適用條件表述得十分模糊與寬泛，使得該原則的適用出現(xiàn)了隨意性與主觀性的趨勢(shì)。臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒曾指出，“法院不加約束地在判決中適用公平責(zé)任原則將導(dǎo)致過(guò)失責(zé)任和無(wú)過(guò)失責(zé)任的規(guī)范功能不能充分發(fā)揮，而導(dǎo)致侵權(quán)法體系被逐漸軟化”。④王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》(第6輯)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第293頁(yè)。在廣西“七九”案件的二審判決中，雖然同行驢友以公平責(zé)任原則被判處承擔(dān)一定的責(zé)任損失，但是從判決的第三點(diǎn)理由可以看出，主審法官?zèng)]有將公平責(zé)任原則適用的條件與該案具體情況嚴(yán)格一一對(duì)應(yīng)。只是籠統(tǒng)地適用相關(guān)法規(guī)，判處驢頭和同行驢友承擔(dān)賠償責(zé)任，容易讓司法權(quán)力無(wú)節(jié)制地?cái)U(kuò)大，有“法官造法”之嫌。在適用公平責(zé)任原則時(shí)，必須有具體的規(guī)定和解釋，對(duì)法官在審判中合理的運(yùn)用提供必要的指導(dǎo)，同時(shí)也能夠?yàn)楫?dāng)事人雙方提供足夠的法律依據(jù)來(lái)監(jiān)督法官的審判工作的公平性。①周靜：《論公平責(zé)任原則的適用》，《投資與創(chuàng)業(yè)》2012年第1期。

表1　廣西“七九”案件二審判決書說(shuō)理要點(diǎn)羅列

（二）適用條件的不成就

在多數(shù)國(guó)家，公平責(zé)任只在未成年人、精神病人侵權(quán)損害，且監(jiān)護(hù)人不存在過(guò)錯(cuò)的案件中具有法定的適用理由。在少數(shù)國(guó)家中，緊急避險(xiǎn)也會(huì)納入適用范圍，以減輕加害人的責(zé)任。在我國(guó)的法律規(guī)定與司法實(shí)踐之中，對(duì)下面幾類案件具有明確可以適用公平原則的規(guī)定：（1）無(wú)行為能力人、限制行為能力人致人損害的公平責(zé)任；（2）緊急避險(xiǎn)人適當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任；（3）高樓拋擲物致人損害。其他案件的適用，須對(duì)照相關(guān)法條進(jìn)行嚴(yán)格適用，我國(guó)《民法通則》第13 2條、《侵權(quán)責(zé)任法》第24條都有類似規(guī)定，即在各方當(dāng)事人對(duì)于所造成的損害均不存在過(guò)錯(cuò)時(shí)，可根據(jù)實(shí)際情況，在當(dāng)事人之間進(jìn)行民事責(zé)任的分擔(dān)。

我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，公平責(zé)任是在侵權(quán)人和被侵權(quán)人都不存在過(guò)錯(cuò)的情況下，基于公平價(jià)值的考量，在雙方當(dāng)事人之間公平地分擔(dān)損失的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。②楊立新：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法精解》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第56頁(yè)。從通說(shuō)觀點(diǎn)看，公平責(zé)任的適用必須具備以下條件：（1）雙方當(dāng)事人確定；（2）當(dāng)事人雙方對(duì)損害事實(shí)的發(fā)生均無(wú)過(guò)錯(cuò)，且不存在適用無(wú)過(guò)錯(cuò)原則的情形；（3）有較為嚴(yán)重的損害結(jié)果的發(fā)生，且存在法律意義上的因果關(guān)系；（4）讓任何一方獨(dú)自承擔(dān)責(zé)任與損失，都不符合公平原則。然而在驢友傷亡事故中，存在與以上四要件不相符的情況，不能一概地適用公平責(zé)任。從表2中可以清晰地看出，一般的驢友損害案件中，有兩個(gè)要件不符合公平責(zé)任的構(gòu)成要件。大多數(shù)案件中不存在雙方當(dāng)事人，加害人根本不存在。更加談不上確定性、無(wú)過(guò)錯(cuò)或者單獨(dú)承擔(dān)損失了。

表2　公平責(zé)任適用的構(gòu)成要件與驢友傷亡事故的一般情況對(duì)比

（三）多維視角下的悖離

1.社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的阻礙。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)中的需求規(guī)律，一旦支付的對(duì)價(jià)過(guò)高，需求就會(huì)下降，如果繼續(xù)按照現(xiàn)在的處理方法，在驢友傷亡侵權(quán)糾紛之中適用公平責(zé)任，將加大組織者和驢友們的潛在成本，就會(huì)使得戶外活動(dòng)在一定程度上被其他活動(dòng)取代。然而，實(shí)際上，驢友結(jié)伴而行，這種出行方式不僅沒有傷及他人利益，反而在一定程度上增進(jìn)了驢友的共同利益，以規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)節(jié)省了驢友的出行成本。如果適用公平原則，倒是兩害而無(wú)一益。

2.社會(huì)道德倫理上的違反。柏拉圖曾言：“我希望公民們都能樂意地接受美德的指引，這是立法者欲通過(guò)立法手段來(lái)取得的社會(huì)效果?！雹賉古希臘]柏拉圖：《法律篇》，張智仁、何勤華譯，上海人民出版社2001年版，第10頁(yè)。如果僅僅依據(jù)雙方的經(jīng)濟(jì)條件，將責(zé)任施加在沒有過(guò)錯(cuò)的一方，顯然是違背公平與理性的，只會(huì)造成更多的不滿，與我們社會(huì)所宣揚(yáng)的互幫互助互愛的道德倫理背道而馳。為了個(gè)體的經(jīng)濟(jì)利益，犧牲整個(gè)社會(huì)的道德倫理，讓公平責(zé)任成為劫富濟(jì)貧的幌子，此舉跟幾千年前的封建社會(huì)無(wú)異。

3.社會(huì)利益衡平中的逆行。過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則不僅對(duì)權(quán)利進(jìn)行了救濟(jì)，還起到了一定的利益衡平的作用，從個(gè)體利益到社會(huì)整體利益，都在發(fā)揮作用。而公平責(zé)任即則是“根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)民事責(zé)任”。但這只能在無(wú)過(guò)錯(cuò)的雙方當(dāng)事人之間分配損失，而不能將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給全社會(huì)或者是政府。在驢友傷亡案件之中，由一批滿懷著對(duì)自然充滿激情的驢友承擔(dān)由大自然引發(fā)的惡果，以犧牲該群體的部分利益來(lái)救濟(jì)傷亡者。從表3中可以看出，當(dāng)司法判決試圖通過(guò)公平原則來(lái)保護(hù)傷亡驢友利益時(shí)，當(dāng)事人利益和群體利益中的發(fā)起人利益和其他同行驢友的利益以及制度利益和社會(huì)公共利益均得不到保護(hù)。這樣的情形有力地印證了不分情形地適用公平原則是對(duì)這些利益衡平的一種倒退之舉。

三、引入自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的合理性證成

自甘風(fēng)險(xiǎn)源自羅馬法的古老格言“對(duì)自愿者不構(gòu)成傷害”，1929年，美國(guó)法官卡多左在墨菲案②原告墨菲在觀看一場(chǎng)由被告組織的騎馬旅游活動(dòng)時(shí)，1名參賽者從馬背上摔下，導(dǎo)致原告受傷。中第一次闡述了該理論。王澤鑒先生指出：“自甘風(fēng)險(xiǎn)是指明明知道存在某種具體的危險(xiǎn)狀態(tài)，仍甘愿冒險(xiǎn)而為之。”③王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第89頁(yè)。將自甘風(fēng)險(xiǎn)原則引入我國(guó)對(duì)戶外運(yùn)動(dòng)的法律規(guī)制中，具有重大意義和現(xiàn)實(shí)條件。

（一）當(dāng)事人意思自治之體現(xiàn)

1.風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)的合理性。據(jù)攜程網(wǎng)上的調(diào)查報(bào)告顯示，7 5%的調(diào)查者會(huì)選擇完全自助出游。自助游滿足了游客心理上的刺激感、新鮮感與獨(dú)立感，能以勇者的身份迎接挑戰(zhàn)，也表明了他們?cè)敢鉃樽约旱男袨槁駟?。正如龐德所說(shuō)：“成年人不應(yīng)該奢望法律會(huì)像父母那般進(jìn)行保護(hù)，如果想要有所作為，那就要自己面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)，并且忍受先前約定的后果，應(yīng)當(dāng)光明正大地、微笑著承擔(dān)損失?！雹賉美]龐德：《普通法的精神》，唐前宏等譯，法律出版社2001年版，第32頁(yè)。每個(gè)成年人應(yīng)該對(duì)自身利益負(fù)責(zé)，以最大限度的堅(jiān)忍來(lái)承受命運(yùn)造成的不幸。自助游中的驢友都有一個(gè)共同的目的：追求更高層次的精神上的享受。沒有任何人被迫選擇，這是一種純粹的個(gè)人意思自治的行為，由個(gè)人意思行為導(dǎo)致的損害理應(yīng)自己承擔(dān)。

2.自由價(jià)值的優(yōu)先性。自助游中，被賦予更多義務(wù)的組織者并沒有享有比一般驢友更多的權(quán)利，他們?cè)诠逃械娘L(fēng)險(xiǎn)面前，處于平等的冒險(xiǎn)狀態(tài)中。那么當(dāng)那些無(wú)人可歸責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)一旦成為現(xiàn)實(shí)時(shí)，為什么首先被考慮進(jìn)去的是參與者的安全而不是這些自愿冒險(xiǎn)的驢友們的強(qiáng)烈意志與自由選擇？風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，用以維護(hù)社會(huì)成員安全的法律政策完全應(yīng)該得到認(rèn)可與支持。但私法的基礎(chǔ)是個(gè)人主義，如果為了保障大多數(shù)社會(huì)成員的安全，而對(duì)自助游進(jìn)行過(guò)度的干涉或限制的話，就是對(duì)個(gè)體自由意志進(jìn)行否定與壓制，對(duì)私法中個(gè)人的選擇橫加指責(zé)或評(píng)判，就是矯枉過(guò)正。如此，在國(guó)家主義的蔭蔽下，每個(gè)人都安全了，但卻無(wú)自由可言了。②涂萌：《論公平責(zé)任原則之否定》，《法制與社會(huì)》 2012年第6期。

3.父愛主義的節(jié)制性。法律上的父愛主義是為了保護(hù)公民個(gè)體免受傷害，增進(jìn)其利益而作出的強(qiáng)行限制與干預(yù)，是政府對(duì)于個(gè)體的強(qiáng)制的愛。③吳元元：《法律父愛主義與侵權(quán)法之失》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3期?；谪?cái)富和權(quán)利再分配的理由基礎(chǔ)，法律父愛主義常常會(huì)干預(yù)個(gè)體的自治行為。④Eyal Zamir,The Efficiency of Paternalism,Virginia Law Review,Vol.84,1998,p236。當(dāng)人們的行為具有負(fù)外部性時(shí)，才需要法律進(jìn)行一定的強(qiáng)制與干預(yù)。而在驢友的自助游這一活動(dòng)中，大部分的情形下，這種活動(dòng)是不具有損害他人利益的危險(xiǎn)的，屬于個(gè)人的選擇。我們應(yīng)當(dāng)尊重這種個(gè)人意志下做出的且不具有負(fù)外部性的選擇行為。不得強(qiáng)行干涉，否則就逾越了“善良家父”的界限。

（二）回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的強(qiáng)烈需求

自助游是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而興起的產(chǎn)物，確立自愿冒險(xiǎn)，實(shí)行自擔(dān)其責(zé)完全符合民法的基本原則，也是充分尊重個(gè)人意思自治的體現(xiàn)。正如曾隆興先生所說(shuō)：“如對(duì)世間所有損害負(fù)責(zé)，則會(huì)阻礙人類活動(dòng)及經(jīng)濟(jì)之發(fā)展?！雹菰∨d：《詳解損害賠償法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第4頁(yè)。無(wú)論從理論上還是現(xiàn)實(shí)需要來(lái)看，自甘風(fēng)險(xiǎn)原則都有其存在的特殊意義。

1.司法實(shí)踐所趨。雖然我國(guó)沒有明文規(guī)定自甘風(fēng)險(xiǎn)原則，但在司法實(shí)踐之中，都開始運(yùn)用到自甘風(fēng)險(xiǎn)原則。上文中的案例二、四、五的判決結(jié)果都駁回了原告方的訴訟請(qǐng)求，且判決理由中均包含了自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的這一層意思：作為一名完全民事行為能力人，有能力對(duì)自己所做的行為負(fù)責(zé)。在對(duì)戶外運(yùn)動(dòng)愛好者的調(diào)查問(wèn)卷中可以看出，6 3 %的人認(rèn)為應(yīng)該引入該原則，23 %的人認(rèn)為可以引入，僅僅只有10 %的人認(rèn)為不該引入該原則，從這一數(shù)據(jù)可以看得出，引入該原則已經(jīng)具有一定的群眾基礎(chǔ)，是大勢(shì)所趨。

2.構(gòu)成要件契合。自助游中引入自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的構(gòu)成要件為以下4點(diǎn)：（1）行為人對(duì)所從事的活動(dòng)的危險(xiǎn)性有相應(yīng)的認(rèn)識(shí)與知情；（2）行為人在知情的前提下，仍舊以明示或默示的方式自愿選擇進(jìn)行該行為或活動(dòng)；（3）行為人具有相應(yīng)民事行為能力，做出的意思表示真實(shí)有效；（4）行為人同意的內(nèi)容不得違反公序良俗。以2010年青城“天山”案為例，從構(gòu)成要件分析證明該案完全可以適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則（見表4）。

表4　青城“天山”案中自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的適用分析

3.立法草案規(guī)定。雖然目前我國(guó)法律尚無(wú)自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的明文規(guī)定，但是在我國(guó)民法典建議稿、侵權(quán)責(zé)任法的草案中，早已有學(xué)者起草了相關(guān)的建議稿。在民法典學(xué)者建議稿中，①王利明：《中國(guó)民法典草案建議稿及說(shuō)明》，中國(guó)法制出版社2004年版，第213頁(yè)。學(xué)者熊谞龍起草的第1852條中寫道：“受害人因自己的故意造成損害的，行為人不承擔(dān)民事責(zé)任。但法律另有規(guī)定的除外?！边@一條與自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的精神不謀而合。且在梁慧星先生主持起草的《中國(guó)民法典草案建議稿》第1558條，楊立新教授課題組起草的《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法草案專家意見稿》第28條，以及王利明教授主持起草的《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿》第1851條中均規(guī)定受害人自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，作為法定的抗辯事由，這一現(xiàn)象表明了自甘風(fēng)險(xiǎn)原則在我國(guó)已經(jīng)得到了一大批學(xué)者的關(guān)注與支持。

（三）打破人身免責(zé)無(wú)效的鎖鏈

《中華人民共和國(guó)合同法》第5 3條規(guī)定了我國(guó)合同中的兩種無(wú)效的免責(zé)條款，造成對(duì)方人身傷害以及因事故或重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的均為無(wú)效免責(zé)。筆者認(rèn)為，故意或重大過(guò)失致人傷亡的免責(zé)無(wú)效,是法律應(yīng)有之義。但在驢友事故中，由自然因素或自身原因致人身?yè)p害的免責(zé)條款應(yīng)該開一道口子，破除人身免責(zé)的絕對(duì)無(wú)效。因?yàn)樽灾伪旧盹L(fēng)險(xiǎn)較大，發(fā)生事故的可能性遠(yuǎn)大于其他社會(huì)活動(dòng)。

自甘風(fēng)險(xiǎn)原則中，由于沒有主觀過(guò)錯(cuò)這一重要要素，因而阻卻了民事責(zé)任的有效構(gòu)成，是訴訟與擔(dān)責(zé)的合理抗辯，起到了免責(zé)的效果。②O.W.Holmes,The Commin Law,Little,Brown,and copany,1881,p50.轉(zhuǎn)引自梁清：《原因力研究》，人民法院出版社2012年版，第37頁(yè)。聯(lián)邦德國(guó)法院的一份判決書曾寫道：“自甘風(fēng)險(xiǎn)原則阻卻了因行為人自己制造或參與制造而產(chǎn)生的危險(xiǎn)處境，而就該危險(xiǎn)的向加害人提起訴訟的可能性?！雹踇德]巴爾：《論自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)》《歐洲比較侵權(quán)行為法（下卷）》，焦美華譯，法律出版社2011年版，第640頁(yè)。在找到充分理由將負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移至他人身上之前，受害人應(yīng)自行承擔(dān)這些損害。

四、明示自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的具體適用

（一）外國(guó)法上的理性借鑒

在美國(guó)，自甘風(fēng)險(xiǎn)原則被劃分為明示的自甘風(fēng)險(xiǎn)和暗示的自甘風(fēng)險(xiǎn)兩大類。美國(guó)《侵權(quán)法重述·第三次·責(zé)任分擔(dān)編》第2條將明示的自甘風(fēng)險(xiǎn)納入合同法調(diào)整的范圍，暗示的自甘風(fēng)險(xiǎn)不再作為被告的完全抗辯。④王竹：《侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論—侵權(quán)損害賠償責(zé)任》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第309頁(yè)。而歐洲兩部侵權(quán)法均對(duì)英美法上的自甘風(fēng)險(xiǎn)原則制度進(jìn)行了借鑒。英美法中，自甘風(fēng)險(xiǎn)原則最早適用于雇傭關(guān)系領(lǐng)域,免除雇主對(duì)雇員在工作中受到傷害的責(zé)任，后來(lái)逐漸被廢棄。目前,英美國(guó)家只有在體育侵權(quán)案件中,會(huì)單純地適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則?！睹绹?guó)侵權(quán)行為法重述》第496條規(guī)定:“因被告的過(guò)失或者原告本人不計(jì)后果行為而導(dǎo)致的危險(xiǎn)，原告不得就該傷害請(qǐng)求賠償?！狈▏?guó)大量的案例也同樣適用于體育活動(dòng)中的侵權(quán)糾紛，受害人只有在其他人沒有遵守運(yùn)動(dòng)規(guī)則時(shí)才能要求其他人對(duì)自己的損害承擔(dān)責(zé)任。①畢繼媛：《論自甘冒險(xiǎn)》，蘇州大學(xué)2010年碩士論文，第9頁(yè)?！栋Ｈ肀葋喎ǖ洹芬矊?duì)體育侵權(quán)糾紛中適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則做了相關(guān)規(guī)定。而德國(guó)法院案例則顯示自甘風(fēng)險(xiǎn)原則最初適用于好意搭乘這一情形中，駕駛員不需要因?yàn)榇钶d工具的瑕疵或者其他的危險(xiǎn)因素而對(duì)無(wú)償搭載的乘客的傷亡負(fù)責(zé)。②黃立：《民法債編總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版,第250頁(yè)。

（二）我國(guó)土壤上的恰當(dāng)移植

1.前提條件特定化

自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的適用需要一個(gè)大前提，即組織者或同行驢友無(wú)過(guò)錯(cuò)。只有在這種前提下，自甘風(fēng)險(xiǎn)原則下簽訂的人身免責(zé)協(xié)議的法律效力方才可以被認(rèn)定。無(wú)論是廣西“七九”案、北京“夏子”案還是新疆“青城”案件，判決駁回原告方的訴訟請(qǐng)求的理由中都有關(guān)于組織者或者同行者已經(jīng)盡到基本義務(wù)的闡述，言下之意就是認(rèn)為其不存在過(guò)錯(cuò)，因而適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則。筆者認(rèn)為，在不可抗力的情況下，因?yàn)榻M織者與同行者不存在過(guò)錯(cuò)，也可以適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則。

在司法實(shí)踐之中，往往會(huì)出現(xiàn)組織者或者驢友以及受害人雙方均有過(guò)錯(cuò)的情形，例如組織者未盡合理范圍內(nèi)的安保注意義務(wù)，同行者未進(jìn)行基本的相互救助，或者被害人本人不顧勸阻執(zhí)意冒險(xiǎn)等。2011年14位驢友違規(guī)穿越四姑娘山“禁止區(qū)域”，被四川省登山戶外運(yùn)動(dòng)協(xié)會(huì)處罰500至2000元不等的罰款。③2011年，四川省登山協(xié)會(huì)接到9名驢友和5名當(dāng)?shù)叵驅(qū)г谒墓媚锷酱┰绞й櫟南ⅰ?0月12日這支隊(duì)伍安全走出，但出動(dòng)搜救隊(duì)員上百人，搜救費(fèi)用高達(dá)10萬(wàn)元。這些現(xiàn)象都可能在自助游中出現(xiàn)。根據(jù)過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則，每個(gè)人都要為自己的過(guò)錯(cuò)埋單，且僅僅對(duì)因自身過(guò)錯(cuò)行為引起的后果負(fù)責(zé)。在雙方均存在過(guò)錯(cuò)的情況下，應(yīng)該根據(jù)原因力的大小進(jìn)行責(zé)任的分擔(dān)，依據(jù)責(zé)任的大小，來(lái)確定經(jīng)濟(jì)賠償?shù)木唧w數(shù)額。

自助游中的風(fēng)險(xiǎn)處于高發(fā)且不確定的狀態(tài)。這是指從普通參與者的認(rèn)知能力出發(fā)，雖可預(yù)見危險(xiǎn)存在，卻難以準(zhǔn)確判斷其發(fā)生和損害結(jié)果，例如溺水、雷擊、山洪等自然災(zāi)害。④佚名：《戶外探險(xiǎn)運(yùn)動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)與法律責(zé)任》，http://bbs.8264.com/thread-336782-1-1.html，廣西資料網(wǎng)，2015年7月19日訪問(wèn)。從問(wèn)卷調(diào)查中可以看出，在發(fā)生的56次事故中，39次源于自然因素，占69.6%，第三人侵權(quán)10次，驢友本人因素為7次。從這一數(shù)據(jù)可知，自然因素是自助游中一項(xiàng)無(wú)法完全避免與掌控最大致害因素，具有不確定性這一特性。

2.權(quán)利義務(wù)明確化

按照比例、平等原則將世界上的事物公平地分配給所有的社會(huì)成員，是正義這一概念的應(yīng)有之義。⑤[美]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第262-263頁(yè)。在設(shè)定驢頭或者同行驢友的責(zé)任之時(shí)，我們必須考慮到其享有的義務(wù)，這就是權(quán)利義務(wù)平衡原理的體現(xiàn)。

鑒于“驢友”都是可以對(duì)自身負(fù)責(zé)的成年人，組織者只需要承擔(dān)合理范圍內(nèi)的以下義務(wù)：（1）安全告知義務(wù)；（2）線路組織義務(wù)；（3）合理救助義務(wù)。安全提示應(yīng)該提前在招募公告中一并貼出，對(duì)出行的可能會(huì)出現(xiàn)的危險(xiǎn)進(jìn)行告知。并且在事前對(duì)于即將去的地方進(jìn)行一番查詢與了解，對(duì)于基本的地形、氣候等自然環(huán)境有一個(gè)概括的知曉，并告知同行者。由于組織者的事先了解，所以由他進(jìn)行路線行程上的安排是比較合適的。在發(fā)生危險(xiǎn)之時(shí)，在不危及自身的情況下，組織者應(yīng)該負(fù)有與同行驢友一樣程度的基本救助義務(wù)，而不需要承擔(dān)更大程度的救助義務(wù)。有了這些義務(wù)，就有相應(yīng)的權(quán)利。組織者享有以下權(quán)利：（1）同行者的選擇權(quán)；（2）安排決定行程的權(quán)利；（3）被救助的權(quán)利。這三項(xiàng)義務(wù)基本上與其負(fù)有的義務(wù)相對(duì)應(yīng)，權(quán)利義務(wù)達(dá)到了一種平衡的狀態(tài)。

對(duì)于參與者來(lái)說(shuō)，最主要的權(quán)利是被救助權(quán)，最重要的義務(wù)是服從安排的義務(wù)。在自身信息獲取不充分的情況下，參與者需要跟隨集體，而不能私自行動(dòng)，才能保障自身安全。為了公平地進(jìn)行利益分配，社會(huì)成員在承擔(dān)一定義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)享有等價(jià)的權(quán)利，權(quán)利與義務(wù)的平衡，才是法律的正義所在。權(quán)利義務(wù)的平衡原理應(yīng)該發(fā)揮其指導(dǎo)作用，貫穿于整個(gè)民法領(lǐng)域。①[美]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第315頁(yè)。

3.自甘風(fēng)險(xiǎn)契約化

明示的自甘風(fēng)險(xiǎn)是免責(zé)條款的一種，在自助游中，如果對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了提前明示，且參與者也通過(guò)書面或口頭的方式，明確表示其愿意自行承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，組織方就可以在無(wú)過(guò)錯(cuò)、且盡合理的注意義務(wù)的前提下被免責(zé)。在這種明示的自甘風(fēng)險(xiǎn)下簽訂的人身免責(zé)協(xié)議，并沒有違背公序良俗與他人利益，應(yīng)該被賦予法律效力，成為當(dāng)事人的有力抗辯理由,從而實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任契約化?；诖耍P者建議采納楊立新教授的立法建議：“受害人若自愿接受他人的加害行為并自行承擔(dān)后果或受害人自愿冒險(xiǎn)，則免除行為人的侵權(quán)責(zé)任。但加害人的行為超過(guò)受害人允諾的范圍時(shí)，加害人仍需就其超出行為承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。且受害人同意接受加害的內(nèi)容不得違法或者有悖公德，否則加害人仍需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。②楊立新：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿及說(shuō)明》，法律出版社2007年版，第275頁(yè)。

五、結(jié)　語(yǔ)

自助游是一項(xiàng)隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而出現(xiàn)的社會(huì)活動(dòng)，是人們對(duì)生活追求愈加豐富的表現(xiàn)。為了使得自助游能夠在我國(guó)進(jìn)行有序的良性發(fā)展與完善，擯棄適用公平責(zé)任原則、引入自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的意義深遠(yuǎn)。在對(duì)自助游法律規(guī)定進(jìn)行不斷完善的同時(shí)，驢友也要提高自身對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的防控意識(shí)，才能在自助游的道路上更加安全前行。

（責(zé)任編輯：王建民）

●法學(xué)論壇

中圖分類號(hào)：DF529

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1674-9502(2016)03-058-09

收稿日期：2016-04-22