張世明　王濟(jì)東

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京100872；商丘師范學(xué)院 法學(xué)院，河南 商丘 476000)

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企業(yè)法律形態(tài)理論探賾(下)

張世明王濟(jì)東

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京100872；商丘師范學(xué)院 法學(xué)院，河南 商丘 476000)

四、企業(yè)法與企業(yè)的相關(guān)法律形態(tài)

現(xiàn)代漢語中“企業(yè)”一詞源自日語。與其他一些社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域常用的基本詞匯一樣，它是在日本明治維新后，大規(guī)模引進(jìn)西方文化與制度的過程中翻譯而來的漢字詞匯，而戊戌變法之后，這些漢字詞匯由日語被大量引進(jìn)現(xiàn)代漢語。據(jù)筆者所見資料，1901年《湖北商務(wù)報(bào)》就刊登了一篇題為《德國人在重慶企業(yè)計(jì)劃：譯中外商業(yè)新報(bào)》的文章①。1905年《新民叢報(bào)》第3卷也有《論托辣斯之利害：伴于獨(dú)占的大企業(yè)托辣斯之利害》的長文[1]49-51。曾主持《新民叢報(bào)》報(bào)務(wù)的梁啟超在1910年發(fā)表的《敬告國中之談實(shí)業(yè)者》一文中以歷史見證人的身份這樣寫道：“企業(yè)二字，乃生計(jì)學(xué)上一術(shù)語，譯德文之Unternehmung，法文之Enterprise。英人雖最長于企業(yè)，然學(xué)問上此觀念不甚明了，故無確當(dāng)之語。”[2]189②據(jù)德國學(xué)者迪特·赫爾伯斯特(Dieter Herbst)夷考其實(shí)，德文“企業(yè)”一詞又是來自英語③，世界上最早出現(xiàn)企業(yè)(enterprise)一詞，是在1771年由英國的鐘表匠阿爾克萊特(Richard Arkwrigkt,1732-1792)，在曼徹斯特創(chuàng)辦世界上第一家毛紡織廠時(shí)開始使用的。

有學(xué)者稱，企業(yè)和企業(yè)家主宰世界的歷史已經(jīng)來到。按照馬克·布勞格(Mark Blaug)的觀點(diǎn)，古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論框架之一就是“他們沒有企業(yè)理論”[3]139。博爾丁(Jeffrey Ian Bernstein)也認(rèn)為，企業(yè)在古典經(jīng)濟(jì)學(xué)是一個(gè)模糊不清的實(shí)體，與企業(yè)相關(guān)的問題大多沒有被論及。1937年，科斯在其發(fā)表的經(jīng)典論文《企業(yè)的性質(zhì)》(TheNatureoftheFirm)中對(duì)企業(yè)的詮釋，在經(jīng)濟(jì)學(xué)界被視為是現(xiàn)代企業(yè)理論的主流觀點(diǎn)?？扑拐J(rèn)為，企業(yè)和市場均為資源配置的手段，二者的不同在于：在市場上，資源的配置由價(jià)格來調(diào)節(jié)，而在企業(yè)內(nèi)部，資源的配置則由權(quán)威來完成。企業(yè)形成的原因，在于其以企業(yè)內(nèi)部的權(quán)威取代企業(yè)外部的市場價(jià)格調(diào)節(jié)可以減少交易成本，可以在非市場環(huán)境中更高效進(jìn)行生產(chǎn)。就此而言，企業(yè)是市場價(jià)格機(jī)制的替代機(jī)制；企業(yè)和市場是兩種可相互替代的協(xié)調(diào)生產(chǎn)的手段[4]。科斯是從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度對(duì)于企業(yè)加以闡述，并不完全適合于法學(xué)的研究。

在德國，如同在大陸和英美法系其他國家一樣，經(jīng)濟(jì)企業(yè)組織法存在于商法和公司法，基本規(guī)定見諸商法典以及民法典。前者的基本組織概念是“商人”“商業(yè)公司”和“商業(yè)交易”。“商法典”顯著的風(fēng)格和精神是，首先關(guān)注的是單個(gè)的交易商，其次為合伙，而有關(guān)股份有限公司只是第三位的。企業(yè)的概念僅僅偶爾出現(xiàn)。在19世紀(jì)初，人們已經(jīng)可以在德國聽到一些稀疏的聲音，要求將企業(yè)作為相關(guān)的法律主體，以取代商人和合伙。1827年路德維?！す辗虮R格(Ludwig Hassenpflug，1794-1862)發(fā)表的論文即是這樣的典型[5]。19世紀(jì)60年代，在波恩的商法教授威廉·恩德曼(Wilhelm Endemann，1825-1899)根據(jù)其對(duì)于實(shí)際商業(yè)生活更詳細(xì)的觀察，表達(dá)了大致相同的想法。該氏將企業(yè)作為在商業(yè)中的自治主體，但沒有指稱它為一個(gè)法人，從而避免了難以處理的法人理論[6]。雖然恩德曼并不是孤明之見，但他的意見沒有占上風(fēng)，殆以其違背當(dāng)時(shí)的個(gè)人主義和自由主義之故也。然而，自第一次世界大戰(zhàn)以來，尤其在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，“企業(yè)”的概念骎骎獲得了在一般語匯和法律術(shù)語上的重要意義，成為許多法律的基本概念和對(duì)象。許多私法和公法也使用企業(yè)這一概念，以替代“商人”和“公司”的概念[7]。在這些法律中，相關(guān)的法規(guī)首先根據(jù)其目的對(duì)企業(yè)進(jìn)行定義。但是，企業(yè)的法律性質(zhì)尚未采取分析的維度加以充分確定。企業(yè)作為法律概念體現(xiàn)出的是以客觀法的可識(shí)別的事實(shí)狀態(tài)還是盡可能作為權(quán)利載體，尚存在著爭論。長期以來，人們認(rèn)為企業(yè)可以有一個(gè)高階的法律對(duì)象的性質(zhì)，特別是在與企業(yè)銷售相關(guān)時(shí)④。占主導(dǎo)地位的學(xué)說，認(rèn)為盡管這個(gè)概念在新的法規(guī)作為法律主體的使用，其本身無法將一個(gè)單獨(dú)的法人資格賦予企業(yè)。相反，它仍然停留在將商家和貿(mào)易公司視為有關(guān)的法律主體的水平。企業(yè)的概念不外乎是作為等同于在企業(yè)背后的商人和貿(mào)易公司的一個(gè)替代概念。維特赫爾特(Rudolf Wietholter)寫道：企業(yè)“在過去的一百多年是在對(duì)象和主體的地位之間來回反彈的?！盵8]一些學(xué)者嘗試將舊的商法的觀念適應(yīng)于工業(yè)法，傾向于承認(rèn)企業(yè)是可用的法律概念并從中獲得法律后果⑤。托馬斯·賴澤爾(Thomas Raiser)教授建議至少從擬議法(de lege ferenda)角度賦予企業(yè)本身以法律人格[9]。他認(rèn)為，在某些領(lǐng)域，新的立法經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)表明，有可能制定一個(gè)具有普遍意義的企業(yè)法。許多企業(yè)法律問題有著共同的基本結(jié)構(gòu)，可以在企業(yè)法通則部分予以規(guī)定和調(diào)整。這些問題有：企業(yè)的設(shè)立、成員資格、成員的權(quán)利義務(wù)、公司內(nèi)部決策的形成、股東大會(huì)的錯(cuò)誤決議的處理、共同決定權(quán)、組織機(jī)構(gòu)的代表權(quán)、會(huì)計(jì)制度、信息公開義務(wù)、企業(yè)的解散、清算和破產(chǎn)、康采恩、分立、合并、企業(yè)形式的轉(zhuǎn)換等。但托馬斯·賴澤爾的觀點(diǎn)鮮有人接受。持反對(duì)意見者認(rèn)為，可能無法確定一致的企業(yè)概念，更多的是企業(yè)概念的意義隨著每個(gè)法條關(guān)聯(lián)而游弋，“法律上的企業(yè)僅能在特定的規(guī)定范圍內(nèi)考察才能全面理解”[10]。不可否認(rèn)，企業(yè)的概念在大量的經(jīng)濟(jì)法規(guī)中扮演著迥然不同的角色。例如，企業(yè)的概念在反對(duì)限制競爭法與公司法是不一致的[11]。因?yàn)樗枰槐硎?，依?jù)不同的意義和每個(gè)法律目的而異，在不同的語境中經(jīng)常被用于不同的指稱，而由此導(dǎo)致的法律后果亦色色不同。

雖然古典企業(yè)被錢德勒(Alfred D．Chandler) 稱為“企業(yè)者經(jīng)營、經(jīng)營者擁有”(Owners Managed and Managers Owned)的企業(yè)[12]9，但在本質(zhì)上，企業(yè)是被作為與古代傳統(tǒng)社會(huì)的生業(yè)、家業(yè)相對(duì)立的概念。從這種二元對(duì)立出發(fā)，企業(yè)的社會(huì)化程度是逐漸擴(kuò)大的；企業(yè)被納入法學(xué)研究的視野自始就是對(duì)于個(gè)人主義藩籬的突破。英語enterprise和德語Unternehmung的構(gòu)詞都是相同的，均由兩個(gè)部分構(gòu)成，“enter-/Unter-”和“-prise/-nehmung”。前者具有“獲得、開始享有”的含義，可引申為“盈利、收益”；后者則有“撬起、撐起”的意思，引申為“杠桿、工具”。這兩個(gè)部分結(jié)合在一起，表示“獲取盈利的工具”。企業(yè)是一個(gè)從事商品生產(chǎn)或流通的經(jīng)濟(jì)單位，營利性是其基本特征之一。但是，企業(yè)作為社會(huì)組織自然免不了義不容辭的社會(huì)責(zé)任。不過，早期占主導(dǎo)的觀念卻對(duì)此不以為然，法官們一般認(rèn)為，企業(yè)沒有權(quán)力去做其業(yè)務(wù)范圍以外之事，否則，就是過度活躍(Cultra Vires)[13]129。在第一次世界大戰(zhàn)時(shí)期，時(shí)為德國最大的企業(yè)之一通用電器公司(Allgemeine Electricitsts-Geselschaft，AEG)經(jīng)理、后來成為德國外交部部長的瓦爾特·拉特瑙(Walther Rathenau)，在眾所周知的《論股份制》(VomAktienwesen,1917)一文中，要求自利業(yè)主有所克制，大型企業(yè)置于公共控制之下，提出“企業(yè)自體”(das Unternehmen an sich)的概念。經(jīng)過弗里茨·豪斯曼(Fritz Haussmann)的體系化[14]13之后，“企業(yè)自體學(xué)說”將企業(yè)從其法律根基的社員中分離出來，力圖將其把握為獨(dú)立的存在，從國民經(jīng)濟(jì)的立場上保護(hù)并維持之，并賦予與此相適應(yīng)的責(zé)任。這其實(shí)蘊(yùn)含著對(duì)“股東是其公司的主權(quán)者(Der Aktion?r ist Souver?n seiner Gesellschaft)”理念的否定，反映出企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的趨勢，昭示著所有者的權(quán)力下降、權(quán)力重心向?qū)ｉT經(jīng)營者轉(zhuǎn)化過程中經(jīng)營形態(tài)的發(fā)展，是對(duì)公司社會(huì)責(zé)任(Corporate Social Responsibility，CSR)的宣諭⑥。誠然，“企業(yè)自體”學(xué)說無法突破占主導(dǎo)地位的理論概念的阻力，但它對(duì)立法者產(chǎn)生了重要影響。在美國，法學(xué)家伯利(Adolph Augustus Berle)和米恩斯(Gardiner Colt Means)所著《現(xiàn)代公司和私人財(cái)產(chǎn)》(TheModernCorporationandPrivateProperty，New York：Macmillan Publishing,1932)，從經(jīng)驗(yàn)上證明了所有權(quán)和控制權(quán)在美國的分離以及由此衍生出來的法律問題?！柏惱嗟抡搼?zhàn)”(the Berle-Dodd debate)其實(shí)和此時(shí)德國法學(xué)界內(nèi)部激烈的爭論均是時(shí)代變遷光譜的折射。

德國員工共同決策的根源可以追溯到第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束和1918年十一月革命。1920年，企業(yè)顧問法帶來了工廠組織框架的第一個(gè)綜合矯治。大型企業(yè)監(jiān)事會(huì)中兩個(gè)雇員代表的位置在該法中被明文規(guī)定。這一雇員參與權(quán)的確認(rèn)，產(chǎn)生于對(duì)于馬克思主義、社會(huì)主義的革命學(xué)說的一種本能的對(duì)抗思想之中，是德國為了同化和包容這些以馬克思主義學(xué)說為指南和為俄國革命成功所鼓舞革命力量而付出的成本，力求引進(jìn)一個(gè)更全面的工人委員會(huì)憲法(R?teverfassung)⑦。事實(shí)上，變化盡管如此微小，但風(fēng)起于青蘋之末，其對(duì)于后來影響至為深遠(yuǎn)。在1931年，德國公司法被修改，后又得以徹底改革，新的精神洋溢在1937年的德國公司法中。同時(shí)，它已從《商法典》分離出來，被編纂為一個(gè)詳細(xì)的公司法典。這種革新的趨勢和精神集中體現(xiàn)在1937年德國公司法的第70節(jié)。據(jù)此，公司的經(jīng)理指揮企業(yè)經(jīng)營，各司其職，滿足生產(chǎn)其單位及其成員的福利、人民和國家的共同福利的需要。如果我們從該公司法的這個(gè)表述中將當(dāng)時(shí)意識(shí)形態(tài)的影響予以剔除，那么，所有權(quán)、控制權(quán)的法律的分離與企業(yè)管理相對(duì)于員工、國家、社會(huì)的公共責(zé)任于此昭然可見。

正如劉文華教授所言，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法不唯是國家對(duì)于經(jīng)濟(jì)進(jìn)行“干預(yù)”，干預(yù)、規(guī)制僅僅是從外部而言，其實(shí)國家對(duì)于經(jīng)濟(jì)調(diào)控已經(jīng)深入到企業(yè)的內(nèi)部。戰(zhàn)后德國制定了一系列經(jīng)濟(jì)調(diào)控法、經(jīng)濟(jì)政策、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策、中小型企業(yè)政策、保護(hù)環(huán)境政策、保護(hù)消費(fèi)者政策以及社會(huì)救濟(jì)政策。所有這些法規(guī)和政策都在一定程度上縮限了企業(yè)的自由決策空間。在這一發(fā)展過程中，企業(yè)形式、企業(yè)的內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)都逐步成為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的對(duì)象，但是在法律上依然根據(jù)私法的模式來構(gòu)建其形式和內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)，即這些新的變化并不影響其固有的私法結(jié)構(gòu)。實(shí)際上，新的觀點(diǎn)主要在以下方面發(fā)生了變化：企業(yè)之間的重要區(qū)別應(yīng)該根據(jù)其規(guī)?；蛘呓?jīng)濟(jì)重要性的不同而不同，而不是僅僅根據(jù)企業(yè)的法律形式；至少在根據(jù)企業(yè)的法律形式對(duì)企業(yè)進(jìn)行區(qū)別時(shí)，必須同時(shí)考慮企業(yè)的規(guī)模。新修訂的德國1965年股份公司法(Atkiengesetz)，的確使用了“Gesellschaft”一詞，不過，在關(guān)聯(lián)企業(yè)的新增部分，“企業(yè)”(Unternehmen)的概念替代了前者。術(shù)語的變化反映了這樣的事實(shí)：這部法律旨在成為一個(gè)一般的關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)體法，至少作為一個(gè)概念的結(jié)構(gòu)，不再基于法律形式加以區(qū)分。關(guān)于特定企業(yè)和康采恩的賬目公開計(jì)法(GesetzüberdieRechnungslegungvonbestimmtenUnternehmenundKonzernen)⑧亦然，不考慮它們的法律形式，使大型企業(yè)承擔(dān)在股份公司法中所包含的標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)?shù)呢?cái)務(wù)報(bào)表、審計(jì)和報(bào)告責(zé)任。1952年和1972年的企業(yè)組織法(Betriebsverfassungsgesetz,BVG)、職工共同參與決定立法也同樣使用了企業(yè)的概念。企業(yè)的概念成為有關(guān)經(jīng)濟(jì)指導(dǎo)和監(jiān)督的法律中的法規(guī)的主體，其中，決定因素是企業(yè)的規(guī)模而不是公司形式上的差別，呈現(xiàn)出逐步淡化不同企業(yè)法律形態(tài)之間區(qū)別的新趨勢。企業(yè)法銜接并結(jié)合公司法和勞動(dòng)法，以便詳細(xì)闡明員工代表的法律權(quán)利和職責(zé)，業(yè)主、雇員和經(jīng)理的談判過程[15]。在考慮國家的經(jīng)濟(jì)政策、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等宏觀調(diào)控法的維度上，德國的企業(yè)法學(xué)從企業(yè)的規(guī)模入手進(jìn)行討論，這其實(shí)涉及筆者所稱的“企業(yè)的相關(guān)法律形態(tài)”。

20世紀(jì)60年代中期以來，德國的政治和法律界辯論中一直被擴(kuò)大大型企業(yè)的管理員工共同決定的爭議所主導(dǎo)。1967年成立的聯(lián)邦政府共同決定委員會(huì)信奉的觀點(diǎn)是，共同決定基本上是不依賴于企業(yè)法律形態(tài)、為所有大型企業(yè)的普遍組織機(jī)制[16]。自1969年社民黨和自民黨聯(lián)合執(zhí)政后，將此向前推進(jìn)，召集一個(gè)專家委員會(huì)，負(fù)責(zé)就是否有必要將公司法改造為綜合性企業(yè)法向聯(lián)邦財(cái)政部提供咨詢意見，對(duì)公司法的轉(zhuǎn)型提供建議[17]。在該委員會(huì)結(jié)束工作之前，1976年共同決定法即已頒布，該法規(guī)定的所有2000多名員工以上的大型企業(yè)監(jiān)事會(huì)名額在出資者代表和從業(yè)員工代表之間的平分，使德國形成了市場經(jīng)濟(jì)國家唯一規(guī)定勞資雙方等額或接近等額參與企業(yè)機(jī)關(guān)的立法體例。該法盡管在某種程度上基于法律形態(tài)有所區(qū)分，排除了個(gè)體所有人和普通合伙企業(yè)(有限合伙企業(yè)的普通合伙人除外)，不過強(qiáng)調(diào)對(duì)于所有規(guī)模的商號(hào)同樣適用的一般企業(yè)章程。在1980年出版的一份全面的報(bào)告中，因?yàn)槠涠嘣某蓡T，企業(yè)法委員會(huì)未能圓滿完成政府的委任而發(fā)展出一個(gè)自成一體的企業(yè)法。然而，共同參與決策模式被發(fā)展到獨(dú)資經(jīng)營和合伙。在該委員會(huì)的報(bào)告中，不僅在共同決策方面，而且在會(huì)計(jì)、審計(jì)和報(bào)告要求方面，基于企業(yè)的規(guī)模、宏觀經(jīng)濟(jì)的意義及法律形態(tài)，企業(yè)被分為封閉(人合)企業(yè)和公共(資合)企業(yè)兩類，這樣做是出于系統(tǒng)和法律政策的考慮[18]。

德國企業(yè)法領(lǐng)域的領(lǐng)軍人物庫爾特·巴勒施泰特(Kurt Ballerstedt，1905-1977)，在1977年將法律學(xué)術(shù)界的爭論局勢概括為如下特征：被理解為法律科學(xué)制度的連接點(diǎn)的企業(yè)法與公司法之間的關(guān)系，爭議的尖銳度可能甚至超過在19世紀(jì)下半葉羅馬主義者和日耳曼主義者之間的教義沖突⑨。期望“企業(yè)法”為一個(gè)系統(tǒng)概念的人，很有可能招致對(duì)其市場經(jīng)濟(jì)信念并不虔誠皈依的可怕質(zhì)疑[19][20]。企業(yè)法學(xué)者企圖為作為一個(gè)系統(tǒng)性學(xué)科的企業(yè)法的左右搖擺規(guī)定企業(yè)的一個(gè)基本法律概念。他們?cè)噲D說明企業(yè)作為一個(gè)社會(huì)單位不再應(yīng)等同于股份持有人的公司，而是其中包含其他參與者，特別是員工和管理，其被構(gòu)成是通過在經(jīng)濟(jì)原理下提供經(jīng)濟(jì)的商品或服務(wù)，其合法性來自于共同利益，而不是從私人利潤最大化的努力。從個(gè)人主義到社會(huì)利益的兼顧，企業(yè)法迤邐走來。企業(yè)法企圖囊括所有企業(yè)，而不論其法律形態(tài)或者活動(dòng)的性質(zhì)，改變企業(yè)法律形態(tài)的同時(shí)淡化傳統(tǒng)的法律形態(tài)的區(qū)別，強(qiáng)調(diào)企業(yè)的大小而非企業(yè)的法律形態(tài)。在企業(yè)法的法律王國中，企業(yè)法律形態(tài)的諸侯封疆逐漸被消弭畛域，肩負(fù)社會(huì)責(zé)任的企業(yè)新法律形象被日益描繪出來。德國法學(xué)界對(duì)企業(yè)法律形態(tài)關(guān)注的這種發(fā)展趨向?yàn)槲覀兲峁┝丝梢岳^續(xù)深入思考的空間。在當(dāng)下中國，僅僅關(guān)注企業(yè)法律形態(tài)本體論而目無余子，可能造成思維的枯竭、法學(xué)的貧困，不利于企業(yè)社會(huì)責(zé)任落實(shí)到制度建設(shè)層面，而對(duì)于企業(yè)相關(guān)法律形態(tài)的研究則可能“緣溪行”，“山有小口，仿佛若有光。初極狹，才通人”，最終豁然開朗，發(fā)現(xiàn)別有洞天的桃花源景象。

在法學(xué)界，有些學(xué)者在論述企業(yè)法律形態(tài)理論問題運(yùn)用形式邏輯學(xué)的劃分理論進(jìn)行闡述，認(rèn)為企業(yè)法律形態(tài)的確定標(biāo)準(zhǔn)只能是唯一的，批評(píng)二元標(biāo)準(zhǔn)論和多元標(biāo)準(zhǔn)論存在邏輯錯(cuò)誤，并指出企業(yè)法律形態(tài)的確定標(biāo)準(zhǔn)只能是企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)與企業(yè)組織形式的共同組合，單一的企業(yè)所有制或企業(yè)組織形式以及其他的企業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)都不能充當(dāng)企業(yè)法律形態(tài)的確定標(biāo)準(zhǔn)。在此，牽涉到形態(tài)學(xué)與分類學(xué)的方法論問題。分類學(xué)是分類法的理論研究，包括其基本原則、步驟和規(guī)則。分類學(xué)這一術(shù)語源自被譽(yù)為“生物分類系統(tǒng)中的牛頓”的卡羅爾·林奈(Carolus,Linnaeus,1707-1778)的生物分類著作。歸屬于某一類所有對(duì)象必定有某種相同特性，是分類的核心。知識(shí)存在于比較分類之間。分類是人類很自然的一個(gè)認(rèn)知過程，存在于所有的知識(shí)進(jìn)展之中。一般說來，分類的核心要素有時(shí)間、空間(規(guī)模和范圍)、過程(內(nèi)容)、目的和效果五個(gè)要素。如果說分類學(xué)是“區(qū)分自然及社會(huì)事務(wù)的種類并將之分類的理論和實(shí)踐”，那么，形態(tài)學(xué)所研究的是自然及社會(huì)事務(wù)的種類多樣性以及相互之間的一切關(guān)系，其范圍較之分類學(xué)更為廣泛。

所謂形態(tài)，即事物基于自身內(nèi)部的組織、結(jié)構(gòu)和功能并直接顯示出來的形狀、樣態(tài)，作為事物的直觀和典型形象，形態(tài)也直接蘊(yùn)涵著事物內(nèi)部諸要素間的相關(guān)性，通過形態(tài)的客觀性、可認(rèn)知性和可分析性，我們就可以理解事物的“內(nèi)部”結(jié)構(gòu)及其功能?？梢?，形態(tài)決不等于教科書意義上的“形式”，其本身就是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一。形態(tài)學(xué)(英語morphology，德語morphologie)這一術(shù)語來自古希臘語(morphe)，意思是研究形狀和結(jié)構(gòu)。其關(guān)心的是對(duì)象的結(jié)構(gòu)和組成部分的排列方式，以及這些組成部分如何配合在一起形成整體或完全形態(tài)。研究對(duì)象可以是物理的(如生物體、人體或生態(tài)系統(tǒng))、社會(huì)的(如組織或利益相關(guān)架構(gòu))或智力的(語言形式，概念或思想系統(tǒng))。形態(tài)學(xué)術(shù)語明確定義為科學(xué)方法最早由約翰·沃爾夫?qū)ゑT·歌德(Johann Wolfgang von Goethe，1749-1832)于1795年在生物學(xué)的研究中提出。他把形態(tài)學(xué)看做是研究形態(tài)的構(gòu)成和轉(zhuǎn)化的學(xué)科。歌德的理論突出了形態(tài)學(xué)的整體性特點(diǎn)。歌德認(rèn)為形態(tài)學(xué)與那種把有機(jī)體的生物分解成各個(gè)單元的解剖學(xué)不同，它要求把生命形式當(dāng)做有機(jī)的整體系統(tǒng)地看待。歌德由于不滿意自然科學(xué)中過分的理性分析傾向，才有這樣的規(guī)劃與設(shè)想。當(dāng)然，由于歷史條件的局限，歌德所說的形態(tài)學(xué)，在正確地反對(duì)機(jī)械的科學(xué)主義的同時(shí)，也多少帶有新柏拉圖主義的神秘因素在內(nèi)。此后，形態(tài)學(xué)的概念又有了進(jìn)一步的發(fā)展和變化，并被廣泛地應(yīng)用到植物學(xué)、動(dòng)物學(xué)、地質(zhì)學(xué)、地理學(xué)乃至語言學(xué)等領(lǐng)域。美籍瑞士天體物理學(xué)家和天文學(xué)家弗雷茨·茲威基(Fritz Zwicky)提出了形態(tài)學(xué)研究的通用形式，即通用形態(tài)學(xué)分析法(General Morphological analysis，MA)，用于構(gòu)建和研究包含在多維、非量化復(fù)雜問題中的關(guān)系全集的方法。弗雷茨·茲威基指出，形態(tài)學(xué)術(shù)語已經(jīng)很早就在許多科學(xué)領(lǐng)域用于指導(dǎo)研究結(jié)構(gòu)相關(guān)關(guān)系，如解剖學(xué)、地質(zhì)學(xué)、植物學(xué)和生物學(xué)等，可以對(duì)形態(tài)學(xué)概念進(jìn)行推廣和系統(tǒng)化，使之不僅僅包含對(duì)幾何形狀、地質(zhì)、生物和一般材料結(jié)構(gòu)，同樣亦可以研究現(xiàn)象、概念和想法間更抽象的結(jié)構(gòu)化關(guān)聯(lián)關(guān)系。

斯賓諾莎說得好：“方法不是別的，只是反思的知識(shí)或觀念的觀念?！玫姆椒ㄔ谟谔崾疚覀?nèi)绾沃笇?dǎo)心靈使依照一個(gè)真觀念的規(guī)范去進(jìn)行認(rèn)識(shí)?！盵21]31不僅為了求實(shí)，而且為了求真，方法的研討不可或缺。康德本人在《純粹理性批判》“導(dǎo)言”中舉過一個(gè)十分機(jī)智的例子：就像飛鳥在空中飛翔需要憑借空氣的阻力而不是在真空中一樣，人掌握世界也要憑借有形式的現(xiàn)象，而不能通過純知性或純理性。事實(shí)上，形態(tài)學(xué)方法采用描述的方法，是和它的學(xué)理根據(jù)相一致的。形態(tài)學(xué)方法尊重現(xiàn)象，基于這樣一個(gè)信念：本質(zhì)就寄寓于豐富具體的現(xiàn)象之中。它不會(huì)再重復(fù)那種形而上學(xué)的追求，不會(huì)脫離了現(xiàn)象去尋求另外的絕對(duì)本質(zhì)或絕對(duì)真理。形態(tài)學(xué)研究方法不同于傳統(tǒng)科學(xué)的研究方法，它不是從某一先定的概念或普遍本質(zhì)去推演具體現(xiàn)象，而是通過對(duì)各種現(xiàn)象進(jìn)行的比較和分析，來揭示這些現(xiàn)象各自體現(xiàn)的特性。形態(tài)學(xué)所尋找的是客體內(nèi)部的結(jié)構(gòu)。無論在英語、俄語、法語和德語中，“形態(tài)學(xué)”的內(nèi)涵都不是指純粹的“形式(form)”研究。有學(xué)者認(rèn)為形態(tài)學(xué)側(cè)重于描述客體的存在形式和外觀，而缺乏對(duì)客體的內(nèi)在結(jié)構(gòu)的分析。但事實(shí)上，形態(tài)學(xué)的方法偏重于對(duì)對(duì)象內(nèi)構(gòu)的研究，幾乎與形式無關(guān)。形態(tài)歷史學(xué)方法所研究的對(duì)象或著眼點(diǎn)不是歷史“行動(dòng)和過程”純粹的“形式”，而是歷史的“行動(dòng)和過程”及其他歷史上存在的客體(對(duì)象)的整體內(nèi)構(gòu)(包括形式在內(nèi))。誠然，形態(tài)也就是形態(tài)要素及運(yùn)動(dòng)變化的結(jié)果。正體即正統(tǒng)體制，變體即流變體制，別體即個(gè)別體制。所以，形態(tài)學(xué)的方法也是一種“共時(shí)性”與“歷時(shí)性”的結(jié)合統(tǒng)一。但形態(tài)學(xué)側(cè)重研究的不是客體的發(fā)展變化過程或軌跡，而是采取“橫過來”研究的視角，是有意識(shí)地忽略研究對(duì)象系統(tǒng)諸客體在存在時(shí)間上的細(xì)微差別和客體自身在不同時(shí)間坐標(biāo)上內(nèi)構(gòu)的細(xì)微差別，而把它們視為同時(shí)態(tài)的存在物，對(duì)其發(fā)展的內(nèi)構(gòu)取某個(gè)橫斷面作一種分析研究。

類型學(xué)要尋找的乃是復(fù)性的結(jié)構(gòu)，而遠(yuǎn)非簡單的線性平面形態(tài)。類型學(xué)的研究在某種程度上來講，所尋求的內(nèi)部結(jié)構(gòu)乃是結(jié)構(gòu)主義所謂的深層結(jié)構(gòu)，即是擺脫了表面的形式研究而進(jìn)入到更為深層的結(jié)構(gòu)研究。如果說形態(tài)學(xué)的方法分析缺點(diǎn)就在只能夠看到簡單的形式上的研究，但形態(tài)學(xué)的方法提供了一個(gè)分析結(jié)構(gòu)的方法。如果說形態(tài)學(xué)所尋找的是客體內(nèi)部的結(jié)構(gòu)，那么，類型學(xué)的研究在某種程度上來講，所尋求的內(nèi)部結(jié)構(gòu)乃是結(jié)構(gòu)主義所謂的深層結(jié)構(gòu)，即是擺脫了表面的形式研究而進(jìn)入到更為深層的結(jié)構(gòu)研究。可以說，形態(tài)學(xué)的方法是類型學(xué)研究方法中的一個(gè)重要方面，對(duì)于分析其中的橫、縱和豎等多個(gè)層次的結(jié)構(gòu)構(gòu)架來說都是非常有用的。找出內(nèi)里的結(jié)構(gòu)，必須要有形態(tài)學(xué)的橫斷面的形式分析，也要有結(jié)構(gòu)主義的縱斷面的深層分析，還要有更為重要的豎斷面的精神分析，必須看到整個(gè)結(jié)構(gòu)的框架，而不是只看到一點(diǎn)而忽略其他幾點(diǎn)。不管是形態(tài)學(xué)的方法還是類型學(xué)的方法，所要尋找的共同規(guī)律某種程度上都是結(jié)構(gòu)的分析。這一結(jié)構(gòu)超越了單純形式的研究和深層模式的研究，而是在復(fù)性的結(jié)構(gòu)層尋找一個(gè)構(gòu)架，從而總結(jié)出某一類型的基本結(jié)構(gòu)規(guī)律和相通性。這里的結(jié)構(gòu)是多元的，能夠容納更多的東西，不僅僅是橫切面、縱切面和豎切面，是具有多維的空間。

法律形態(tài)問題屬于法律的形態(tài)學(xué)研究問題，不是簡單的分類學(xué)問題，是實(shí)然的研究，這樣才能保證法律形態(tài)法定主義，而理想的設(shè)計(jì)、起碼的法律教義學(xué)崇敬不可或缺。企業(yè)法律形態(tài)是包含歷史與時(shí)間尺度在內(nèi)的企業(yè)樣態(tài)的多樣性有機(jī)統(tǒng)一的“構(gòu)形”(Gestalt)，由法律加以“定形”“賦形”。其中要素的多個(gè)可能的組合本質(zhì)不是創(chuàng)造(無中生有)，而是融合(有中生多)。

企業(yè)形態(tài)可以分為基礎(chǔ)形態(tài)(Grundformen)和集中形態(tài)(Konzentrationsformen)。正如費(fèi)肯杰教授所言，是“中小企業(yè)經(jīng)濟(jì)”還是大型康采恩、是面對(duì)競爭風(fēng)險(xiǎn)的個(gè)體企業(yè)還是國家保障而基本上沒有競爭的企業(yè)應(yīng)該優(yōu)先？是給合并還是去集中化以更大的機(jī)會(huì)？這些都是談?wù)撈髽I(yè)的法律概念必須考慮的問題。因而，人們希望在此同時(shí)評(píng)論由企業(yè)現(xiàn)實(shí)存有(Vorhandensein)和付諸實(shí)際(T?tigwerden)所提出的企業(yè)概念的一般和特殊問題[22]124。伴隨企業(yè)結(jié)合形態(tài)的生成、發(fā)展，作為企業(yè)所有主體的法人日益復(fù)雜化。生產(chǎn)管理在法律上復(fù)數(shù)的企業(yè)間統(tǒng)一聯(lián)系的事態(tài)普遍化，所謂企業(yè)結(jié)合形態(tài)的分析的重要地位當(dāng)然無需贅言。企業(yè)集中在通常超越了最佳企業(yè)的規(guī)模時(shí)，就會(huì)導(dǎo)致官僚化、機(jī)構(gòu)臃腫、決策遲緩和合理化的黯然失色。從社會(huì)和民主政治的角度而言，高度集中經(jīng)濟(jì)可能會(huì)導(dǎo)致在民主制度中不會(huì)合法化的社會(huì)和政治權(quán)力的產(chǎn)生。在危機(jī)期間，大規(guī)模企業(yè)較諸分散遍布的中等規(guī)模企業(yè)和小企業(yè)甚至更為脆弱，對(duì)整個(gè)社會(huì)造成巨大創(chuàng)痛。為了經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和政治秩序的穩(wěn)定，中小企業(yè)在德國企業(yè)法理論的關(guān)懷中占有重要地位。此外，德國企業(yè)法的一個(gè)特點(diǎn)是，在小營業(yè)主(Kleingewerbe)和商人企業(yè)(kaufm?nnischer Betrieb)之間的區(qū)別。但是，這些只有在個(gè)人企業(yè)的范圍發(fā)揮一定作用，而不是在諸如有限責(zé)任公司或股份公司之類法人范圍發(fā)揮作用。商人的個(gè)人企業(yè)是單一的貿(mào)易商人，確切說，包括單個(gè)的小販婦女、一般合伙(die offene Handelsgesellschaft)、有限合伙(die Kommanditgesellschaft)和有限責(zé)任合伙，商人企業(yè)必須在商業(yè)注冊(cè)機(jī)關(guān)注冊(cè)登記。他們的業(yè)務(wù)，基本上都適用商法典。而小營業(yè)主企業(yè)可以由一個(gè)單獨(dú)個(gè)人(小商販，Kleingewerbetreibender)或一個(gè)公司依據(jù)民事法律開展活動(dòng)。這種非商人企業(yè)可以自愿進(jìn)行商事注冊(cè)登記，然后像商家一樣對(duì)待。如果他們不采取這種方式，他們?cè)谄浞尚袨轭I(lǐng)域內(nèi)原則上受民法典而非商法典支配⑩。在英國，從1998年開始到《英國2006年公司法》(CompaniesAct2006)，歷時(shí)8年的公司法改革，也始終貫徹了“優(yōu)先考慮小公司原則”(“think small first”)的指導(dǎo)思想，以小型企業(yè)作為立法的出發(fā)點(diǎn)，致力于簡化所有私人公司的法律，廢除不必要的詳細(xì)、過多的規(guī)則，對(duì)大公司做出特殊的制度安排。由此可見，圍繞企業(yè)法律形態(tài)關(guān)系論的討論，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了企業(yè)法律形態(tài)本體論的范圍。

新中國成立初期，全國約計(jì)有130多萬工商業(yè)戶，除萬余家公司外，其余均為獨(dú)資或合伙組織。在對(duì)資本主義私有制的社會(huì)主義改造完成之前，雖然在沒收官僚資本的基礎(chǔ)上建立了國營(國有)企業(yè)，但對(duì)民族工商業(yè)仍然實(shí)行保護(hù)性政策。因此，1950年12月頒布的《私營企業(yè)暫行條例》第3條規(guī)定企業(yè)的組織形式有獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司三種，而公司中又分為無限公司、有限公司、兩合公司、股份公司及股份兩合公司。到1966年民族工商業(yè)者定息終止之后，由于不斷割資本主義尾巴，除幾近清一色的全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)以外，其他所有企業(yè)形式一度銷聲匿跡。以企業(yè)財(cái)產(chǎn)的所有制形式為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)企業(yè)加以分類是社會(huì)主義國家普遍采用的一種方式。這種分類表現(xiàn)出以投資主體為唯一分類標(biāo)準(zhǔn)的特征。

改革開放以后，各種非公有制企業(yè)如同雨后春筍般涌現(xiàn)。在20世紀(jì)80年代至90年代初，我國的企業(yè)形態(tài)立法大體沿襲以企業(yè)的所有制和行業(yè)為標(biāo)準(zhǔn)的做法，相應(yīng)的立法主要包括以《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》(1988年4月13日通過)、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》(國務(wù)院1990年)、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》(國務(wù)院1991年)、《私營企業(yè)暫行條例》(國務(wù)院1988年)、《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》(國務(wù)院1987年)、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》(1979年7月通過，1990年4月、2001年3月兩次修訂)、《外資企業(yè)法》(1986年4月通過，2000年10月修訂)、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》(1988年4月通過，2000年10月修訂)等。這些企業(yè)立法基本上適應(yīng)了當(dāng)時(shí)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，為促進(jìn)國有企業(yè)改革、鼓勵(lì)集體和私人投資、吸引外資發(fā)揮了重要作用。但另一方面，這種立法方式存在著無可否認(rèn)的弊端。首先，按照所有制和行業(yè)劃分企業(yè)形態(tài)往往意味著對(duì)不同企業(yè)的差別對(duì)待，即優(yōu)待國有企業(yè)和外商投資企業(yè)，而壓抑私營企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)，難以彰顯法律的統(tǒng)一和公平對(duì)待性，結(jié)果造成私人為了某些政策優(yōu)惠而不以真面目示人，通過掛靠、合作等形式將自己變作“假集體”“假國有”“假合資”“假校辦”“假殘疾”“假知青”(即“六假”)企業(yè)，想方設(shè)法地爭戴“國營”與“集體”企業(yè)的“紅帽子”，名實(shí)相悖。其次，以所有制和行業(yè)為標(biāo)準(zhǔn)劃分企業(yè)形態(tài)，使第三者對(duì)于企業(yè)的責(zé)任狀態(tài)難以一目了然，不利于市場中的經(jīng)濟(jì)交往。再次，企業(yè)立法在改革開放初期新舊雜陳，體系紊亂。由于經(jīng)濟(jì)改革發(fā)展迅速，面對(duì)新問題，缺乏充分的經(jīng)驗(yàn)，“手快腦慢”的后果是立法中缺漏、牴牾之處在所多有。例如，關(guān)于“聯(lián)營”的規(guī)定，《民法通則》第51條、第52條和第56條所規(guī)定的三種聯(lián)營形式在學(xué)理上分別被稱為“法人型聯(lián)營”、“合伙型聯(lián)營”和“協(xié)調(diào)式聯(lián)營”，而國務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步推動(dòng)橫向經(jīng)濟(jì)聯(lián)合若干問題的規(guī)定》中出現(xiàn)的卻是“緊密型”上“半緊密型”和“松散型”三種聯(lián)營形式。兩者之間是否對(duì)應(yīng)，難以懸揣。其他如“法人型聯(lián)營”“股份制企業(yè)”“經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體”等與“公司”本為同一概念的企業(yè)形式，也因其在不同法規(guī)中的稱謂而使人如同霧里看花一般，莫知所循。學(xué)術(shù)界認(rèn)為，企業(yè)法律形式的構(gòu)成要素：一是企業(yè)成員的單一與多數(shù)，二是企業(yè)團(tuán)體是否具有法律人格，三是與企業(yè)團(tuán)體有無法律人格緊密相聯(lián)系的企業(yè)出資人是承擔(dān)有限責(zé)任還是承擔(dān)無限責(zé)任。從西方發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家企業(yè)法律形態(tài)模式來看，基本上都根據(jù)企業(yè)財(cái)產(chǎn)組織形式、投資者的責(zé)任形式、法律人格等因素，確立了以獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司為主體的企業(yè)法律形態(tài)模式。這三種企業(yè)法律形態(tài)都是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是市場經(jīng)濟(jì)通行的企業(yè)法律形態(tài)。我國正在建立和完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制，應(yīng)拋棄或弱化原有的所有制形態(tài)為主的企業(yè)法律形態(tài)模式，學(xué)習(xí)和借鑒西方發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)體制國家的經(jīng)驗(yàn)，確立起以獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司為主體的目標(biāo)模式。

隨著建立現(xiàn)代企業(yè)制度成為企業(yè)改革與立法的中心話題和核心內(nèi)容，《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國合伙企業(yè)法》和《中華人民共和國個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》三部專門企業(yè)法相繼于1993年、1997年和1999年出臺(tái)，從根本上改變了這一局面。國際通行的以組織形式和責(zé)任形式為標(biāo)準(zhǔn)劃分企業(yè)形態(tài)的立法體系在我國得以初步建立起來。這是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代向市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代轉(zhuǎn)軌的必然現(xiàn)象，也是社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對(duì)上層建筑起決定作用的表現(xiàn)。同時(shí)，一些特殊行業(yè)的企業(yè)立法(如《商業(yè)銀行法》《保險(xiǎn)法》等)和有關(guān)企業(yè)間橫向關(guān)系的立法(如《關(guān)于深化大型企業(yè)集團(tuán)試點(diǎn)工作意見的通知》《關(guān)于企業(yè)集團(tuán)建立母子公司體制的指導(dǎo)意見》等)也都取得了一定的積極成果。從此，適應(yīng)我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的企業(yè)形態(tài)立法體系基本得以建立。關(guān)于合作制企業(yè)，原國家體改委1997年發(fā)布了《關(guān)于發(fā)展城市股份合作制企業(yè)的指導(dǎo)意見》。此外，隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)實(shí)踐的深入發(fā)展，相關(guān)法律也進(jìn)行了一定的修改和完善，其中《公司法》分別于1999年和2005年進(jìn)行了修訂，《合伙企業(yè)法》于2006年8月也進(jìn)行了較大幅度的修訂，增加了有限合伙和有限責(zé)任合伙制度，使合伙企業(yè)形態(tài)更加豐富，頗有美國風(fēng)格[23]。

盡管有的學(xué)者從20世紀(jì)90年代初就開始關(guān)注我國企業(yè)形態(tài)及法律體系雙軌體制的協(xié)調(diào)完善問題，并提出了一系列建議，但無論先統(tǒng)一內(nèi)資企業(yè)法，形成與外商投資企業(yè)法暫時(shí)并列企業(yè)法律體系作為過渡的方案，抑或在充分認(rèn)識(shí)國外企業(yè)法律標(biāo)準(zhǔn)劃分體系合理性的基礎(chǔ)上，淡化、消除所有制分類標(biāo)準(zhǔn)，逐步走向單一法律標(biāo)準(zhǔn)的方案，均未蒙官方采擇。實(shí)際的企業(yè)形態(tài)及其法律體系整合方案并未幡然易轍，另立堂構(gòu)，仍然是按照強(qiáng)化所有制標(biāo)準(zhǔn)，并不得不同時(shí)出臺(tái)法律形態(tài)企業(yè)規(guī)范的思路進(jìn)行的，以至于荏苒至今，中國的企業(yè)體系以及相應(yīng)的企業(yè)法律體系主要按照所有制屬性加以劃分，并設(shè)置配套的設(shè)立登記、經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)制度。在內(nèi)資、港澳臺(tái)商投資、外商投資企業(yè)三分法的框架下，內(nèi)資企業(yè)包括國有企業(yè)、集體企業(yè)、股份合作企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、有限責(zé)任公司、股份有限公司、私營企業(yè)和其他企業(yè)八種，分別適用不同層次的法律規(guī)范；從港澳臺(tái)商投資企業(yè)與外商投資企業(yè)中細(xì)分出來的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營、獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)以及股份公司，也有自成體系的法律法規(guī)范。其中雖然隱然可見公司、合伙、獨(dú)資企業(yè)的類型劃分，但與先后公布施行的《公司法》《合伙企業(yè)法》《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》規(guī)范的三類法律形態(tài)企業(yè)，形成交叉、重合、矛盾、沖突的混亂局面[24]5。

事實(shí)上，經(jīng)濟(jì)競爭關(guān)鍵在于企業(yè)制度的競爭，制度和技術(shù)一樣屬于企業(yè)的核心經(jīng)濟(jì)競爭力。參酌國外公司、企業(yè)形態(tài)整合的最新動(dòng)向，為投資者提供多樣性、便捷化的企業(yè)法律形態(tài)選項(xiàng)，更加務(wù)實(shí)地解決鼓勵(lì)創(chuàng)業(yè)與債權(quán)人保護(hù)不同立法價(jià)值目標(biāo)之間的協(xié)調(diào)平衡，從而達(dá)到提升中國國際競爭力的目的，是企業(yè)法律形態(tài)研究的出發(fā)點(diǎn)和志趣所在。但是，倉促而草率的策略設(shè)計(jì)可能欲速而不達(dá)，站在更高的立場上的企業(yè)法律形態(tài)基礎(chǔ)理論研究亟待加強(qiáng)。

從發(fā)生學(xué)角度來看，最初研究企業(yè)法律形態(tài)的利夫曼并不是法學(xué)家，而是經(jīng)濟(jì)學(xué)家，無論德國還是日本，這一問題的研究最初都主要是從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度研究的副產(chǎn)品。即便后來法學(xué)界研究企業(yè)法律形態(tài)問題蔚為大觀，企業(yè)法律形態(tài)的研究也并未與企業(yè)經(jīng)濟(jì)形態(tài)研究完全被區(qū)隔，相反，其間復(fù)雜的關(guān)聯(lián)更是研究的難點(diǎn)所在。德國商法維蘭德學(xué)派的研究路徑表明，局限于應(yīng)然的規(guī)范研究不免空疏之弊，企業(yè)法律形態(tài)的經(jīng)驗(yàn)實(shí)證分析研究方興未艾。這似乎體現(xiàn)了法學(xué)界在企業(yè)法律形態(tài)研究向企業(yè)經(jīng)濟(jì)形態(tài)研究主動(dòng)出擊的拓展和反哺態(tài)勢，頗有否定之否定的揚(yáng)棄意味。改革開放以后，中國法學(xué)界關(guān)于企業(yè)法律形態(tài)的研究由于當(dāng)時(shí)話語建構(gòu)的語境限制，從一開始就定向于使企業(yè)法律形態(tài)研究從企業(yè)經(jīng)濟(jì)形態(tài)研究中脫穎而出，極力排斥企業(yè)經(jīng)濟(jì)形態(tài)的考察，力圖通過企業(yè)法律形態(tài)的研究執(zhí)簡御繁，克服企業(yè)立法雜亂無章的格局。從經(jīng)濟(jì)發(fā)展客觀需要和學(xué)科專業(yè)化角度而言，這種立論發(fā)議取向本身無可厚非，但過于“我執(zhí)”就會(huì)產(chǎn)生偶像崇拜，畫地為牢。與此相聯(lián)系，企業(yè)法定主義與中國作為大國的空間特性相適應(yīng)，應(yīng)該作為原則恪守，但企業(yè)法律形態(tài)的豐富內(nèi)涵不能被化約為抽象的企業(yè)法定主義原則，否則就會(huì)將投資興業(yè)的康莊大道變?yōu)檠蚰c小路，與增加投資者對(duì)企業(yè)法律形態(tài)選擇空間的初衷背道而馳，無法為已經(jīng)具有相當(dāng)金融、經(jīng)濟(jì)資源的公民、企業(yè)和地方提供充分有效的資源組合載體。在某種意義上，企業(yè)法定主義原則如果不希望停留于口號(hào)的話，那么其貫徹必須以企業(yè)法律形態(tài)的合宜性、充分性為必要條件。中國學(xué)術(shù)界普遍性的觀點(diǎn)認(rèn)為，企業(yè)形態(tài)法定主義不僅強(qiáng)調(diào)企業(yè)外觀的嚴(yán)格法定，還要求企業(yè)內(nèi)部關(guān)系組成的嚴(yán)格法定化，通過對(duì)企業(yè)外觀和內(nèi)容的嚴(yán)格法定，從而避免非典型的企業(yè)形態(tài)及非規(guī)范的內(nèi)部關(guān)系為第三人和社會(huì)公共利益帶來不安全狀態(tài)[23]。我國目前以責(zé)任和組織化程度為標(biāo)準(zhǔn)劃分的獨(dú)資、合伙和公司三種企業(yè)形態(tài)立法過于概念化和封閉化，與此認(rèn)知偏頗不無關(guān)系。除此之外，僅僅關(guān)注企業(yè)法律形態(tài)本體論也會(huì)造成思維的枯竭、法學(xué)的貧困，不利于企業(yè)社會(huì)責(zé)任落實(shí)到制度建設(shè)層面。

五、結(jié)論

企業(yè)法律形態(tài)理論是與經(jīng)濟(jì)的變動(dòng)、社會(huì)階層的博弈、文化的差異密切相關(guān)聯(lián)的。這樣的結(jié)論雖然似乎是在重復(fù)馬克思早已反復(fù)申論的觀點(diǎn)，但這種觀點(diǎn)的確是不刊之論。法律和法學(xué)總是帶有地方風(fēng)情的知識(shí)，無論企業(yè)法律形態(tài)還是企業(yè)法律形態(tài)理論均受到一定思維模型的制約，過于定論化的闡述不無值得懷疑之處，很可能就是認(rèn)識(shí)膚淺的表征。國人對(duì)于外國的了解的模糊，其實(shí)很容易造成對(duì)于自我認(rèn)知的偏差。攬鏡以正衣冠，總是要有一面清晰的鏡子的。只有對(duì)于西方認(rèn)知得更清楚，疏通知遠(yuǎn)，察變觀風(fēng)，我們對(duì)于自己的認(rèn)識(shí)才能更中國化。法律形態(tài)并非是緊身衣，而是一種寬松的運(yùn)動(dòng)服。實(shí)然與應(yīng)然未必合致。制度的、一般的企業(yè)形態(tài)研究目前在國外學(xué)術(shù)界似乎已經(jīng)過時(shí)，而中國學(xué)術(shù)界相反則似乎力圖進(jìn)行抽象與概括的體系化工作，這可能與學(xué)術(shù)發(fā)展的不同階段的水準(zhǔn)不無關(guān)系。不過，正如龜倉正彥在《關(guān)于企業(yè)形態(tài)論研究對(duì)象的考察》(亀倉正彥「企業(yè)形態(tài)論の研究対象に関する考察」)一文所言，日本學(xué)者的企業(yè)形態(tài)論研究者可以說受到在第二次世界大戰(zhàn)以來持續(xù)的“1940年體制”的影響。研究者出生于特定的歷史狀況下，學(xué)問不能不受到世相的影響，兩者是共生關(guān)系。但與此同時(shí)，仍然不能將資本主義的一般法則、原理與時(shí)事問題混同，應(yīng)該在與時(shí)俱進(jìn)的同時(shí)，對(duì)于資本主義的一般法則、原理進(jìn)行進(jìn)逼透視[25]。這其實(shí)關(guān)系到費(fèi)肯杰教授所說的法學(xué)推參闡述問題。我們固然可以甄采國外的制度設(shè)計(jì)，但不要以為異國企業(yè)法律形態(tài)理論構(gòu)若畫一，企業(yè)運(yùn)作在深度治理之下皆有法式，便可以援以為準(zhǔn)，企業(yè)形態(tài)的體與用是非常復(fù)雜的問題，要深究其本?？ǘ嘧魹槲覀冎赋隽艘粭l基本的原則：“我們必須保持兩種警醒。一方面，我們尊崇法律的確定性，但必須區(qū)分合理的確定性與偽劣的確定性，區(qū)分哪些是真金，哪些是錫箔。另一方面，即便實(shí)現(xiàn)了法律的確定性，我們?nèi)皂毨斡洠悍傻拇_定性并非追求的唯一價(jià)值；實(shí)現(xiàn)它可能會(huì)付出過高的代價(jià)；法律永遠(yuǎn)靜止不動(dòng)與永遠(yuǎn)不斷變動(dòng)一樣危險(xiǎn)；妥協(xié)是法律成長的原則中很重要的一條。”[26]12法律，就像一個(gè)旅行者，必須準(zhǔn)備翌日的旅程。在改革開放的年代，企業(yè)法律形態(tài)絕不可能不食人間煙火地冥思苦想為封閉的體系結(jié)構(gòu)。后現(xiàn)代思潮的解構(gòu)作用就在于其對(duì)現(xiàn)代性的反思，以非理性主義矯正理性主義的僵化。企業(yè)法其實(shí)是一種繼續(xù)革命，是從自制框架解脫。經(jīng)濟(jì)法在本質(zhì)上更是變法之法。企業(yè)形態(tài)法定化是國家干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的必然結(jié)果。目前中國應(yīng)該采取企業(yè)法定主義原則，提供對(duì)企業(yè)形態(tài)的法律模式選擇菜單，備置一格，俾企業(yè)人各視其業(yè)之所適，及其所愿負(fù)擔(dān)責(zé)任之限度，隨意采擇使用。中國是大國，經(jīng)濟(jì)的差異性很大，國家對(duì)于企業(yè)形態(tài)應(yīng)該實(shí)行法定主義。這是中國大國空間的國情所決定的，是市場經(jīng)濟(jì)的鋪軌工程。這是降低成本的基礎(chǔ)性建設(shè)，否則亂象叢生，治絲益棼。這種默示的企業(yè)法定主義其實(shí)也是中國人慣常的實(shí)用理性主義的做法。不過需要注意，在現(xiàn)實(shí)語境中，中國公司法本來就具有極為濃厚的公法色彩，過分強(qiáng)調(diào)企業(yè)法定主義原則也許存在刻舟求劍的危險(xiǎn)。

我們研究問題的確應(yīng)該回到中國實(shí)踐。這是我在此文中尚要進(jìn)一步討論的問題。在《經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論演變研究》第一版中，尤其該書第二版中，我都反復(fù)強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的幾個(gè)維度問題，其中一個(gè)維度就是對(duì)于國外的認(rèn)知，這一點(diǎn)很重要。第二個(gè)維度就是回到中國實(shí)踐。這與前一個(gè)問題維度是密切關(guān)聯(lián)的，不能割裂開來。首先，我們反對(duì)食洋不化，但并不排斥察洋而化。其次，只有我們?cè)谶@方面有一面比較得心應(yīng)手的鏡子，我們對(duì)自己的認(rèn)知才更加中國化。再次，我們不能以中國特殊性為借口否認(rèn)世界普適性，這種普適性的研究是另一層面的問題。事實(shí)上，這其實(shí)就是費(fèi)肯杰推參闡述Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ的法學(xué)方法論要旨。

就以大國小國空間結(jié)構(gòu)與反壟斷法的關(guān)系而言，我所欲揭示的是，大國有資格、有能力反壟斷，小國反壟斷的能力弱于大國。這是一個(gè)從國內(nèi)法層面而言的論斷。我們固然可以以中國這樣的國家致力于組建大型企業(yè)的事實(shí)作為大國不喜歡反壟斷的例證。這種局面的確與中國的民族文化有關(guān)，中國人喜歡大，什么事情喜歡以天下第一沾沾自喜。但是，這一例證也可以說恰恰印證我的觀點(diǎn)。中國人這種崇尚天下第一的民族文化恰恰是中國長期作為統(tǒng)一多民族國家的廣袤空間結(jié)構(gòu)熏染的結(jié)構(gòu)。中國目前的行政壟斷也與這種長期統(tǒng)一的大國空間史相關(guān)聯(lián)。在中國前些年致力于資本組合、產(chǎn)業(yè)組合，熱衷于打造企業(yè)的航空母艦，這恰恰也是一種時(shí)空建構(gòu)的產(chǎn)物。因?yàn)槿蛞惑w化的格局下，尤其前些年為了應(yīng)對(duì)于加入WTO后外國資本船堅(jiān)炮利的大舉入侵，未雨綢繆，在政府主導(dǎo)下進(jìn)行企業(yè)重組與改造。這恰恰就關(guān)系到國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法與國外經(jīng)濟(jì)法兩個(gè)層面，但必須加以結(jié)合起來考慮的問題。在這兩個(gè)層面，我們進(jìn)行結(jié)合起來考慮，而不是混同起來考慮。

在實(shí)踐中，縱然美國這樣的經(jīng)濟(jì)超級(jí)大國也面臨著恪守自由市場經(jīng)濟(jì)的原則與民族國家經(jīng)濟(jì)本位主義的平衡與沖突，縱然瑞士之類彈丸小國也面臨自我偏好與歐盟競爭法的交互影響。我自己是傾向于企業(yè)形態(tài)法定主義的。費(fèi)肯杰《經(jīng)濟(jì)法》第二卷對(duì)于經(jīng)濟(jì)法目標(biāo)的美國自由市場經(jīng)濟(jì)一元論與德國社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)的多元框架理論模式的爭論講得很清楚。德國被人們稱為“深度治理國家”，這種穩(wěn)健的經(jīng)濟(jì)發(fā)展制度理念值得學(xué)習(xí)?，F(xiàn)在中國的GDP主義的弊端已經(jīng)非常顯著。我在自己的五卷本專著《法律、資源與時(shí)空建構(gòu)》第一卷導(dǎo)論中對(duì)此進(jìn)行了篇幅不小的論述。我們不能以為自己是年輕小伙子火力壯，就可以提前預(yù)支生命，以為單騎突進(jìn)就可以一俊遮百丑。事實(shí)上，穩(wěn)定的可持續(xù)發(fā)展才是與中國的大國的空間結(jié)構(gòu)國情和大國傳統(tǒng)理念相吻合的。正如我反復(fù)強(qiáng)調(diào)的那樣，企業(yè)形態(tài)法定主義的原則對(duì)于中國這樣的大國屬于一種基礎(chǔ)性的法律建設(shè)，是降低交易成本的制度選擇。中國的東部、中部和西部經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，這是中國大國空間結(jié)構(gòu)的特色。但這并不能成為對(duì)于企業(yè)形態(tài)法定主義的否定論據(jù)。對(duì)于這種區(qū)域不平衡的調(diào)適，沒有必要在這種基礎(chǔ)性制度建設(shè)上差異化，而是可以通過區(qū)域經(jīng)濟(jì)法方面制度設(shè)計(jì)加以因應(yīng)。

注釋：

①詳參《德國人在重慶企業(yè)計(jì)劃》，譯中外商業(yè)新報(bào)，載于《湖北商務(wù)報(bào)》1901(79)10。

②相關(guān)研究參見李運(yùn)博《中日近代詞匯的交流：梁啟超的作用與影響》(日文版)，南開大學(xué)出版社2006年版，第135頁。

③參見迪特·赫爾伯斯特《企業(yè)標(biāo)識(shí)》，王草譯，中國勞動(dòng)社會(huì)保障出版社2002年版，第9頁。

④參見Von Ohmeyer,DasUnternehmenalsRechtsobjekt(1906); Pisko,DasUnternehmenalsGegenstanddesRechtsverkehrs(1907); Oppikofer,DasUnternehmensrecht(1927); Brecher,DasUnternehmenalsRechtsgegenstand(1953).

⑤在大量的論著中擷取說明:Erich Fechner,DaswirtschaftlicheUnternehmeninderRechtswissenschaft,Bonn:Scheur,1942;Paul Gieseke,Der Rechtsbegriff des Unternehmens und seine Folgen,Deutsches Landesreferat zum III.internationalen Kongreβ für Rechtsvergleichung in London,Berlin： W.de Gruyter，1950,36; Geβler,Vom Gesellschafts- zum Unternehmensrecht,ZGR143 (1979) 427。

⑥公司本身的學(xué)說在德意志聯(lián)邦共和國法律文獻(xiàn)中被廣為討論。雖然學(xué)術(shù)界肯定其在魏瑪共和國期間對(duì)股份公司法討論具有決定性的意義，然而，它過去和現(xiàn)在都被隨意指控，已成為“迄今企業(yè)法的法學(xué)原則的幽靈”(Schreckgespenst juristischer Dogmatik im Unternehmensrecht bis heute)。參見Oskar Netter,Zur aktienrechtlichen Theorie des”Unternehmens an sich“,in:FestschriftfürAlbertPinner:zum75.Geburtstage,Berlin:de Gruyter,1932,S.507ff。參詳Frank Laux，DieLehrevomUnternehmenansich：WaltherRathenauunddieaktienrechtlicheDiskussioninderWeimarerRepublik，Berlin:Duncker & Humblot GmbH，1998.Arndt Riechers，Das"Unternehmenansich":dieEntwicklungeinesBegriffesinderAktienrechtsdiskussiondes20.Jahrhunderts，Tübingen：Mohr Siebeck,1996。

⑦參見張世明《經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論演變研究》(第二次全面修訂版)，中國民主法制出版社2009年版，第39-43頁。

⑧Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (Publizit?tsgesetz - PublG)G.v.15.08.1969 BGBl.I S.1189,1970 I S.1113; zuletzt ge?nndert durch Artikel 4 G.v.25.05.2009 BGBl.I S.1102; Geltung ab 21.08.1969.FNA:4120-7; 4 Zivilrecht und Strafrecht 41 Handelsrecht 412 Recht der Kapitalgesellschaften,Genossenschaften und Wirtschaftsvereine 4120 Recht der Kapitalgesellschaften，資料來源：http://www.buzer.de/gesetz/3420/index.htm，訪問時(shí)間：2011年7月8日。

⑨德國歷史法學(xué)派是19世紀(jì)德國法研究的智識(shí)運(yùn)動(dòng)，以浪漫主義為背景，強(qiáng)調(diào)法律的歷史局限性，與此前的自然法(Vernunftsrecht)運(yùn)動(dòng)立場不同。德國歷史學(xué)派分為羅馬主義者和日耳曼主義者兩大陣營。其中，薩維尼便屬于羅馬主義者，認(rèn)為民族精神(Volksgeist)源自羅馬法。而卡爾·弗雷德里克·艾?；舳?Karl Friedrich Eichhorn)、雅各布·格林(Jakob Grimm)、格奧爾格·貝澤勒(Georg Beseler)、奧托·馮·基爾克(Otto von Gierke)則將中世紀(jì)的德國法律視為德國民族精神的真正表現(xiàn)。參見R.C.van Caenegem，Judges,LegislatorsandProfessors:ChaptersinEuropeanLegalHistory，Cambridge University Press,1992，p.13.

⑩法律規(guī)定自然人作為經(jīng)濟(jì)人首先源自商法典，它將企業(yè)家稱為“商人”。誠然，根據(jù)其貿(mào)易的方式，它可以是必為商人(Muβkaufmann)、注冊(cè)商人(Sollkaufmann)或者可為商人(Kannkaufmann)，HGB第1-3條。如果他是必為商人，則他可以是完全商人(Vollkaufmann)或小商人(Minderkaufmann)，HGB第1條、第4條。如果它與其他人聯(lián)合，沒有形成資合公司，而是構(gòu)成無限責(zé)任公司(OHG)或者兩合公司(KG)，HGB第105條及以下、第161條及以下、第6條第1款。如果法人從事貿(mào)易，其也是“商人”(Kaufmann)。商法典第6條(形式商人，F(xiàn)ormkaufmann); 其就此而言與(自然的)商人地位相同。

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(本文系北京市社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“法學(xué)方法與史學(xué)方法的貫通性研究”階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：15ZDA41；

作者張世明系中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，主要從事經(jīng)濟(jì)法、中國法律史、邊疆民族史研究；王濟(jì)東，商丘師范學(xué)院法學(xué)院教授，主要從事經(jīng)濟(jì)法研究。)

中圖分類號(hào)：DF411.91

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1672-3600(2016)05-0063-10

“經(jīng)濟(jì)法與企業(yè)關(guān)系”筆談(三)

編者按：2013年中央作出的《關(guān)于全面深化改革的若干重大問題的決定》提出：“經(jīng)濟(jì)體制改革是全面深化改革的重點(diǎn)，核心問題是處理好政府和市場的關(guān)系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用?！爆F(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法(學(xué))中應(yīng)充分體現(xiàn)“市場決定”這一要素。現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法實(shí)質(zhì)上就是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)法，市場決定在實(shí)踐中往往是通過企業(yè)發(fā)展來實(shí)現(xiàn)的。經(jīng)濟(jì)法必須以企業(yè)為基礎(chǔ)，引領(lǐng)、扶植和促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展。中國經(jīng)濟(jì)法如何在吸取國外法學(xué)研究精華的基礎(chǔ)上創(chuàng)造出中國特色，使企業(yè)的市場主體地位得到彰顯，是值得我們深入思考的重大問題。為此，商丘師范學(xué)院與河南省法學(xué)會(huì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會(huì)、北京市經(jīng)濟(jì)法學(xué)會(huì)于2015年7月4日至5日共同舉辦了“經(jīng)濟(jì)法與企業(yè)關(guān)系學(xué)術(shù)研討會(huì)”，來自中國人民大學(xué)、中國政法大學(xué)、首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)、中山大學(xué)、蘭州大學(xué)、湘潭大學(xué)、江蘇師范大學(xué)、鄭州大學(xué)、河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)等30余位專家學(xué)者與會(huì)。本刊2016年第1期、第4期以“筆談”形式對(duì)與會(huì)學(xué)者的發(fā)言論文公開發(fā)表，刊登了劉文華教授、程信和教授、薛克鵬教授、陳乃新教授、呂明瑜教授的文章和張世明教授文章的上篇。本期刊登張世明教授文章的下篇和楊世建博士的文章，以饗讀者。