邱興亮

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商貿(mào)城租賃合同解除若干問題探析

邱興亮*

商貿(mào)城租賃合同解除糾紛涉及出租人、承租人、諸多次承租人以及其他主體，情事紛繁復(fù)雜，諸多問題亟待妥適因應(yīng)和解決。面對此類糾紛暴露出來的主要問題，應(yīng)當(dāng)及時制定完善相關(guān)法律規(guī)定，正確理解適用法律，以盡量維系租賃關(guān)系的穩(wěn)定，有效地定分止爭。

租賃合同；合同解除；次承租人

引 言

2015年以來，筆者所在城市媒體頻頻報道某美食城經(jīng)營者（承租人）拖欠租金，出租人起訴至法院，請求法院支持解除租賃合同等訴求，因租賃合同約定的解除條件成就，法院支持出租人解除租賃合同等請求，要求承租人返還租賃房屋。判決生效后，一方面，承租人招商的數(shù)量不菲的商戶（次承租人）因之面臨進退維谷的窘境；另一方面，承租人因投入巨資（上千萬元）裝飾裝修及擴建，不愿返還租賃房屋，各方長期對峙，矛盾尖銳。在我國其他城市，此類商貿(mào)城、商業(yè)廣場租賃合同（以下簡稱商貿(mào)城租賃合同）解除糾紛亦是不絕于耳。

本文討論的商貿(mào)城租賃合同（因承租人拖欠租金）解除糾紛，有關(guān)案情大致如下：（1）承租人通常與出租人簽訂長期的租賃合同（如10年甚至更長）。（2）承租人通常投入巨額的裝飾裝修及擴建資金且該等裝飾裝修及擴建通常已征得出租人同意。（3）在得到出租人同意后（有的承租人還因此支付給出租人轉(zhuǎn)租利潤），承租人通常將自用部分以外的租賃房屋分割轉(zhuǎn)租給為數(shù)不菲的次承租人，與之簽訂轉(zhuǎn)租合同，收取不菲的款項（如租金、押金），次承租人亦耗資裝飾裝修且從事經(jīng)營活動。（4）承租人存在拖欠租金的情形（有的可能基于正當(dāng)理由，有的則可能缺失正當(dāng)理由）且往往達到租賃合同約定的出租人有權(quán)解除租賃合同的程度。如前述美食城的租賃合同約定承租人逾期15日內(nèi)未繳納租金，出租人即有權(quán)解除租賃合同，收回租賃房屋。（5）鑒于約定的解除條件成就，法院通常會支持出租人提出的解除租賃合同等訴訟請求，判令承租人返還租賃房屋。（6）租賃合同解除的判決生效后，出租人一方面會申請強制執(zhí)行，另一方面往往迫不及待，先行動手，以非法的方式驅(qū)離承租人（暴力性事件時有耳聞），對于次承租人，或一并驅(qū)離，或要求次承租人與自己簽訂新的租賃合同。（7）根據(jù)2009年9月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《房屋租賃解釋》）第11條的規(guī)定，承租人拖欠租金違約導(dǎo)致租賃合同解除的，出租人可不補償剩余租賃期內(nèi)裝飾裝修殘值損失，如此，承租人投入的巨額裝飾裝修資金絕大部分或部分“打水漂”（視已使用租賃房屋的時間長短）。

一、商貿(mào)城租賃合同解除糾紛暴露出來的主要問題

第一，相關(guān)規(guī)定付之闕如，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

其一，我國現(xiàn)行法律規(guī)定未區(qū)分住房租賃與商事租賃。由于租賃房屋的用途明顯不同，住房租賃與商事租賃存在諸多差異，包括但不限于租賃房屋對承租人的價值、承租人的經(jīng)濟實力、出租人的構(gòu)成、租賃期限的長短、租金的計算方法。

“與各國區(qū)分住房租賃與商事租賃形成鮮明對照的是，我國《合同法》及相關(guān)法律并未對住房租賃與商事租賃予以區(qū)分，有關(guān)規(guī)定比較籠統(tǒng)，難以充分反映不同類型的房屋租賃各自的特色?！雹僦墁B：《美國住房租賃法的轉(zhuǎn)型：從出租人優(yōu)位到承租人優(yōu)位》，中國法制出版社2011年版，第192頁。目前規(guī)范我國房屋租賃的法律，如《合同法》《房屋租賃解釋》以及《商品房屋租賃管理辦法》（2011年2月1日起施行），均未明確區(qū)分住房租賃與商事租賃，更遑論進一步細分，導(dǎo)致司法實踐中只是簡單地不加區(qū)分地適用租賃的一般規(guī)則進行處理。

其二，押金規(guī)定付之闕如?，F(xiàn)實生活中，承租人通常需要支付數(shù)額不菲的押金給出租人（商事租賃中的押金金額往往不止1個月租金），有的租賃合同約定押金如何使用、抵扣，有的則付之闕如。不少案例中，一方面，承租人因拖欠租金而違約，租賃合同因之被解除；另一方面，押金分文未動，出租人未將押金用以抵充拖欠租金。

押金在我國房屋租賃實務(wù)中有著極其廣泛的運用，但目前無論是《合同法》還是其他相關(guān)法律均對押金只字未提，以至于對押金的性質(zhì)、押金的成立、押金的管理、押金的利息、押金擔(dān)保的范圍、押金的抵扣（抵扣的方式和抵扣的時間）、押金的返還、租賃房屋所有權(quán)變動對押金的影響等諸多問題，缺失規(guī)范，因押金產(chǎn)生的糾紛時有發(fā)生，而又無法可依。

其三，私力救濟之允或不允付之闕如?，F(xiàn)實生活中，為數(shù)不菲的出租人通過私力救濟方式（如斷水?dāng)嚯?、更換門鎖甚至是使用暴力或以暴力相威脅）而非公力救濟來保護自己的權(quán)利。出租人以私力救濟收回租賃房屋是否具有合法性，即不能不厘清。遺憾的是，現(xiàn)行法律對此未置一詞。

司法實踐中，一些法院就此作出內(nèi)部規(guī)定，如北京市高級人民法院2013年《關(guān)于審理房屋租賃合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第11條，就“出租人是否有權(quán)以承租人拖欠租金為由采取斷電（水、氣）等行為，承租人是否應(yīng)當(dāng)支付在此期間的租金”解答如下：房屋租賃合同履行過程中，從事經(jīng)營活動的承租人經(jīng)出租人催告并事先告知將采取斷電（水、氣）等行為的情況下，在合理期限內(nèi)仍未依約支付租金，出租人采取前述行為屬于行使合同履行抗辯權(quán)的行為，但合同另有約定的除外。承租人應(yīng)當(dāng)支付斷電（水、氣）期間的租金。出租人采取斷電（水、氣）等行為對合同履行造成的影響應(yīng)當(dāng)與承租人欠付租金的數(shù)額、比例及過錯程度相適應(yīng)，超過必要限度給承租人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失等違約責(zé)任。即便是有限度的斷電（水、氣）等行為，亦與當(dāng)下歐美各國主流的禁止出租人實施任何形式的私力救濟（包括以私力救濟收回租賃房屋）的觀點有所不合。

第二，現(xiàn)行法律規(guī)定存在缺失，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

其一，出租人解除權(quán)未予合理限制。根據(jù)《合同法》《房屋租賃解釋》的規(guī)定，承租人拖欠租金，符合租賃合同約定的解除條件，出租人主張解除租賃合同，法院基于尊重當(dāng)事人意思自治之理由，既不審查租賃合同約定的解除條件是否“任性”，亦不考量商貿(mào)城租賃合同與單個商戶租賃合同的明顯差異，通常支持出租人的主張。

其二，《房屋租賃解釋》第11條存在缺失?！斗课葑赓U解釋》第11條的適用主要可以區(qū)分為以下兩種情形：第一種情形，出租人和承租人對出租人同意的裝飾裝修中已形成附合的裝飾裝修物的處理沒有約定的，承租人實質(zhì)性違約，且出租人履行租金催告以及通知次承租人義務(wù)，仍無法避免租賃合同解除的，可適用第11條的規(guī)定。第二種情形，倘若出租人和承租人約定的解除權(quán)產(chǎn)生的條件太“任性”，而法院又全然不顧出租人是否催告租金以及是否通知次承租人，僅因解除合同條件成就而確認租賃合同解除，且進而適用第11條，無疑意味著高昂的附合裝飾裝修價值的損失完全由承租人自行承擔(dān)。于此情形，法院依據(jù)第11條作出的判決結(jié)果，承租人往往難以理解和接受，產(chǎn)生極大的反彈和怨懟。此外，如此判決也不利于物盡其用，可能造成巨大的資源浪費。

第三，司法實踐中理解適用法律上存在缺失。其一，法院極少通知次承租人作為第三人參加訴訟。依照《房屋租賃解釋》第16條第2款的規(guī)定，因租賃合同產(chǎn)生的糾紛案件，人民法院可以通知次承租人作為第三人參加訴訟。

現(xiàn)實生活中，希冀解除租賃合同的出租人往往不欲通知次承租人，擔(dān)憂局面失控的承租人往往不愿通知次承租人，法院亦不愿自找麻煩通知次承租人作為第三人參加訴訟，導(dǎo)致次承租人往往對租賃合同解除糾紛毫不知情，被蒙在鼓里，無法及時表達自己的訴求和立場。這種狀況也使得《房屋租賃解釋》第16條第2款乃至第17條規(guī)定往往流于形式，淪為具文。

其二，草草確認租賃合同解除社會效果差。從全國各地不少的商貿(mào)城租賃合同解除糾紛來看，不少案件的審理者缺失整體觀念，缺失盡可能實現(xiàn)沖突各方最大利益以及促進社會和諧穩(wěn)定的意識，草草確認租賃合同解除，社會效果不佳甚至極差，由此導(dǎo)致案結(jié)事不了，一波未平一波又起，后遺癥眾多，無法有效、及時定分止爭。

應(yīng)當(dāng)看到，商貿(mào)城租賃關(guān)系涉及一份租賃合同，數(shù)十、上百份的轉(zhuǎn)租合同，涉及出租人、承租人以及數(shù)量眾多的次承租人、裝飾裝修企業(yè)，乃至涉及廣大消費者（消費者因購買商戶預(yù)付卡等原因而卷入其中），此類案件牽涉面廣，情況紛繁復(fù)雜，利益盤根錯節(jié)，租賃合同之解除，關(guān)涉承租人與次承租人簽訂的轉(zhuǎn)租合同的解除，可謂牽一發(fā)而動全身。因此，有必要將商貿(mào)城租賃關(guān)系與單個商戶租賃合同區(qū)別對待。

二、解決之道之一：制定相關(guān)法律規(guī)定

（一）立法區(qū)分住房租賃與商事租賃

如前所述，住房租賃與商事租賃存在顯著差異。為此，有必要在法律中對二者設(shè)置不同的規(guī)則?？煽剂客ㄟ^以下途徑予以處理：對住房租賃而言，鑒于承租人租賃房屋是用以滿足基本生活需要，且租賃關(guān)系中往往是出租人強、承租人弱，兩者在經(jīng)濟實力、市場地位、合同利益等方面存在明顯的不對等性，故法律應(yīng)對住房承租人予以特別保護，立法者應(yīng)將保障承租人的利益作為立法宗旨；而在商事租賃中，倘若雙方當(dāng)事人之間不存在明顯的不對等性，商事承租人可以充分保護自身合法權(quán)益的，則無須法律的特別干預(yù)和保護。但若雙方當(dāng)事人之間存在明顯的不對等性，則仍有必要給予商事承租人一定的保護。

就商貿(mào)城租賃而言，不論是出租人與承租人層面，抑或承租人與次承租人層面，通常屬于商事租賃，從而適用商事租賃的規(guī)則?！吧淌掳讣漠?dāng)事人主要是企業(yè)，作為職業(yè)的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)推定其具有專業(yè)的判斷能力、當(dāng)然的注意義務(wù)和對等的交易能力。因而在商事審判中，更側(cè)重保護當(dāng)事人的締約機會公平、形式公平，強調(diào)意思自治、風(fēng)險自擔(dān)?！雹俎蓵悦鳎骸渡罨淌吕砟?，維護公平正義為經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展提供有力司法保障》，載《商事審判指導(dǎo)》（第34輯），人民法院出版社2013年版。筆者認同這些商事審判理念，同時認為現(xiàn)實生活中具體情事相當(dāng)復(fù)雜，凡事不能一刀切，而有必要考量個案的具體情事，具體情況具體分析。即便同為商事主體（如出租人、承租人和眾多的次承租人），也存在著差異，或規(guī)模參差不齊，或?qū)嵙ο嗖顟沂?，或能力差距甚大，因此，無論是在制定完善法律抑或?qū)徟袑嵺`中，均不可一味簡單推定其具有專業(yè)判斷能力、對等交易能力，不可一味強調(diào)意思自治、風(fēng)險自擔(dān)，該出手干預(yù)時仍有必要出手干預(yù)，該保護時仍有必要予以保護。

（二）立法規(guī)范租賃押金（保證金）

如前所述，押金涉及的內(nèi)容不菲，囿于篇幅，此處僅論及押金抵扣之時間?！瓣P(guān)于押金抵扣的時間，主要有兩種可能性：（1）租賃關(guān)系存續(xù)期間的抵扣。這是指在租賃期限內(nèi)，一旦承租人有拖欠租金等違約行為時，出租人就從押金中扣除承租人應(yīng)支付的相應(yīng)數(shù)額。（2）租賃關(guān)系終止后的抵扣。這是指租賃關(guān)系終止后，若承租人尚有部分租金未支付或應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任時，出租人從押金中扣除承租人應(yīng)支付的相應(yīng)數(shù)額。在這兩者中，租賃關(guān)系終止后的抵扣比較常見，而租賃關(guān)系存續(xù)期間的抵扣比較少見，因為‘出租人于租賃關(guān)系存續(xù)中如主張抵充后，承租人并無補充押租金之義務(wù)。故一經(jīng)抵充，承租人債務(wù)擔(dān)保之額度即為之降低，對出租人不利。且押租金一般乃無息，租金則有遲延利息，出租人于租賃期間主張抵充，等于放棄返還押租金之期限利益’。美國各州押金法中所規(guī)定的均是租賃關(guān)系終止后的抵扣，并未涉及租賃關(guān)系存續(xù)期間的抵扣，但從理論上分析，如果出租人在租賃關(guān)系存續(xù)期間主張押金的抵扣，也并無不可。”②周珺：《美國住房租賃法的轉(zhuǎn)型：從出租人優(yōu)位到承租人優(yōu)位》，中國法制出版社2011年版，第134頁。值得強調(diào)的是，依史尚寬先生等人的觀點，如余有相當(dāng)多之押租金，出租人卻不為抵充而徑行終止契約者，可能構(gòu)成權(quán)利之濫用。

為此，一方面，我國宜借鑒國外立法例，盡速就押金進行立法，對押金的性質(zhì)、押金的成立、押金的管理、押金的利息、押金擔(dān)保的范圍、押金的抵扣、押金的返還以及租賃房屋所有權(quán)變動對押金的影響等作出明確規(guī)定。另一方面，立法需要一定時日，可能緩不濟急，筆者以為，司法實踐中，在充分尊重商貿(mào)城租賃合同中押金約定的同時，尚有必要充分考量押金主要在于擔(dān)保承租人的租賃債務(wù)（主要是租金債務(wù)和損害賠償債務(wù)），倘若出租人以押金抵充拖欠租金后仍有“相當(dāng)多”押金，并未顯著減損、削弱押金的擔(dān)保功能，則出租人應(yīng)先行以押金抵充拖欠租金，尚不得徑直解除租賃合同。

（三）立法禁止出租人以私力救濟收回租賃房屋

“私力救濟是一種私人以威懾和制約為核心的富于效率和行之有效的社會控制機制。無可否認，它的確存在各種各樣的弊端，諸如可能激化沖突、引發(fā)暴力、執(zhí)法過度和導(dǎo)致恃強凌弱的局面。因此，從保護弱者、實現(xiàn)公平正義的立場出發(fā)，法律對私力救濟的適當(dāng)限制當(dāng)屬必要?！雹傩礻浚骸墩撍搅葷?，廣西師范大學(xué)出版社2015年版，第410頁。

就出租人以私力救濟收回租賃房屋之合法性，美國法在不同的歷史時期有不同的回答，一個總的趨勢是出租人運用私力救濟的權(quán)利受到越來越多的限制乃至于被完全廢止。美國當(dāng)下采行的“現(xiàn)代規(guī)則”（modern rule）最為突出的特點便是禁止出租人實施任何形式的私力救濟，即便是以和平的方式實施私力救濟也不允許。②周珺：《美國住房租賃法的轉(zhuǎn)型：從出租人優(yōu)位到承租人優(yōu)位》，中國法制出版社2011年版，第167、173頁。鑒于采行私力救濟存在激化矛盾、引發(fā)暴力的危險以及有失實體公正和程序公正等弊端，筆者贊成立法禁止出租人通過私力救濟收回租賃房屋。

當(dāng)然，在禁止出租人私力救濟的同時，亦有必要借鑒國外的做法，制定專門的簡易驅(qū)逐程序（Summary Eviction Process），從而在保護承租人利益的同時，確保出租人盡快收回租賃房屋。

三、解決之道之二：完善相關(guān)法律規(guī)定

（一）合理限制出租人解除權(quán)

具體到商貿(mào)城租賃合同，筆者以為，宜對出租人的解除權(quán)進行合理限制，以維護租賃關(guān)系之穩(wěn)定。對出租人的解除權(quán)進行合理限制之理由，筆者以為大略有以下幾個方面：

其一，約定解除條件須予尊重但有底線。一方面，基于意思自治原則，法律、法院應(yīng)最大限度地尊重當(dāng)事人關(guān)于解除權(quán)產(chǎn)生條件的約定。另一方面，當(dāng)事人約定的解除權(quán)產(chǎn)生的條件并非在任何情況下都是有效的?！罢_的思路及做法是，我們應(yīng)當(dāng)審視：約定的解除權(quán)產(chǎn)生的條件是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，是否損害社會公共利益，是否違背社會公德”，是否“導(dǎo)致極不公正的后果”或“極不適當(dāng)?shù)暮蠊?，是否“在?dāng)事人之間造成利益關(guān)系的嚴重失衡”。“若是，則約定無效，當(dāng)事人不得據(jù)此主張解除合同；若不，則約定有效，當(dāng)事人有權(quán)據(jù)此主張解除合同?！雹鄞藿ㄟh：《合同法總論》（中卷），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第578、580頁。

其二，是否達到重大或者實質(zhì)性違約的程度，在一定乃至相當(dāng)程度上可作為衡量約定解除條件是否太“任性”的參照物。

其三，從我國臺灣地區(qū)的立法例來看，出租人解除權(quán)受到一定程度的限制，以盡量維系租賃關(guān)系的存續(xù)。我國臺灣地區(qū)“民法”第440條規(guī)定：承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當(dāng)期限，催告承租人支付租金，如承租人于其期限內(nèi)不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2個月之租額，不得依前項之規(guī)定終止契約。其租金約定于每期開始時支付者，并應(yīng)于遲延給付逾2個月時，始得終止契約。租用建筑房屋之基地，遲付租金之總額，達2年之租額時，適用前項之規(guī)定。美國等國家的立法例亦有對出租人解除權(quán)進行一定程度的限制的規(guī)定。

因此，針對商貿(mào)城租賃合同，一方面，有必要完善規(guī)定、采取措施對出租人的解除權(quán)予以合理限制，以維護租賃關(guān)系之穩(wěn)定。這些措施包括但不限于對拖欠租金構(gòu)成實質(zhì)性違約的底線作出明確規(guī)定（如“無正當(dāng)理由連續(xù)2個月以上不交付租金”）、以實質(zhì)性違約標準檢視約定解除條件是否太“任性”以及次承租人的代位清償權(quán)和異議權(quán)。另一方面，在立法機關(guān)或者最高人民法院修訂完善相關(guān)法律或司法解釋之前，法院不宜一味尊重當(dāng)事人意思自治，不宜一味機械地理解適用法律，不宜不假思索遽然支持出租人依據(jù)“任性”的約定解除條件提出的解除租賃合同主張，而有必要考量租賃合同當(dāng)事人之情況、約定解除條件及租賃合同其他內(nèi)容、違約之程度、違約之補救以及違約給守約方造成的后果、影響等諸因素，慎重作出判決。

（二）完善《房屋租賃解釋》第11條的規(guī)定

如前所述，《房屋租賃解釋》第11條未考量不同的租賃形態(tài)（住房租賃與商事租賃之差異），承租人違約的具體情形，以及違約的后果（例如，承租人拖欠租金，在沒有約定相應(yīng)違約責(zé)任的情形下，給出租人造成的損失通常是利息損失）與“剩余租賃期內(nèi)裝飾裝修殘值損失”是否相當(dāng)，一刀切地規(guī)定倘若承租人違約導(dǎo)致租賃合同解除，則經(jīng)出租人同意的“已形成附合的裝飾裝修物”之剩余租賃期內(nèi)裝飾裝修殘值損失（不論金額多寡），無權(quán)要求出租人賠償，無疑存在缺失。

針對第11條存在的一刀切的弊端，筆者以為，一方面應(yīng)盡速確立“違約救濟比例原則”，扭轉(zhuǎn)承租人無論何種情形違約導(dǎo)致租賃合同解除均無分文補償?shù)牟槐M公允的局面。另一方面，就已形成附合的裝飾裝修物，應(yīng)確立“物盡其用”的原則，盡量由出租人繼續(xù)利用，出租人給予承租人適當(dāng)補償，以周全維護出租人、承租人等各方的利益。

（三）設(shè)置若干程序盡量維系租賃關(guān)系之穩(wěn)定

1.設(shè)置“出租人租金催告程序”

根據(jù)《合同法》第93條第2款、第96條第1款的規(guī)定，解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同，合同自通知到達對方時解除。從字面文義來看，并無“催告”之內(nèi)容，解除權(quán)人亦無“催告”之義務(wù)。審判實踐中，法院通常以租賃合同的約定為依據(jù)，并不考慮出租人是否催告。筆者以為，考量到合同解除茲事體大，對雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)有重大影響，考量到鼓勵交易原則及其他，合同解除前之履行催告應(yīng)日益成為“新常態(tài)”，以給予違約的當(dāng)事人一個補救、糾正的機會（但違約行為性質(zhì)上無法補救等情形除外）。涉及面廣的商貿(mào)城租賃合同更有必要設(shè)置“出租人租金催告程序”。

其一，就《合同法》第94條第3項規(guī)定的遲延履行。崔建遠教授明確指出，其作為合同解除的條件，因合同的性質(zhì)不同而有不同的限定。具體而言，“根據(jù)合同的性質(zhì)和當(dāng)事人的意思表示，履行期限在合同的內(nèi)容上不特別重要的，即使債務(wù)人在履行期限屆滿后履行，也不至于使合同目的落空。在這種情況下，原則上不允許債權(quán)人立即解除合同，而由債權(quán)人向債務(wù)人發(fā)出履行催告，給他規(guī)定一個寬限期。債務(wù)人在該寬限期屆滿仍未履行的，債權(quán)人有權(quán)解除合同（《合同法》第94條第3項）”①崔建遠：《合同法學(xué)》，法律出版社2015年版，第204～205頁。。其二，不少國家和地區(qū)規(guī)定了“出租人租金催告程序”。其三，在我國，于約定解除條件之外增加“催告”程序亦有“前例”可循。例如，《融資租賃解釋》第12條規(guī)定：“有下列情形之一，出租人請求解除融資租賃合同的，人民法院應(yīng)予支持：……（二）承租人未按照合同約定的期限和數(shù)額支付租金，符合合同約定的解除條件，經(jīng)出租人催告后在合理期限內(nèi)仍不支付的……”

為此，筆者以為，衡諸商貿(mào)城租賃合同之特性，誠有必要增設(shè)“出租人租金催告程序”，即承租人拖欠租金，符合約定的解除條件，仍需給予違約的承租人一個補救、糾正的機會。出租人催告后，承租人在合理期限內(nèi)履行義務(wù)，則租賃合同繼續(xù)履行，如承租人未履行義務(wù)，出租人可主張解除租賃合同。

2.設(shè)置“出租人通知次承租人程序”

為維護次承租人的合法權(quán)益，平衡出租人、承租人與次承租人的關(guān)系，有必要突破合同相對性，賦予租賃權(quán)對世性，使得次承租人能夠透過次承租人的代位清償權(quán)和次承租人的異議權(quán)直接對抗轉(zhuǎn)租合同之外的出租人。《房屋租賃解釋》第17條規(guī)定了次承租人的代償請求權(quán)，以化解次承租人的弱勢地位和轉(zhuǎn)租合同的不穩(wěn)定狀態(tài)，用意良好。然而由于《房屋租賃解釋》等未明確規(guī)定出租人負有告知（通知）次承租人的義務(wù)，導(dǎo)致《房屋租賃解釋》第17條的實施效果不彰。

為此，有必要明確設(shè)置“出租人通知次承租人程序”，即出租人因承租人拖欠租金意欲解除租賃合同時，有義務(wù)先行通知次承租人，從而使次承租人有機會知悉承租人違約情況，使次承租人有機會通過代承租人支付欠付的租金和違約金以消弭租賃合同乃至轉(zhuǎn)租合同被解除的風(fēng)險，從而不致被蒙在鼓里，合法權(quán)益受損。

就上述催告以及通知，筆者以為，鑒于租賃合同之解除對于次承租人影響極大，故出租人應(yīng)以書面形式為之，不得使用口頭形式或者其他形式。

四、解決之道之三：正確理解與適用法律

（一）確立商貿(mào)城租賃合同解除糾紛中“次承租人作為第三人參與訴訟”的原則

轉(zhuǎn)租廣泛存在于現(xiàn)實生活中。依最高人民法院之詮釋，租賃合同與轉(zhuǎn)租合同具有密切的關(guān)聯(lián)，兩者之關(guān)系，非常類似主從關(guān)系，轉(zhuǎn)租合同在一定意義上具有附屬性，但轉(zhuǎn)租合同不是租賃合同的從合同，不可混同。

檢視《房屋租賃解釋》第16條第2款規(guī)定的內(nèi)容，其規(guī)定的是“因租賃合同產(chǎn)生的糾紛案件”，租賃合同之解除，涉及轉(zhuǎn)租合同之解除，涉及租賃房屋之返還，攸關(guān)次承租人利益至巨，案件之處理結(jié)果必然與次承租人具有法律上的利害關(guān)系。是故，最高人民法院在詮釋該條文時，明確宣示因租賃合同解除而產(chǎn)生的糾紛，如果出租人未將次承租人作為被告的，考慮到判決生效后的執(zhí)行問題以及保護次承租人利益的需要，原則上應(yīng)追加次承租人作為第三人參與訴訟，但隨即又話鋒一轉(zhuǎn)，“如果次承租人人數(shù)過多，且各方的也不同（注：原文如此），則不宜追加次承租人為第三人，可根據(jù)情況需要，由當(dāng)事人另行訴訟”。并且進一步稱“需要注意的是人民法院是要根據(jù)案件的具體情況，通知次承租人作為第三人參加訴訟，是‘可以’，而不是‘應(yīng)當(dāng)’”①奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第218～219頁。。

筆者以為，最高人民法院上述詮釋既令人無所適從，亦難謂正當(dāng)合理。在此類糾紛的處理中，有必要強調(diào)“次承租人異議權(quán)”的保障。如果出租人認為因催收租金影響租賃合同目的實現(xiàn)而依據(jù)《合同法》第227條要求解除租賃合同，應(yīng)當(dāng)賦予次承租人異議權(quán)?！叭绻鲎馊苏埱蠼獬赓U合同，由次承租人直接歸還租賃物，那么可以將轉(zhuǎn)租人和次承租人作為共同被告。如果出租人請求解除合同，由轉(zhuǎn)租人歸還租賃物，那么法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人的申請，或者依據(jù)職權(quán)，從訴訟經(jīng)濟和次承租人利益的合理保障角度，將次承租人追加為第三人，確保其異議權(quán)得到充分的行使?！雹谕跚锪?、蔡東輝：《合法轉(zhuǎn)租之次承租人利益保護問題》，載《政治與法律》2003年第6期。簡而言之，“妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ窃诔鲎馊伺c轉(zhuǎn)租人的訴訟中保障次承租人的訴訟主體資格，使其直接行使異議權(quán)以對抗出租人的解除權(quán)”③奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第233頁。。上述觀點凸顯了在出租人請求確認租賃合同解除的糾紛中，法院通知次承租人作為第三人參加訴訟，并非可以或不可以的問題，而是應(yīng)當(dāng)通知、必須通知。至于商貿(mào)城租賃合同解除糾紛，法院更應(yīng)通知次承租人參加訴訟，以充分保障次承租人的合法權(quán)益。

（二）積極探索創(chuàng)新商貿(mào)城租賃合同解除糾紛的化解路徑

商貿(mào)城租賃合同，確認解除易，糾紛化解難，后遺癥不少，故有必要根據(jù)具體個案情形創(chuàng)新化解路徑，全力消弭紛爭。

一方面，有必要探索確立次承租人之合法轉(zhuǎn)租合同盡量免受租賃合同解除沖擊的合理機制。具體來說，基于轉(zhuǎn)租合同與租賃合同的關(guān)系，基于合法轉(zhuǎn)租與非法轉(zhuǎn)租有別，基于商貿(mào)城租賃合同的具體特性，基于鼓勵交易、維護交易關(guān)系穩(wěn)定的精神，有必要為商貿(mào)城租賃關(guān)系中的次承租人設(shè)計更為周全的保護機制。除“出租人通知次承租人程序”“次承租人作為第三人參與訴訟”外，尚可確立次承租人要求繼續(xù)承租租賃房屋，出租人有義務(wù)繼續(xù)出租等機制，以將轉(zhuǎn)租合同與租賃合同適當(dāng)切割，使兩者既密切相關(guān)，又有所獨立，若即若離，從而盡量減輕租賃合同解除對經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租合同的沖擊和影響，以最大限度地避免無辜之池魚因城門失火而遭殃。

另一方面，基于對一些個案的觀察以及經(jīng)驗，基于社會總體效用分析的理念，針對商貿(mào)城租賃合同解除糾紛，筆者以為，多元化糾紛解決機制值得倡導(dǎo)。具體來說，可調(diào)動各種社會資源，并充分借助律師等法律智囊的力量，在認真研判個案具體情事的基礎(chǔ)上，有的放矢，對癥下藥，合理設(shè)計糾紛解決綜合方案，縝密安排各種糾紛解決程序的合理銜接和相互協(xié)調(diào)，鼓勵和引導(dǎo)當(dāng)事人優(yōu)先選擇成本較低、對抗性較弱、利于修復(fù)關(guān)系的非訴訟方式解決糾紛，化干戈為玉帛，從而有效化解矛盾，消弭紛爭。

綜上所述，面對令人糾結(jié)的商貿(mào)城租賃關(guān)系，一方面，有必要及時制定完善相關(guān)法律規(guī)定。另一方面，緩不濟急，在前述相關(guān)法律規(guī)定制定完善之前，法院對待商貿(mào)城租賃合同解除糾紛，應(yīng)正確理解和適用法律，秉持慎之又慎的立場，小心翼翼地平衡出租人、承租人、次承租人等主體之間微妙而復(fù)雜的利益關(guān)系，在未背離法律規(guī)定及法律原則的前提下，盡可能維護租賃關(guān)系的穩(wěn)定性。

*作者系福建聯(lián)合信實律師事務(wù)所合伙人，法律碩士。