許林波

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南非ADR制度發(fā)展述評(píng)

許林波*

混合法系的本質(zhì)特征決定了南非糾紛解決體系的多元化，新南非建立后的經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展及政治過(guò)度民主化所帶來(lái)的訴訟壓力，迫使南非法院轉(zhuǎn)向通過(guò)ADR制度解決糾紛。傳統(tǒng)非洲社會(huì)的協(xié)商機(jī)制作為主要的糾紛解決方式，曾一度受到殖民主義的巨大沖擊。南非獨(dú)立調(diào)解服務(wù)協(xié)會(huì)的建立使得延續(xù)傳統(tǒng)的ADR制度首先在南非復(fù)興。專(zhuān)業(yè)的調(diào)解員培訓(xùn)以及診所式法律教育對(duì)ADR技能的強(qiáng)調(diào)，則為南非ADR制度的持續(xù)發(fā)展提供了有力保障。

南非；ADR制度；混合性

南非共和國(guó)（The Republic of South Africa）于1961年5月31日成立，位于非洲大陸最南部，是一個(gè)多種族國(guó)家，其國(guó)土面積1221037平方公里，人口5397.69萬(wàn)（2014年）。①浣寧：《簡(jiǎn)析南非的司法制度》，載《遼寧經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第3期。從法的歸類(lèi)來(lái)看，南非以及受南非法影響的國(guó)家自成一個(gè)獨(dú)立的法族，值得單獨(dú)研究。②南非法是一種典型的混合法。一方面，從歷史發(fā)展來(lái)看，南非本是黑人的家園，土著人固有的習(xí)慣法及酋長(zhǎng)法庭長(zhǎng)期保留下來(lái)；另一方面，自17世紀(jì)以來(lái)在南非占統(tǒng)治地位的卻是歐洲移民帶來(lái)的法律，先有荷蘭法，后有英國(guó)普通法，二者相互競(jìng)爭(zhēng)，相互作用，共同形成了今天南非獨(dú)具特色的混合型法制。參見(jiàn)夏新華、劉星：《論南非法律體系的混合特性》，載《時(shí)代法學(xué)》2010年第4期。從經(jīng)濟(jì)角度看，南非之于非洲正如美國(guó)之于世界，它有著較為完善的基礎(chǔ)設(shè)施和健全的國(guó)民經(jīng)濟(jì)體系。20世紀(jì)70年代以來(lái)，替代性糾紛解決機(jī)制（ADR）在世界范圍內(nèi)迅速興起，在各國(guó)實(shí)踐中發(fā)揮了重要作用，形成了許多行之有效的做法。③一般認(rèn)為，ADR的主要形式為調(diào)解、仲裁和協(xié)商。盡管隨著規(guī)模擴(kuò)大，目前ADR名目繁多，但大多數(shù)仍是以上三種重要方式的派生形態(tài)。其中，調(diào)解是最常見(jiàn)和最重要的ADR方式，也是所有其他形態(tài)的基礎(chǔ)。參見(jiàn)齊樹(shù)潔主編：《糾紛解決與和諧社會(huì)》，廈門(mén)大學(xué)出版社2010年版，第94頁(yè)。物質(zhì)文明與政治文明均高度發(fā)達(dá)的新南非后來(lái)居上，以傳統(tǒng)非洲社會(huì)的協(xié)商機(jī)制為基礎(chǔ)，緊跟世界糾紛解決機(jī)制的發(fā)展趨勢(shì)，創(chuàng)造了獨(dú)特的南非ADR制度。

一、南非發(fā)展ADR制度的背景

（一）傳統(tǒng)法律文化的深遠(yuǎn)影響

非洲國(guó)家的法律制度深受西方法律文化的影響，幾乎所有的非洲國(guó)家獨(dú)立后都保留了前宗主國(guó)強(qiáng)加的法律制度，并在此基礎(chǔ)上不斷發(fā)展。①賀鑒：《大陸法系對(duì)英語(yǔ)非洲國(guó)家憲法的影響——以法、德兩國(guó)憲法對(duì)南非憲法的影響為例》，載《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2010年第2期。南非的法制形成于荷蘭東印度公司在開(kāi)普敦的殖民地時(shí)期，隨后英國(guó)取代荷蘭，法律體系逐漸被英國(guó)法取代，其后又經(jīng)歷了“再次民法化”、種族隔離結(jié)束后新憲法的頒布等過(guò)程，最終形成了糅合英國(guó)法與荷蘭法的混合法系國(guó)家。②［南非］科尼利厄斯·G.凡·德?tīng)枴ゑR爾維：《大陸法系與普通法系在南非與蘇格蘭的融合》，翟寅生譯，載清華法律評(píng)論編委會(huì)主編：《清華法律評(píng)論》（第4卷第1輯），清華大學(xué)出版社2010年版。此外，英國(guó)對(duì)南非實(shí)施的是間接統(tǒng)治，其在移植英國(guó)普通法的同時(shí)，承認(rèn)當(dāng)?shù)亓?xí)慣法的適用空間和酋長(zhǎng)法庭的生存空間，南非的臨時(shí)憲法和新憲法亦對(duì)土著酋長(zhǎng)制度及傳統(tǒng)習(xí)慣法的有效性予以承認(rèn)，因而酋長(zhǎng)法庭仍然在南非廣大的鄉(xiāng)鎮(zhèn)地區(qū)發(fā)揮著不可替代的作用。③江必新：《埃及、南非司法制度見(jiàn)聞（下）》，載《中國(guó)審判》2007年第11期。其實(shí)，在傳統(tǒng)非洲社會(huì)，從法律文明形成時(shí)起，血緣親屬關(guān)系在社會(huì)關(guān)系體系中就占有突出的地位，社會(huì)主體寧愿選擇非訴訟的方式來(lái)解決糾紛。具體而言，在南非境內(nèi)早期已居住著包括科伊人、桑人、科薩人等許多土著人，他們組成不同的部落，由酋長(zhǎng)或長(zhǎng)老領(lǐng)導(dǎo)，部落成員之間的爭(zhēng)端常由酋長(zhǎng)或長(zhǎng)老根據(jù)習(xí)慣法解決。④朱偉東：《南非共和國(guó)國(guó)際私法研究——一個(gè)混合法系國(guó)家的視角》，法律出版社2006年版，第76頁(yè)。糾紛總是與社會(huì)交往相伴相隨。當(dāng)時(shí)的土著部落過(guò)著狩獵與游牧生活，流動(dòng)較大，相互間交往較少。這就決定了矛盾糾紛的解決必須以恢復(fù)和睦、促進(jìn)團(tuán)結(jié)為目的，采取簡(jiǎn)便快捷且能最大限度地維護(hù)人際關(guān)系的非訴訟糾紛解決方式及時(shí)解決。⑤李松長(zhǎng)：《南非民事訴訟法的演變》，載《遼寧經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第2期。

（二）緩解審判壓力的迫切需求

1994年4月27日南非新政府成立后，著力改造和整頓舊的司法系統(tǒng)。南非政府的重建與發(fā)展計(jì)劃（RDP）強(qiáng)調(diào)，必須按照1996年新憲法的規(guī)定，不分種族和人人平等的價(jià)值原則改造司法體系，最終建立起全國(guó)統(tǒng)一、公開(kāi)透明、對(duì)南非全體公民公正負(fù)責(zé)的司法體系。①楊立華主編：《南非》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2010年版，第206～212頁(yè)。然而，回歸到司法實(shí)踐卻是另一番景象。南非的民事司法制度中，審前程序復(fù)雜耗時(shí)，法官超負(fù)荷工作，案件拖延現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮，南非的民事司法制度已變成一種成本昂貴、運(yùn)行緩慢、程序煩瑣的司法制度。②［南非］桑代爾·尼科博：《把正義分配給每一個(gè)公民——從現(xiàn)實(shí)出發(fā)的南非司法改革》，蔣惠嶺、蔣麗萍譯，載《人民法院報(bào)》2012年12月7日第6版。南非首席大法官桑代爾·尼科博在2011年7月8日召開(kāi)的第三次全國(guó)司法會(huì)議③桑代爾大法官?gòu)?qiáng)調(diào)此次以“獲得司法救濟(jì)”為主題的會(huì)議意義非凡：這是南非第一次將各界、各部門(mén)的領(lǐng)導(dǎo)人以及非政府組織、私營(yíng)機(jī)構(gòu)、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的代表、優(yōu)秀法學(xué)家聚集到一起，行政、立法和司法部門(mén)第一次共同反思、探討南非的司法制度改革。參見(jiàn)［南非］桑代爾·尼科博：《把正義分配給每一個(gè)公民——從現(xiàn)實(shí)出發(fā)的南非司法改革》，蔣惠嶺、蔣麗萍譯，載《人民法院報(bào)》2012年12月7日第6版。上發(fā)表的演講中提到，南非各級(jí)法院開(kāi)始采取措施，妥善應(yīng)對(duì)司法中的拖延和案件積壓現(xiàn)象，有些法院已嘗試引入了替代性糾紛解決機(jī)制來(lái)緩解積壓的案件。而放眼全球，訴訟爆炸已成為一種普遍的社會(huì)現(xiàn)象，訴訟的高成本和遲延成為世界性的問(wèn)題，由此引發(fā)了全球范圍的司法改革運(yùn)動(dòng)，各種替代性糾紛解決方式應(yīng)運(yùn)而生?，F(xiàn)代ADR的興起與發(fā)展逐步改變了傳統(tǒng)的糾紛解決方式的結(jié)構(gòu)，促使人們對(duì)司法理念以及某些法律觀念進(jìn)行重新思考。④齊樹(shù)潔：《程序正義與司法改革》，廈門(mén)大學(xué)出版社2010年第2版，第81頁(yè)。在這樣內(nèi)解壓力、外應(yīng)潮流的情況下，南非ADR制度的復(fù)蘇與發(fā)展勢(shì)不可當(dāng)。

二、南非ADR制度發(fā)展概述

在傳統(tǒng)的非洲社會(huì)中，很少對(duì)違反習(xí)慣法的行為采取制裁措施，因?yàn)闆_突主要是通過(guò)雙方同意的協(xié)商機(jī)制進(jìn)行的。當(dāng)時(shí)西方國(guó)家的爭(zhēng)議解決傾向于訴訟而不是協(xié)商的方式，由此導(dǎo)致法院判決和仲裁員裁決成為民事司法體系中爭(zhēng)議解決的主要方式。因此，傳統(tǒng)非洲社會(huì)存在的協(xié)商機(jī)制作為主要的沖突解決方式曾一度被殖民主義所擾亂。南非獨(dú)立調(diào)解服務(wù)協(xié)會(huì)（IMSSA）的建立使傳統(tǒng)的ADR制度首先在南非得以復(fù)興，其主要提供調(diào)解、仲裁和便利化的勞動(dòng)糾紛解決服務(wù)，并進(jìn)一步擴(kuò)展到社會(huì)調(diào)解領(lǐng)域。該協(xié)會(huì)由一群工會(huì)會(huì)員、雇主、學(xué)者和律師建立，致力于在南非建立起一個(gè)可信賴的專(zhuān)業(yè)化非訴訟糾紛解決機(jī)構(gòu)供人們選擇。當(dāng)時(shí)在種族隔離狀態(tài)下的法定糾紛解決機(jī)構(gòu)缺乏可信度和有效性，南非獨(dú)立調(diào)解服務(wù)協(xié)會(huì)的成立代替了這些機(jī)構(gòu)。在20世紀(jì)80年代末和90年代，南非獨(dú)立調(diào)解服務(wù)協(xié)會(huì)還與其他組織在調(diào)解社區(qū)糾紛中發(fā)揮了非常重要的作用。①［南非］John Brand：《南非的友好爭(zhēng)議解決》，賀玉彬譯，載程波主編：《湘江法律評(píng)論》（第12卷），湘潭大學(xué)出版社2015年版。

另一個(gè)在南非重建傳統(tǒng)的ADR制度的過(guò)程中扮演重要角色的是旨在幫助南非建立和平民主國(guó)家的《國(guó)家和平協(xié)議》（The National Peace Accord）。在該協(xié)議的推動(dòng)下，從1995年開(kāi)始，ADR制度日漸獲得了南非法律的支持。目前，南非有40余部法律規(guī)定了調(diào)解和其他爭(zhēng)議解決方式。1995年《勞動(dòng)關(guān)系法》②南非《勞動(dòng)關(guān)系法》適用于除國(guó)防和情報(bào)部門(mén)以外所有行業(yè)的雇員。參見(jiàn)李放、卜凡鵬主編：《南非——“黃金之國(guó)”的崛起》，民主與建設(shè)出版社2013年版，第152頁(yè)。的通過(guò)，使得大多數(shù)的勞動(dòng)糾紛通過(guò)調(diào)解的方式解決；南非憲法法院和公司管理?xiàng)l例則為商業(yè)調(diào)解提供了重要支持。自20世紀(jì)90年代末期以來(lái)，多數(shù)組織為勞動(dòng)、社區(qū)、家事和環(huán)境領(lǐng)域的糾紛解決提供較為全面的ADR服務(wù)。其中，調(diào)解在婚姻和家庭糾紛以及環(huán)境領(lǐng)域的爭(zhēng)議的解決中尤其盛行。

南非有很多調(diào)解服務(wù)的提供者。其中最著名的是Okiso爭(zhēng)端解決（企業(yè)）有限公司、Equillore集團(tuán)、南非仲裁員協(xié)會(huì)和南非仲裁基金。③［南非］John Brand：《南非的友好爭(zhēng)議解決》，賀玉彬譯，載程波主編：《湘江法律評(píng)論》（第12卷），湘潭大學(xué)出版社2015年版。除調(diào)解外，其他ADR方式如調(diào)解—仲裁（Con-arb）、仲裁—調(diào)解、事實(shí)調(diào)査（Fact Finding）、建議性仲裁（Advisory Arbitration）、簡(jiǎn)易化程序、一致意見(jiàn)（Con-opinon）等在南非也經(jīng)常被運(yùn)用于解決各類(lèi)民商事糾紛。

三、法院附設(shè)ADR制度

自20世界80年代以來(lái)，由于訴訟拖延和訴訟成本高昂，南非的司法制度屢屢受到批判。④南非法律改革委員會(huì)：《替代性糾紛解決機(jī)制第8號(hào)討論文件》第94號(hào)項(xiàng)目，第2.9節(jié)。參見(jiàn)［澳］娜嘉·亞歷山大主編：《全球調(diào)解趨勢(shì)》，王福華等譯，中國(guó)法制出版社2011年版，第311頁(yè)。對(duì)此，南非政府試圖將替代性糾紛解決機(jī)制融合到訴訟體系中，為法院節(jié)省時(shí)間和管理上的精力，使司法專(zhuān)家處理更重大的疑難案件。既有的嘗試主要體現(xiàn)在《高等法院規(guī)則》和《特定民事案件速裁與調(diào)解法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《調(diào)解法》）中，上述規(guī)則將調(diào)解制度分別引入南非高等法院與治安法院。

（一）高等法院①南非有10個(gè)省級(jí)分區(qū)高等法院，另有3個(gè)地區(qū)高等法院，這些法院由有關(guān)省法院的法官主持。各高等法院在轄區(qū)內(nèi)行使最高司法管轄權(quán)，主要審理地方法院無(wú)力或無(wú)權(quán)審判和量刑的案件。其他與高等法院同級(jí)的法院還包括：土地權(quán)益法院（Land Claims Court）、勞動(dòng)法院（Labour Court）、地方巡回法院（Circuit Local Diviions）。參見(jiàn)楊立華主編：《南非》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2010年版，第210～211頁(yè)。中的ADR制度

在南非，高等法院是除治安法院外，承擔(dān)鄉(xiāng)鎮(zhèn)訴訟較多的法院。如同治安法院進(jìn)行的訴訟，高等法院的訴訟亦因其程序拖沓且成本高昂而備受批評(píng)。通過(guò)引進(jìn)一系列在高等法院層次上運(yùn)作的“專(zhuān)家法院”來(lái)重組高等法院，在一定程度上雖可緩解其效率低下的癥結(jié)，但卻未涉及成本較高的問(wèn)題的解決。因而，在高等法院中也出現(xiàn)了引入替代性糾紛解決機(jī)制的現(xiàn)實(shí)需求?！陡叩确ㄔ阂?guī)則》第37條的規(guī)定即是對(duì)該需求的明確回應(yīng)。根據(jù)該規(guī)則第37條的規(guī)定，當(dāng)事人被強(qiáng)制舉行一次審前會(huì)議，會(huì)議的日期、時(shí)間和地點(diǎn)均由當(dāng)事人自行協(xié)商確定，僅在其無(wú)法就上述問(wèn)題達(dá)成一致意見(jiàn)時(shí)，法官方可對(duì)此作出相關(guān)決定以打破僵局，使審前會(huì)議得以進(jìn)行。當(dāng)事人必須交換詳述各自作出承認(rèn)的目錄、將要參與的被調(diào)查事項(xiàng)以及與審前準(zhǔn)備相關(guān)的其他事項(xiàng)。會(huì)議的紀(jì)錄必須存檔，會(huì)議記錄應(yīng)包含的信息種類(lèi)主要包含以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：（1）各方當(dāng)事人對(duì)某一問(wèn)題達(dá)成的解決方案的反應(yīng)；（2）該問(wèn)題是否屬于通過(guò)當(dāng)事人訴諸調(diào)解、仲裁或者是否通過(guò)第三方作出決定，以及作出決定的基礎(chǔ)；（3）各方當(dāng)事人作出的承諾。②［澳］娜嘉·亞歷山大主編：《全球調(diào)解趨勢(shì)》，王福華等譯，中國(guó)法制出版社2011年版，第317頁(yè)。

（二）治安法院中的ADR制度

1991年，南非立法機(jī)關(guān)通過(guò)了《調(diào)解法》，該法首次將調(diào)解制度正式引入除上述專(zhuān)門(mén)法院外的普通治安法院，且專(zhuān)門(mén)成立了一個(gè)被稱(chēng)為“速裁法院”（Short Process Court）的新法院體制。由此，南非原有的普通治安法院和新建立的速裁法院均有權(quán)組織法院調(diào)解。根據(jù)《調(diào)解法》第3條第1款的特別規(guī)定，在民事訴訟中傳喚當(dāng)事人之前或之后的任何時(shí)間里，經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，當(dāng)事人或其代理人均可將糾紛提交調(diào)解處理。但通過(guò)傳喚正式啟動(dòng)訴訟程序后，當(dāng)事人要求調(diào)解的權(quán)利將受到一定的限制。法院必須在確定調(diào)解程序不會(huì)無(wú)故拖延審判的情況下，方可將案件移交調(diào)解。然而，在一般的民事訴訟中，當(dāng)事人可在法院判決作出前的任何階段就特定的爭(zhēng)議問(wèn)題達(dá)成和解，而無(wú)須經(jīng)過(guò)主審法院的批準(zhǔn)。一旦當(dāng)事人達(dá)成和解，其僅需向法院申請(qǐng)將該和解方案制作成法院的執(zhí)行命令。①M(fèi)artha Thomas Olotu，A Comparative Study of Dispute Settlement and Resolution in South Africa and Tanzania，Department of Commercial Law，F(xiàn)aculty of Law，University of Cape Town，2012.

關(guān)于調(diào)解程序，《調(diào)解法》第3條第4款規(guī)定，當(dāng)事人同意調(diào)解后，書(shū)記員必須為當(dāng)事人和調(diào)解員指定一個(gè)合理的見(jiàn)面時(shí)間，由調(diào)解員在法官的辦公室內(nèi)對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行訪談和調(diào)查。《調(diào)解法》授權(quán)司法部長(zhǎng)制定相關(guān)規(guī)則，以明確規(guī)制與調(diào)解員訪談和調(diào)查相關(guān)的調(diào)解實(shí)踐與程序。據(jù)此，司法部長(zhǎng)于1992年頒布了《簡(jiǎn)易程序法院和調(diào)解程序規(guī)則》，通過(guò)設(shè)置諸多行政指令，規(guī)范普通治安法院與速裁法院中的調(diào)解制度的運(yùn)行。②［澳］娜嘉·亞歷山大主編：《全球調(diào)解趨勢(shì)》，王福華等譯，中國(guó)法制出版社2011年版，第311～314頁(yè)。正如《調(diào)解法》第3條所述，調(diào)解程序的目的在于促使當(dāng)事人達(dá)成法院外的和解方案。當(dāng)糾紛解決方案達(dá)成后，調(diào)解員將向法院提交書(shū)面決議，并將決議內(nèi)容記錄下來(lái)。該決議自被記錄時(shí)起，對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力。為鼓勵(lì)當(dāng)事人提交調(diào)解，該法強(qiáng)調(diào)，如無(wú)法就全部的糾紛達(dá)成解決方案，當(dāng)事人可就其中的部分問(wèn)題達(dá)成和解?！墩{(diào)解法》第3條第1款第2.21項(xiàng)還就調(diào)解員的選任問(wèn)題作了具體規(guī)定，如調(diào)解員必須由法院任命而不能依當(dāng)事人的自行選擇確定；司法部長(zhǎng)負(fù)責(zé)從律師聯(lián)合委員會(huì)或律師公會(huì)指定的人員名單中將調(diào)解員分配到每個(gè)行政區(qū)域，此舉意味著調(diào)解員的來(lái)源限定于律師隊(duì)伍；在調(diào)解程序中，以訴訟代理人資格出現(xiàn)的律師需接受基本的培訓(xùn)，從而確保其自覺(jué)遵守調(diào)解規(guī)則。

四、法院外的ADR制度

（一）家事糾紛中的調(diào)解制度

面對(duì)差強(qiáng)人意的離婚訴訟狀況，南非政府于1987年通過(guò)了《離婚糾紛調(diào)解法》。③南非1987年第24號(hào)法律，該法于1990年10月1日生效。在該法頒布之前，家事糾紛的處理機(jī)制中并無(wú)法院附設(shè)調(diào)解制度，調(diào)解服務(wù)主要由私人調(diào)解機(jī)構(gòu)提供。具體而言，主要有南非替代性糾紛解決機(jī)制協(xié)會(huì)（ADRASSA）、南非家事調(diào)解員協(xié)會(huì)（SAAM）、南非婚姻與家庭協(xié)會(huì)（FAMSA）等非政府機(jī)構(gòu)向公眾提供針對(duì)家事糾紛的調(diào)解服務(wù)以及此類(lèi)調(diào)解員的培訓(xùn)。

為實(shí)現(xiàn)“出于對(duì)子女權(quán)益的保護(hù)，當(dāng)某一離婚糾紛可能涉及未成年兒童或婚姻中收養(yǎng)的孩子，應(yīng)根據(jù)申請(qǐng)為其提供調(diào)解服務(wù)”的立法目標(biāo)，《離婚糾紛調(diào)解法》設(shè)置了專(zhuān)職于離婚糾紛調(diào)解的家事辯護(hù)人辦公室。根據(jù)該法第2條第2款、第3條的內(nèi)容，基于律師參與離婚判決的經(jīng)歷或家事糾紛解決的經(jīng)驗(yàn)，家事辯護(hù)人主要來(lái)自于律師隊(duì)伍。為協(xié)助家事辯護(hù)人開(kāi)展調(diào)解工作，司法部長(zhǎng)被授權(quán)任命一名至兩名具備專(zhuān)門(mén)知識(shí)、特殊資質(zhì)和豐富經(jīng)驗(yàn)的人士擔(dān)任家事辯護(hù)人辦公室的家事顧問(wèn)。家事辯護(hù)人和家事顧問(wèn)均可依法律的授權(quán)，在職責(zé)范圍內(nèi)要求精神病學(xué)家、心理學(xué)家等專(zhuān)家協(xié)助調(diào)解。根據(jù)該法第4條第2款的規(guī)定，離婚糾紛的調(diào)解是在家事辯護(hù)人認(rèn)為存在對(duì)子女利益實(shí)施特殊保護(hù)的必要，而提議并事先征得法院的同意下啟動(dòng)，或直接依據(jù)法院的指令開(kāi)始的，因而被認(rèn)為是非自愿性質(zhì)的調(diào)解。為此，該法第5條授權(quán)司法部長(zhǎng)公布離婚糾紛調(diào)解的具體規(guī)則。離婚調(diào)解規(guī)則第5條第1款規(guī)定，家事辯護(hù)人可以一種其認(rèn)為有利的、令人滿意的方式展開(kāi)調(diào)解活動(dòng)，并可在認(rèn)為必要時(shí)，要求任何人服從宣誓書(shū)或其他陳述的書(shū)面文件和報(bào)告。

（二）商事糾紛中的ADR制度

南部非洲董事協(xié)會(huì)在2010年3月1日制定了最新版本的《公司治理準(zhǔn)則》。①http：//www.iodsa.co.za，訪問(wèn)日期：2015年12月22日。該準(zhǔn)則第81條規(guī)定：“董事和行政人員在履行公司管理職責(zé)時(shí)，有義務(wù)確保有效、快速地解決爭(zhēng)議，這意味著必須考慮爭(zhēng)論雙方的需求、利益和權(quán)利。另外，爭(zhēng)議解決應(yīng)該節(jié)儉，不應(yīng)浪費(fèi)公司的財(cái)政資金和資源?！痹摐?zhǔn)則第84條規(guī)定：“公司外部爭(zhēng)議可提交仲裁或訴訟解決，然而這些并不是解決糾紛的最合理或最有效的方式。一般考慮到當(dāng)事人的利益以及保持和強(qiáng)化商業(yè)關(guān)系的需要，調(diào)解是最有效的解決方式。”這是南非《公司治理準(zhǔn)則》第一次明確地規(guī)定了ADR制度。對(duì)商業(yè)調(diào)解的另一重要支持來(lái)自于2011年生效的南非新公司法。該法規(guī)定，作為向法院起訴或向公司委員會(huì)申訴的替代性選擇，當(dāng)事人可將爭(zhēng)議提交給公司法庭或其他機(jī)構(gòu)和個(gè)人通過(guò)斡旋、調(diào)解和仲裁的方式來(lái)解決。②公司法庭是《公司法》設(shè)立的解決爭(zhēng)議的法定機(jī)構(gòu)，其他機(jī)構(gòu)和個(gè)人是私人糾紛解決服務(wù)的提供者。

（三）勞動(dòng)爭(zhēng)議中的ADR制度

南非有關(guān)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理的立法經(jīng)歷了曲折發(fā)展的過(guò)程。20世紀(jì)初期，南非勞動(dòng)條件惡劣、罷工運(yùn)動(dòng)頻發(fā)并經(jīng)常導(dǎo)致流血事件，加之國(guó)際社會(huì)的譴責(zé)和施壓，南非勞動(dòng)立法在這種情境下得以發(fā)展，南非政府制定了相關(guān)的法律以改善勞動(dòng)關(guān)系和處理勞動(dòng)糾紛③如1924年《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解法》、1939年《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解法》、1956年《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解法》等。參見(jiàn)肖海英：《論南非的勞動(dòng)爭(zhēng)議處理機(jī)制》，載《中國(guó)人力資源開(kāi)發(fā)》2015年第1期。。其中，南非有關(guān)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理機(jī)構(gòu)及方式的第一次立法是1924年《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解法》。該法主要針對(duì)利益爭(zhēng)議的處理，明確規(guī)定不適用于非洲本土人。此后，該法于1937年和1956年進(jìn)行修訂，并且在第二次修訂中規(guī)定建立一個(gè)勞動(dòng)爭(zhēng)議裁判所解決勞動(dòng)爭(zhēng)議，但是該裁判所受限于職位保留而無(wú)法適用于所有類(lèi)型的勞動(dòng)爭(zhēng)議。因此，在種族隔離制度結(jié)束之前，南非的勞動(dòng)爭(zhēng)議處理機(jī)構(gòu)主要有勞動(dòng)爭(zhēng)議委員會(huì)、調(diào)解委員會(huì)、勞動(dòng)爭(zhēng)議法庭、勞工上訴法院，其爭(zhēng)議處理方式主要為調(diào)解、仲裁和簽訂認(rèn)可協(xié)議。

南非1995年《勞動(dòng)關(guān)系法》致力于消除舊制度對(duì)爭(zhēng)議處理機(jī)制的影響，保護(hù)作為平等主體的勞動(dòng)者的合法權(quán)益，使南非的勞動(dòng)爭(zhēng)議處理機(jī)制得到全面更新。①實(shí)際上，《勞動(dòng)關(guān)系法》要求當(dāng)事人在提起勞動(dòng)訴訟或?qū)⒋祟?lèi)爭(zhēng)議提交和解、調(diào)解與仲裁委員會(huì)、集體談判委員會(huì)或私人仲裁機(jī)構(gòu)處理之前，必須將此類(lèi)爭(zhēng)議提交調(diào)解方式解決。這樣做的結(jié)果是，南非大多數(shù)的勞動(dòng)糾紛都是通過(guò)調(diào)解的方式解決的。參見(jiàn)李放、卜凡鵬主編：《南非——“黃金之國(guó)”的崛起》，民主與建設(shè)出版社2013年版，第151頁(yè)。該體制包含的勞動(dòng)爭(zhēng)議處理方式主要有調(diào)解、調(diào)解—仲裁、仲裁，以及訴訟，相應(yīng)的勞動(dòng)爭(zhēng)議處理機(jī)構(gòu)包括和解、調(diào)解與仲裁委員會(huì)（the Commission of Conciliation，Mediation and Arbitration）、集體談判委員會(huì)、私人爭(zhēng)議處理機(jī)構(gòu)和勞動(dòng)司法機(jī)構(gòu)②即專(zhuān)門(mén)的勞動(dòng)法院和勞動(dòng)上訴法院，參見(jiàn)江必新：《埃及、南非司法制度見(jiàn)聞（上）》，載《中國(guó)審判》2007年第11期。。其中，和解、調(diào)解與仲裁委員會(huì)享有曾屬于勞動(dòng)法庭的仲裁職能。此外，2002年《勞動(dòng)關(guān)系法修正案》規(guī)定，所有的勞動(dòng)爭(zhēng)議在仲裁或判決之前必須進(jìn)行調(diào)解。

五、ADR技能培訓(xùn)

（一）專(zhuān)業(yè)的調(diào)解員培訓(xùn)

近年來(lái)，南非政府意識(shí)到調(diào)解員需要經(jīng)過(guò)培訓(xùn)以達(dá)到國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的要求，于2010年3月5日在南非斯泰倫博斯大學(xué)商學(xué)院的非洲爭(zhēng)端解決中心成立了國(guó)際爭(zhēng)端解決從業(yè)者委員會(huì)。③它的創(chuàng)辦者是南非仲裁協(xié)會(huì)，Tokiso爭(zhēng)端解決（企業(yè)）有限公司，Equillwe團(tuán)體，沖突動(dòng)態(tài)中心和非洲糾紛解決中心。參見(jiàn)［南非］John Brand：《南非的友好爭(zhēng)議解決》，賀玉彬譯，載程波主編：《湘江法律評(píng)論》（第12卷），湘潭大學(xué)出版社2015年版。該委員會(huì)的宗旨是對(duì)解決爭(zhēng)端的從業(yè)者進(jìn)行資質(zhì)認(rèn)定并發(fā)布國(guó)家認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定對(duì)象包括調(diào)解員和仲裁員，還有培訓(xùn)員、課程評(píng)估員等。該委員會(huì)有權(quán)頒布國(guó)家注冊(cè)的附屬服務(wù)提供者證、經(jīng)認(rèn)可的爭(zhēng)端解決從業(yè)者證、培訓(xùn)員證、課程評(píng)估員證。南非調(diào)解員的專(zhuān)業(yè)性得到了國(guó)際認(rèn)可，這一專(zhuān)業(yè)性被傳輸?shù)奖睈?ài)爾蘭、巴斯克地區(qū)和津巴布韋等地。南非調(diào)解員的培訓(xùn)人員在發(fā)展中國(guó)家也廣泛歡迎，尤其是培訓(xùn)商業(yè)和雇傭領(lǐng)域的調(diào)解員的培訓(xùn)人員。④［南非］John Brand：《南非的友好爭(zhēng)議解決》，賀玉彬譯，載程波主編：《湘江法律評(píng)論》（第12卷），湘潭大學(xué)出版社2015年版。

（二）診所式法律教育中的ADR技能培養(yǎng)

南非的法律教育模式是一種三階段的教育模式，在第二階段的學(xué)習(xí)中，法學(xué)院主要通過(guò)開(kāi)展診所式法律教育，對(duì)法科生進(jìn)行集中式職業(yè)培訓(xùn)。①陳紅梅：《南非診所式法律教育及其對(duì)中國(guó)的啟示》，載《西亞非洲》2008年第9期。診所式法律教育作為一種教學(xué)方法，是指法科生在以大學(xué)為依托的診所為當(dāng)事人提供法律服務(wù)而獲得學(xué)分。在全球化的推動(dòng)下，診所式法律教育已經(jīng)深入眾多國(guó)家。南非種族隔離制度結(jié)束之后，診所式法律教育在新南非得到了進(jìn)一步發(fā)展。南非第一個(gè)法學(xué)院診所由開(kāi)普敦大學(xué)（University of Cape Town）于1971年3月建立，②該診所完全是在自愿的基礎(chǔ)上由學(xué)生管理，由輪值私人律師指導(dǎo)。其中，學(xué)生不獲得學(xué)分；私人律師無(wú)任何報(bào)酬。參見(jiàn)Peggy Maisel，Expanding And Sustaining Clinical Legal Education In Developing Countries：What We Can Learn From South Africa，Global Alliance For Justice Education（GAJE）North American Regional Conference，30 Fordham Int'l L.J.374，Vol.30，No.1，2007，p.4.到1996年，南非的21所大學(xué)的法學(xué)院均設(shè)有法律診所。

在診所式法律教育的過(guò)程中，法科生需要集中性接受法律實(shí)踐的技能訓(xùn)練，因而諸多法學(xué)院與法律實(shí)踐技能培訓(xùn)中心為學(xué)生聯(lián)合開(kāi)設(shè)了法律技術(shù)訓(xùn)練課程，如口頭辯論、詢問(wèn)、調(diào)解與協(xié)商、辯護(hù)等技術(shù)性課程。這些技術(shù)性課程的講授通常以小組為單位進(jìn)行，以便使師生之間得到即時(shí)和充分的交流。就對(duì)學(xué)生進(jìn)行法律實(shí)踐的技能訓(xùn)練這一目標(biāo)而言，診所式法律教育不只是訴訟技巧的訓(xùn)練，即怎樣為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，它更多地強(qiáng)調(diào)一種非訴訟技巧的訓(xùn)練，因?yàn)樵谠\所中會(huì)涉及大量非訴訟領(lǐng)域的技能培養(yǎng)。診所式法律教育對(duì)法科生非訴訟糾紛解決技能培訓(xùn)的重視，確保了南非ADR從業(yè)人員隊(duì)伍的素質(zhì)精良，為南非ADR制度的發(fā)展和ADR質(zhì)量的提高奠定了重要的人力資源基礎(chǔ)。

結(jié) 語(yǔ)

2010年，非洲最大經(jīng)濟(jì)體和最具影響力的國(guó)家南非的加入，使“金磚四國(guó)”（BRICs）擴(kuò)容為“金磚五國(guó)”（BRICS），從而催生出覆蓋亞洲、歐洲、美洲和非洲的全方位的南南合作機(jī)制。隨著合作的深入，“金磚國(guó)家”的概念早已超出了最初的經(jīng)濟(jì)范疇，向更廣闊的領(lǐng)域延伸，初步顯現(xiàn)出這一年輕的機(jī)制正在成長(zhǎng)為新興發(fā)展中大國(guó)在各領(lǐng)域進(jìn)行全面對(duì)話與合作的平臺(tái)。③李放、卜凡鵬主編：《南非——“黃金之國(guó)”的崛起》，民主與建設(shè)出版社2013年版，第7頁(yè)。在我國(guó)近年的司法改革中，民事調(diào)解制度受到前所未有的重視，得到了迅速發(fā)展。實(shí)踐證明，為有效應(yīng)對(duì)轉(zhuǎn)型時(shí)期多元化的利益沖突，需要一種多元化的思路。我們不僅要求制定相對(duì)公正的法律，也需要在糾紛解決時(shí)兼顧不同群體的特殊利益，更好地進(jìn)行協(xié)調(diào)，而不是簡(jiǎn)單地作出非此即彼的判斷。①齊樹(shù)潔：《依法治國(guó)與民事訴訟制度的完善》，載張衛(wèi)平、齊樹(shù)潔主編：《司法改革論評(píng)》（第19輯），廈門(mén)大學(xué)出版社2015年版。在此特殊的背景和大環(huán)境下，本文通過(guò)對(duì)共同體成員之一的南非的ADR制度發(fā)展?fàn)顩r的簡(jiǎn)要述評(píng)，以期為我國(guó)民事司法改革的推進(jìn)以及替代性糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建提供借鑒。

*作者系司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心（中國(guó)政法大學(xué)）2015級(jí)訴訟法專(zhuān)業(yè)博士研究生。