航行自由制度與中國的政策選擇*

袁發(fā)強

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航行自由制度與中國的政策選擇*

袁發(fā)強

〔提要〕“航行自由”在當代國際社會已經(jīng)發(fā)展成為以《聯(lián)合國海洋法公約》為核心，其他公約和國際習慣法為補充的國際法律制度，體現(xiàn)出從關注“自由”轉變?yōu)橐?guī)范“航行”的權利義務、從強調航行不受干涉轉變?yōu)閰f(xié)調航行權與沿海國利益、從國家間的利益博弈轉向博弈與共同治理并存的特點。與此同時，若干新問題需要國際立法作出澄清和協(xié)調，如專屬經(jīng)濟區(qū)內資源利用開發(fā)及海洋環(huán)境保護與航行自由的沖突、專屬經(jīng)濟區(qū)內軍事活動與沿海國安全利益的沖突等。充分利用航行自由制度，積極參與該制度的后續(xù)國際立法完善將是中國適應角色轉變后維護國家利益的重要途徑。

〔關 鍵 詞〕航行自由、聯(lián)合國海洋法公約、專屬經(jīng)濟區(qū)內軍事活動

*本文為2014年教育部人文社會科學規(guī)劃基金項目“海洋自由航行的國際法理論與實踐研究”（批準號：14YJA820030）的階段性研究成果。

“航行自由”是國際法上有關海上航行的一項重要原則。自《聯(lián)合國海洋法公約》[1]在不引起歧義的情況下，下文簡稱《公約》?！豆s》全文詳見聯(lián)合國網(wǎng)站，http://www.un.org/depts/los/convention_agreements/texts/unclos/unclos_e.pdf。生效以來，國際法上的航行自由制度通過成文國際立法得以體系化。[1]在《公約》生效以前，“航行自由”只是作為“海洋自由”原則的一項內容存在于國際法中，主要含義為一國船舶（包括軍事船舶）的航行活動只受船旗國法律管轄，可以自由航行?！豆s》則通過劃分不同海域的法律地位確定不同海域航行活動的內容范圍。但是，由于《公約》并未全面規(guī)范海上航行活動，在個別領域仍然存在模糊的空間，隨著形勢的發(fā)展，一些新的爭議不斷出現(xiàn)。近年來，中國的海上維權行動被美國等西方國家攻擊為妨礙航行自由；中國日益“走出去”，亦需要航行自由制度的維護。因此，有必要對航行自由制度和中國的政策取向進行新的審視。

一、當代航行自由制度的特點

“航行自由”最早包含在“公海自由”的范疇中。直到1958年的《公海公約》，“航行自由”都是“公海自由”的組成部分?！豆９s》首次明文確定了“公海自由”的法律原則，規(guī)定“公海自由”包括四方面內容，“航行自由”被放在第一位。

由于《聯(lián)合國海洋法公約》締約國的廣泛性，[2]《公約》現(xiàn)有167個締約國，有關數(shù)據(jù)參見http://www.un.org/Depts/los/reference_ files/chronological_lists_of_ratifications.htm。（上網(wǎng)時間：2015年11月30日）以及個別海洋強國雖然沒有加入該公約，但接受該公約創(chuàng)設的大部分國際立法（如美國），可以說，航行自由原則被廣泛接受為國際海洋法的基本原則。同時，從海上航行視角看，《公約》不僅規(guī)定了公海的航行問題，而且全面規(guī)范了具有不同法律地位的各種海域中航行的權利和義務，因此，“航行自由”在該公約中實現(xiàn)了從原則落實到具體制度的轉變。在《公約》有關領海、毗連區(qū)、用于國際航行的海峽、群島水域、專屬經(jīng)濟區(qū)以及公海等各個部分，都有關于航行自由的法律規(guī)范，涉及船舶航行的權利、航道、船旗國管轄權、沿海國管轄權等諸多事項。從該制度的發(fā)展看，其表現(xiàn)出以下特點：

（一）以《公約》為中心，成文國際法為主，習慣國際法為輔

雖然《公約》全面規(guī)范了海洋航行問題，對不同海域航行的權利義務進行了規(guī)范，但它并不是唯一調整海上航行的國際立法，其他國際公約也對航行中的權利和義務進行著有效的調整。[1]張小奕：“試論航行自由的歷史演進”，《國際法研究》2014年第4期，第31頁。實際上，對海上航行的法律限制越來越多，即使是在公海上的航行，也越來越受到諸多國際法律的規(guī)范和限制?？傮w上看，以《公約》為中心，其他與海上航行有關的國際公約相應展開有關航行權利、義務方面的規(guī)制，“航行自由”在國際法中已經(jīng)形成一個制度體系。除《聯(lián)合國海洋法公約》全面規(guī)范各類海域的航行之外，其他國際公約，如1969年《國際干預公海油污事件公約》、1972年國際海事組織（IMO）制定的《國際海上避碰規(guī)則公約》、1973年《國際防止船舶造成污染公約》、1988年《制止危及海上航行安全非法行為公約》等，都從不同方面對船舶航行進行了規(guī)范和限制，也是航行自由法律制度的組成部分。

當然，有關航行自由的國際法律并沒有因《聯(lián)合國海洋法公約》和其他公約的通過而完全成文化。例如，有關軍事船舶和政府公務船舶在公海上的活動，《公約》里規(guī)定得比較原則和籠統(tǒng)。這一方面是由于在國際立法討論時存在多方利益博弈，[2]Dale Stephens,“The Legal Efficacy of Freedom of Navigation Assertions,”International Law Studies,Vol.80,pp.239-240.另一方面，國際條約只對締約國有約束力，這就為習慣國際法繼續(xù)發(fā)揮作用保留了空間。不過，習慣國際法的發(fā)展變化是緩慢的，其內容的形成需要國際社會反復實踐才能確認，同時內容的改變也極其艱難。除非國際立法的條文明確改變了某一習慣，該習慣的效力就仍然保留。[3][英]詹寧斯?瓦茨修訂：《奧本海國際法》（第9版，第1卷第1分冊），王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社，1995年，第15頁。國際法院在審理有關案件時，也總是會在國際條約和國際習慣中尋求平衡，引用國際習慣解釋國際立法條文的含義，確立國際條約的效力邊界。[4][英]勞特派特修訂：《奧本海國際法》（第8版，上卷第1分冊），王鐵崖、陳體強譯，商務印書館，1981年，第18頁。

在航行自由的制度體系中，對什么是國際法中的“航行”，“航行”的主體包括哪些類型的船舶，所有國際公約都沒有下一個完整的定義，這就是屬于習慣國際法范疇的問題。[5]不論是《公海公約》，還是《聯(lián)合國海洋法公約》，都沒有對“航行”進行法律上的界定。從實踐角度看，與“航行自由”相關的海洋其他國際合法用途包括了各種不為法律明文禁止的海上活動，“航行自由”的主體也并不排斥軍事船舶和政府公務船舶。正因為如此，在《公約》生效后，有關習慣國際法在航行自由制度中仍然發(fā)揮著重要的輔助作用。

（二）從關注“自由”到規(guī)范“航行”的權利義務

在“航行自由”作為一種理念、一種國際法思想而存在的時期，對“航行自由”的關注集中在“自由”上，如何航行卻不是重點，這是1958年《公海公約》的缺陷，但也是此后國際立法規(guī)制的發(fā)展方向?！堵?lián)合國海洋法公約》對航行自由的立法不僅體現(xiàn)在重申航行自由原則，更在于為不同海域的航行都對應地規(guī)定了船舶和沿海國的權利與義務。[1]在《公約》的立法體例中，可以明顯看出這種對應性的立法體例。在不同水域中，船舶的航行權利與沿海國的義務、沿海國的管理權力與航行船舶需要遵守的義務都是對應地規(guī)定在鄰近條文中。例如，對于船舶在一國領海的航行，《公約》一方面賦予航行船舶無害通過權，另一方面又以列舉的方式規(guī)定了外國船舶在領海內不得進行的12種活動；[2]參見《公約》第19條2款。在規(guī)定沿海國可就9種事項制定關于無害通過領海的法律和規(guī)章同時，也規(guī)定了沿海國不應妨礙外國船舶無害通過領海的義務。[3]《公約》第24條。對用于國際航行的海峽、群島水域和專屬經(jīng)濟區(qū)等，《公約》也采取了同樣的立法模式。即便是在公海這個航行自由度最高的海域，《公約》也采取了對應性立法，規(guī)范航行的權利與義務。例如，在規(guī)定船舶受其船旗國法律管轄的同時，要求船舶與所懸國旗國家之間具有真正的聯(lián)系；[4]《公約》第91條1款。要求船旗國為保證海上安全而對所屬船舶進行嚴格管理，并承擔共同打擊海盜與海上犯罪的義務。

抽象地談論“自由”，不過是在強調“權利”，但權利從來都伴隨著義務。義務不明確，權利也就無從談起。越來越多的國際公約都在明確不同海域的航行義務，似乎是在限制航行的權利，其實是在明確權利的邊界范圍，界定“航行自由”的內涵。從總體上看，根據(jù)《公約》對不同海域的劃分，航行自由的權利從公海到領海呈遞減之勢，義務的范圍隨之增多。從歷史發(fā)展趨勢看，對航行自由的限制性國際立法內容越來越多，但實際上保護性立法規(guī)定也在加強。例如，要求沿海國妥為公布關于無害通過的法律和規(guī)章、[1]《公約》第21條3款。公布其所知的在其領海內危及航行安全的情況、[2]《公約》第24條2款。在專屬經(jīng)濟區(qū)內建設人工島嶼并在其周圍設置安全地帶時應采取適當措施確保航行安全等。[3]《公約》第60條4款。

（三）從強調航行不受干涉轉變?yōu)橐?guī)范航行權與諸多因素的協(xié)調

《公海公約》及此前的習慣國際法主要強調航行的“自由”不受沿海國和其他國家的干涉與阻礙。此后，諸多新的形勢和因素對航行產(chǎn)生了影響，存在一定的內在價值取向沖突。這主要表現(xiàn)為航行權與經(jīng)濟資源開發(fā)權之間的沖突、航行權與沿海國安全利益之間的沖突、航行權與海洋環(huán)境保護利益之間的沖突等?！堵?lián)合國海洋法公約》對這些可能存在沖突的利益進行了協(xié)調和規(guī)范。

例如，為保障海上航行安全，需要制定避免船舶碰撞的國際立法；“自由”不應包含國際公認的海上違法犯罪活動，如海盜犯罪、海上恐怖活動等；[4]《公約》第99、100條，另見國際海事組織1974年通過的《國際海上人命安全公約》、2002年通過的1974年《國際海上人命安全公約》附則修正案等。專屬經(jīng)濟區(qū)內，沿海國建設人工島嶼或規(guī)定漁區(qū)可能會與航行安全發(fā)生沖突，需要在航行船舶和沿海國商業(yè)利用開發(fā)之間取得平衡；[5]《公約》第60、62條。航行事故可能造成船舶燃油和所載原油的泄露，對海洋生態(tài)環(huán)境保護造成損害，需要對船舶安全航行提出更高要求等。[6]例如，1954年《國際防止海洋油污染公約》、1972年《防止傾倒廢物及其他物質污染海洋的公約》、國際海事組織通過的1973年《國際防止船舶造成污染公約》、2001年《燃油污染損害民事責任國際公約》、2004年《國際船舶壓載水和沉積物控制與管理公約》、2009年《國際安全與無害環(huán)境拆船公約》等。

航行自由的主體也不再籠統(tǒng)包含一切性質的船舶。雖然軍事船舶和政府公務船舶仍然享有管轄豁免，但《公約》在許多條文中都單列了軍艦和其他軍事船舶、政府公務船舶在航行中應盡的義務。例如，一國軍艦在無害通過另一國領海時，不得對沿海國的主權、領土完整或政治獨立進行任何武力威脅或使用武力，不得以任何種類的武器進行任何操練或演習，不得出于任何目的搜集情報使沿海國的防務或安全受損害；[1]《公約》第19條2款。潛水艇和其他潛水器須在海面上航行并展示其旗幟。[2]《公約》第20條。隨著軍事技術的發(fā)展，在一國領海之外的專屬經(jīng)濟區(qū)內，外國軍事船舶同樣可以展示武力，對沿海國的主權安全產(chǎn)生威脅。因此，圍繞軍事船舶在專屬經(jīng)濟區(qū)內的航行與活動是否享有完全的自由，海洋強權國家與沿海國之間存在爭議，而《公約》對此規(guī)定甚少，這成為今后有關航行自由國際法律制度需要進一步完善的熱點之一。[3]外國軍事船舶是否可以在一國專屬經(jīng)濟區(qū)內開展情報收集、海洋測量等活動在《公約》中并無明確規(guī)定。各國學者分別從習慣國際法和海洋法公約的宗旨等不同方面做出了不同的解讀。

（四）從國家間的利益博弈轉向博弈與共同治理并存

雖然國家間利益博弈仍然是圍繞航行自由國際規(guī)制的主要因素，但基于人類所共同面臨的環(huán)境問題，國際社會也開始合作立法，謀求海洋航行自由與環(huán)境保護的平衡。海洋環(huán)境保護開始成為規(guī)范航行的重要因素，被《公約》提高到人類整體利益的高度，迅速成為國際海洋法的一條基本原則。[4]《公約》第193條。有關環(huán)境保護的規(guī)定存在于各種不同法律地位的水域類型中，即使在不屬于任何國家的公海上，國際立法也對環(huán)境保護進行了規(guī)范。這些法律和規(guī)章對航行產(chǎn)生了一定的限制作用。[5]Jeanine B.Womble,“Freedom of Navigation,Environmental Protection,and Compulsory Pilotage in Straits Used for International Navigation,”Naval Law Review,Vol.61,2012,p.134-135.相對于氣候變化議題上各國就減排義務展開的激烈博弈，在海洋環(huán)境保護與航行的問題上，各國開展合作、共同治理的色彩更濃厚一些。

在誰也無法完全控制和占有海洋的時代，航行自由的范圍和界限主要表現(xiàn)為海洋強國與沿海國之間的利益博弈，公?；咎幱跓o法律規(guī)范調節(jié)的“自由”狀態(tài)。隨著專屬經(jīng)濟區(qū)制度的確立，嚴格意義上的公海范圍大幅度縮小。全球氣候變化與海洋環(huán)境災難要求各國采取協(xié)調行動，而國際海上恐怖主義活動和其他犯罪活動更要求國際社會統(tǒng)一管理海上航行?！昂Ｑ蠊餐卫怼钡睦砟畛蔀樾碌尿寗恿?，促進航行活動國際立法的發(fā)展。[1]William T.Burke,“State Practice,New Ocean Uses,and Ocean Governance under UNCLOS,”in Thomas A.Mensah,Ocean Governance: Strategies and Approaches for the 21st Century,1996,p.219.

許多國際非政府組織在推動海洋國際立法活動中發(fā)揮了積極作用。這些不分國界的組織通過呼吁和行動，把民間的呼聲和輿論轉化為國際社會共同治理的決心。有關非政府組織，如綠色和平組織、世界自然基金會和海洋守護者協(xié)會，發(fā)揮了重要作用。在限制向海洋傾倒垃圾、規(guī)范核動力船舶的使用與限制、為減少船舶碳排放而提高船舶制造與航行標準等方面，都能看到國際非政府組織的影子。這些非政府組織常常呼吁各國在國際立法中開展合作，抑制國家間利益沖突的烈度。

二、當前存在的問題與法律爭議

盡管以《公約》為代表的海上航行法律制度已經(jīng)初步建立起來，但隨著形勢的發(fā)展，現(xiàn)有國際立法在規(guī)范航行自由方面仍然存在一些不完善的地方?；蛘哒f，《公約》在協(xié)調航行權與其他利益沖突方面還存在模糊區(qū)域。這表現(xiàn)為以下幾個方面：

（一）專屬經(jīng)濟區(qū)內資源的利用開發(fā)與航行自由

鑒于《公約》規(guī)定沿海國對專屬經(jīng)濟區(qū)內的自然資源開發(fā)擁有主權性權利，[2]《公約》第56條1款（a）項。當沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)內開發(fā)風力發(fā)電、海底石油資源，或設置漁業(yè)圈養(yǎng)設施時，有關設施設備可能對現(xiàn)有航道及其安全產(chǎn)生消極影響。例如，當漁業(yè)養(yǎng)殖場區(qū)域與航道交叉重疊時，應當通過什么措施避免航行安全事故發(fā)生？又如，在海上石油開采區(qū)與航道和漁區(qū)交叉重疊時，應如何劃定石油設施安全區(qū)和航道、漁區(qū)的界限？[3]Geir Ulfstein,“The Conflict between Petroleum Production,Navigation and Fisheries in International Law,”O(jiān)cean Development and International Law,Vol.19,1988,pp.229-232.

雖然《公約》要求沿海國在行使權利時，應“適當顧及其他國家的權利和義務，并應以符合本公約規(guī)定的方式行事”，[1]《公約》第56條2款。但這只是原則性規(guī)定?！豆s》本身并未具體規(guī)定“適當顧及其他國家權利和義務”的行為方式和具體程序。例如，沿海國如何向國際社會提前通報航道附近的漁業(yè)養(yǎng)殖場具體區(qū)域？沿海國在采取上述方式開發(fā)專屬經(jīng)濟區(qū)的自然資源時不需要事先取得外國同意，也不需要向國際海事組織報備。沿海國的開發(fā)利用權與他國船舶的航行自由權在現(xiàn)實中存在沖突的可能性。

（二）專屬經(jīng)濟區(qū)內軍事活動與航行自由

圍繞專屬經(jīng)濟區(qū)內的軍事活動自由，同樣存在嚴重的分歧。一方面，海洋強國認為，軍事船舶的航行包括在航行自由之中，傳統(tǒng)習慣國際法并沒有禁止軍事船舶在公海上的活動內容與范圍，而且《公約》將“公海航行自由”延伸到專屬經(jīng)濟區(qū)，且無具體條文限制有關活動，因此外國軍事船舶在沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)內航行、開展軍事演習、收集情報和軍事測量等都是合法的。[2]John C.Meyer,“The Impact of the Exclusive Economic Zone on Naval Operations,”Naval Law Review,Vol.40,1992,p.241;Stephen Rose,“Naval Activity in the EEZ Troubled Waters Ahead?”Naval Law Review,Vol.39,1990,pp.68-72.另一方面，沿海國基于國家主權與安全考慮，依據(jù)《公約》第88條認為，外國軍事船舶在專屬經(jīng)濟區(qū)內的活動不得違反和平的目的，而軍事演習、收集情報和軍事測量等與和平利用海洋無關，應該事先取得沿海國同意。[3]Zedalis,“Military Uses of Ocean Space and the Developing International Law of the Sea: An Analysis in the Context of Peacetime ASW,”San Diego Law Review,Vol.16,No.3,1975,p.625;Stuart Kaye,“Freedom of Navigation,Surveillance and Security: Legal Issues Surrounding the Collection of Intelligence from beyond the Littoral,”Australian Yearbook of International Law,Vol.24,No.93,2005,pp.100-102.

這種分歧和爭論也反映了當前國際社會的政治現(xiàn)實。海洋強國擁有先進的軍事技術，可以在領海之外對一國的獨立與安全構成威脅，例如衛(wèi)星偵察、中遠程導彈、遠程大炮等軍事技術已使傳統(tǒng)的領海屏障無法起到保護國家安全作用，沿海國不得不考慮12海里領海之外的國家安全利益?！豆s》將公海航行自由延伸到專屬經(jīng)濟區(qū)的規(guī)定無法解決現(xiàn)實的矛盾和沖突。以2014年為例，美國打著“維護航行自由”的旗號挑戰(zhàn)了中國、印度、厄瓜多爾等18個國家和地區(qū)，進行軍事測量和偵察活動。[1]U.S.Department of Defense,“Freedom of Navigation: FY 2014 Operational Assertions,”March 23,2015,http://policy.defense.gov/OUSDPOffices/FON.aspx.（上網(wǎng)時間：2015年11月15日）中國、印度等國提出了抗議。

事實上，由于《公約》承認沿海國享有的各項合法利益，同時也確認了其他國家航行自由的權利，但并未給出明確的平衡點，各方常常向利己的一面解讀《公約》。不過，這或許正是《公約》獲得巨大成功的原因之一：照顧到了各國的關切，從國際法上肯定各項權益。但是，這種做法也留下了模糊空間，導致沿海國國防安全利益與他國航行利益的沖突。[2]袁發(fā)強：“國家安全視角下的航行自由”，《法學研究》2015年第3期，第199-200頁。

（三）海洋環(huán)境保護與航行自由

同樣基于沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)的權利，沿海國可能會為保護專屬經(jīng)濟區(qū)內的海洋生態(tài)環(huán)境而試圖限制船舶航道、要求強制引航、[3]Daniel Bodansky,“Protecting the Marine Environment from Vessel-Source Pollution: UNCLOS III and Beyond,”Ecology Law Quarterly,Vol.18,No.4,1991,p.738.要求提高航行船舶的安全技術標準和污染排放標準[4]Chelsea Purvis,“Coastal State Jurisdiction under UNCLOS: The Shen Neng 1 Grounding on the Great Barrier Reef,”Yale Journal of International Law,Vol.36,No.1,2011,p.207等。例如，澳大利亞為了保護大堡礁的生態(tài)環(huán)境而作出的種種努力，雖然不具有歧視性，但過高的船舶技術標準可能會限制發(fā)展中國家船舶的通過，導致其他國家對航行自由的擔憂，引起了國際海事組織的關注。[5]Julian Roberts,“Compulsory Pilotage in International Straits: The Torres Strait PSSA Proposal,”O(jiān)cean Development and International Law,Vol.37,No.1,2006,p.93.航行自由與海洋環(huán)境保護之間的沖突越來越成為國際社會關注的問題。

遭遇海難事故時，船舶可以駛往就近海域避難，這在習慣國際法中被視為一項合法的權利。然而，生態(tài)環(huán)境保護也使得在發(fā)生海難事故時，相關國家可能會拒絕因遭遇事故而存在原油或燃油泄漏污染的船舶進入本國港口、港灣或專屬經(jīng)濟區(qū)內避難，[6]Christopher F.Murray,“Any Port in a Storm? The Right of Entry for Reasons of Force Majeure or Distress in the Wake of the Erika and the Castor,”O(jiān)hio State Law Journal,Vol.63,No.5,2002,p.1467.避難權與環(huán)境保護之間存在沖突。例如1999年和2002 年，公海遇難油輪“Erika”號和“Prestige”號都因未被準許進入沿岸水域避難而最終沉沒，導致國際獨立油船船東協(xié)會（INTERTANKO）與波羅的海國際航運公會（BIMCO）呼吁達成全球性協(xié)議，明確遭難船舶應該被提供安全的避難所。另一方面，沿海國則認為，在不涉及海上人命安全的情況下，一國不可能以嚴重犧牲本國沿海和港口環(huán)境為代價準許遇難油輪進入本國管轄范圍。

一些國家出于對核動力船舶安全性的懷疑，拒絕該類型船舶進入本國一般商業(yè)港口，或者限制核動力船舶通過某段航道。[1]Steven D.Poulin,“Is Freedom of Navigation Reaching Critical Mass for Nuclear Cargoes?”Federal Lawyer,Vol.42,No.16,1995,pp.17-18.船舶所有國則依據(jù)航行自由,主張在沿海國領海內的無害通過權。根據(jù)《公約》第22和23條的規(guī)定，沿海國可以要求外國油輪、核動力船舶、運輸原油和核材料的船舶在通過沿海國海域時，只能在規(guī)定的航道中航行。但在專屬經(jīng)濟區(qū)，《公約》并沒有賦予沿海國拒絕和阻止上述類型船舶通過的權利。《公約》僅要求沿海國在行使管轄權時“應適當顧及其他國家的權利和義務，并以符合本公約規(guī)定的方式行事”。[2]《公約》第56條2款。這樣就會產(chǎn)生沿海國海洋生態(tài)環(huán)境保護的利益與其他國家航行利益的沖突。

（四）人類集體安全與航行自由

從習慣國際法看，航行船舶在一國領海外航行，只受船旗國法律管轄，沒有義務向船旗國以外的國家報告自己的位置、船員信息與基本貨物信息。然而，不少國家實行開放船舶登記制度，“方便旗”船舶能夠為海上不法活動提供掩護。在航行自由、船舶只受船旗國法律管轄的借口下，走私毒品、軍火、非法販運偷渡移民等犯罪行為難以得到有效管制。[3]Michael A.Becker,“The Shifting Public Order of the Oceans: Freedom of Navigation and the Interdiction of Ships at Sea,”Harvard International Law Journal,Vol.46,No.1,2005,p.131.

海上犯罪與海上恐怖活動的影響不再局限于個別地區(qū)或國家。例如，索馬里海盜引起國際社會的重視，多國派遣軍艦參與該地區(qū)海上安全維護活動，但目前各國以保護本國商船為主，還沒有形成集體機制。《公約》本身并沒有賦予他國進入一國領海打擊海盜的權利，基于聯(lián)合國安理會決議和索馬里政府公開表態(tài)同意，各國才得以在索馬里海域開展行動。馬六甲海峽的海盜情況同樣猖獗。周邊國家雖然自身能力有限，卻又以維護國家主權的名義不同意國際社會直接介入。在該地區(qū)，保護航行自由與維護國家主權之間存在利益沖突。

美國出于自身反恐的需要，不僅加強了對沿海航運船舶的監(jiān)測，而且要求在12海里領海外駛向美國港口的船只提供海域位置信息。[1]2005年，美國公布了《海洋安全國家戰(zhàn)略》，主張“阻止任何可能威脅美國或其航運海域的人或物是一項必要的安全措施”。參見“The National Strategy for Maritime Security,”September 2005,http://georgewbush-whitehouse.archives.gov/homeland/maritime-security.html.（上網(wǎng)時間：2015年9月27日）美國還與國際海事組織加強合作，試圖推廣使用船載遠程識別和跟蹤（LRIT）系統(tǒng)。澳大利亞似乎走得更遠。2005年，澳大利亞推出了海事識別制度（Australian Maritime Identification System，簡稱AMIS），要求駛往澳大利亞港口的船舶在距離該國海岸線1000海里處或48小時航程時主動提供船籍、船員、貨物、?？扛劭诘刃畔?；經(jīng)過澳大利亞專屬經(jīng)濟區(qū)或其領海的船舶需在距離該國海岸線500海里或24小時航程處自愿提供相關航程信息以備查驗。[2]王海波：“澳大利亞海事識別制度：法律視角及其前景”，《學術界》2009年第1期，第292-293頁。這種要求遠遠超過了《公約》的規(guī)定，“公海自由”正被以“反恐”與“國家安全”為由而頒布的國內法侵蝕。

一些國家擔心，這可能影響其他國家的航行自由，成為大國干涉或阻止個別國家海上貿(mào)易的借口。[3]Jason M.Krajewski,“Out of Sight,Out of Mind? A Case for Long Range Identification and Tracking of Vessels on the High Seas,”Naval Law Review,Vol.56,2008,p.219.它們質疑，國際海事組織是否有權發(fā)布強制性規(guī)定，要求所有商船配備識別設備？這是否會危及船旗國的安全利益？對于不配合的船舶，一國是否可以在公?；驅俳?jīng)濟區(qū)內以此為借口隨意行使登臨檢查權？集體安全保障應當如何行使才不會被海洋強國用作阻礙他國船舶航行自由的工具？這些問題都是《公約》沒有明文規(guī)定的，存在一國安全利益與他國安全利益的沖突，以及一國安全利益與他國航行自由利益的沖突。

（五）沿海國管轄權與北極水域的航行自由

全球變暖的一個結果是，靠近俄羅斯和加拿大領海附近的北極海域正在成為一條“北方航線”，具有現(xiàn)實的航行價值。通過北極航道進行亞洲和歐洲之間、亞洲和北美洲之間的商業(yè)運輸，不僅可以縮短幾千海里的路程，更可以節(jié)省燃油。不過，受地理條件限制，可航水域常常過于靠近北極附近的國家領土，甚至在部分地區(qū)需要通過領海。[1]R.R.Roth,“Sovereignty and Jurisdiction over Arctic Waters,”Alberta Law Review,Vol.28,No.4,1990,p.865.在這種情況下，沿海國可能基于擴張的主權要求而對商業(yè)航行施以不合理的限制，并以國家安全利益為由禁止外國軍事船舶的通過。[2]R.R.Churchill and A.V.Lowe,The Law of the Sea,2nd ed.,Manchester University Press,1988,p.83.另外，外國油輪和核動力商船的航行也引起沿海國對本國海洋環(huán)境的擔憂，沿海國可能會基于現(xiàn)實的環(huán)保利益而拒絕或施加高標準的航行限制，[3]例如，加拿大聯(lián)邦政府于1970年通過了《北極水域污染防治法案》（Arctic Waters Pollution Prevention Act，簡稱AWPPA）。根據(jù)該法案，加拿大政府建立了航運安全區(qū)（shipping safety control zones）。該法案的第12條規(guī)定了可航行于北極水域的船舶標準，涉及船體和油箱的設計和建造、導航設備的建造標準、船員資格條件等。參見Schedules V,VI and VII,Arctic Shipping Pollution Prevention Regulations,C.R.C.,c.353.甚至要求強制引航。[4]20世紀80年代，蘇聯(lián)曾頒布法律要求通過其北極水域的船舶必須接受強制引航。國際海事組織已經(jīng)就澳大利亞大堡礁海域的環(huán)境保護設立了自愿引航制度，但沿海國是否有權要求強制引航仍然是一個爭論話題。

維護北極航道的自由航行對于非北極周邊國家同樣具有重要的商業(yè)和國家安全利益。從北極特殊的航行條件看，北極周邊國家當然具有比一般沿海國更強烈的管轄利益，也有更實際的控制權，《公約》的規(guī)定恐難以直接推廣到北極地區(qū)。北極地區(qū)的航行或許需要制定一套特別的航行規(guī)則，在沿海國利益和航行國利益之間重新平衡。[5]這并非是要拋棄《公約》，而是要以《公約》的法律制度為基礎，結合北極地區(qū)特殊的氣候條件和地理特征，以及北極沿海國與其他航運國利益的平衡，設計出有別于一般海洋航道的航行規(guī)則和條件。事實上，國際海事組織也正在加緊制定《極地水域船舶航行安全規(guī)則》。

三、中國的政策選擇

過去，中國維護海洋主權能力有限，且經(jīng)濟發(fā)展重點在陸地，因此在參與國際海洋法制建設的過程中，利益和視角的焦點放在領海、專屬經(jīng)濟區(qū)的權益保障方面。與上述背景相適應，中國有關海洋航行的法制規(guī)范工作主要集中在領海與專屬經(jīng)濟區(qū)內，法學界的研究重點也放在避免外國干涉的問題上，從國際海洋法制中尋找依據(jù)以維護國家利益不受侵犯。隨著中國實行“走出去”的發(fā)展戰(zhàn)略，對海洋的依賴程度不斷加深，不論是遠洋貿(mào)易和能源通道都亟需獲得切實保障。與此同時，中國近海防御能力得到很大改觀。從發(fā)展的眼光看，對待航行自由問題，中國應當更具有前瞻性，尤其要注意保持維護海洋權益和保護海外利益的有機統(tǒng)一。

（一）領土主權維護與航行自由

近年來，美國打著“維護航行自由”的旗號，插手中國與菲律賓、越南等國的南海島礁主權爭端。2015年下半年以來，美國多次派遣軍用艦機硬闖中國南海島礁鄰近海、空域，對中國島礁及島上人員安全構成威脅。其實，美國政府所主張的“航行自由”不過是美國軍用艦機在他國近海肆意收集情報、以軍事演習恐嚇他國的自由，[1]曲升：“美國‘航行自由計劃’初探”，《美國研究》2013年第1期，第114頁。與國際法中的航行自由制度不存在內在聯(lián)系。事實上，民用船舶在南海地區(qū)的航行活動不會受到中國限制，至于在中國管轄海域非法捕撈、開發(fā)利用資源的行為則另當別論。即使是外國軍事船舶，只要遵守中國相關法律，中國也并未阻止其正常通行。目前，針對《公約》所規(guī)定的領海無害通過權，中國及其他一些國家主張需要事先征得沿海國同意。因此，在維護領土主權與安全利益問題上，一方面應毫不猶豫堅守底線，反擊任何打著“航行自由”幌子行侵犯中國領土主權之實的行為，另一方面要注意在維護領土主權過程中，切實維護外國船舶在法律許可范圍內的航行自由，避免不合規(guī)范地擴大海域管轄權影響正常的航行自由。

（二）重新審視專屬經(jīng)濟區(qū)內的航行法律規(guī)制

在專屬經(jīng)濟區(qū)內，沿海國在自然資源利用和環(huán)境保護方面享有主權權利。因此，中國應加大這方面的國內立法活動，這既能充分體現(xiàn)主權，又能為經(jīng)濟開發(fā)和環(huán)境保護創(chuàng)造有利的法制環(huán)境，促進對專屬經(jīng)濟區(qū)的充分利用。同時也應看到，《公約》對專屬經(jīng)濟區(qū)的軍事船舶航行并無具體限制性規(guī)定，過于強調禁止外國軍事船舶不得在中國專屬經(jīng)濟區(qū)內從事軍事測量和情報收集活動，并不能從根本上杜絕此類事件的發(fā)生。[1]關于外國軍事船舶和飛機能否在沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)內從事軍事測量和情報收集活動，中國過去的研究一概主張這不符合《公約》有關“和平利用海洋”的宗旨和目的。隨著中國軍艦開始“走出去”，特別是在2014年美國主導的環(huán)太平洋軍事演習中，中國除參與軍演外，還派遣了軍事船舶在夏威夷演習海域附近觀測，對于這個問題的觀點可能需要重新調整，以適應中國海外航行安全的需要。因此，中國不必籠統(tǒng)地反對專屬經(jīng)濟區(qū)內的外國軍事活動，而應該以外國軍事船舶在中國專屬經(jīng)濟區(qū)內的活動是否危害中國國防安全為考量因素，采取恰當、與外國軍事活動危害程度成比例的警告和阻止措施，保衛(wèi)國家安全。

從根本上講，國家主權和安全的維護要靠國家海上軍事力量的強大，他國顧及中國軍事實力的對抗而減少或放棄在中國專屬經(jīng)濟區(qū)內的偵察和軍事測量活動。以美國在中國南海海域的軍事偵察和測量活動為例，美國在擁有衛(wèi)星高空偵察技術的情況下，在南海海域進行軍事偵察活動有些是為了獲得軍事情報，有些則是為了挑釁中國反對外國可以在其專屬經(jīng)濟區(qū)內從事軍事偵察和測量活動的主張。因此，對兩者有必要區(qū)別對待。借口“航行自由”的挑釁活動，是美國全球戰(zhàn)略的一部分，并非只針對中國，過去也經(jīng)常挑釁與中國主張相似的印度和其他國家。[2]2000年，美國和英國軍艦在印度專屬經(jīng)濟區(qū)從事軍事測量活動遭到印度政府外交抗議。不過，為配合“重返亞洲”戰(zhàn)略，美國?？哲娒黠@加大了在南海的現(xiàn)實軍事存在。

當外國軍事船舶的挑釁性偵察活動有害于中國國防安全時，中國軍事力量當然有權采取阻止措施。[3]鄒立剛：“論國家對專屬經(jīng)濟區(qū)內外國平時軍事活動的規(guī)制權”，《中國法學》2012年第6期，第53-54頁。這也是《公約》和一般習慣國際法所允許或無明文禁止的。例如，美國軍事船舶和飛機在中國海南潛艇基地附近進行偵察和情報收集活動危害到中國國防軍事安全，中國采取阻止措施是符合國際法的，因為這種活動是危害沿海國安全和利益的行動，也是不符合和平目的的海洋用途。同時，中國還應加強對阻止行動和措施的法律問題研究。[4]不應當簡單地將阻止措施和行動歸類到國際法上的“自衛(wèi)”，然后以自衛(wèi)需以面臨武力威脅為前提條件而自我限制。這是中國國際法學者應當特別注意避免的。

隨著中國海軍從近海走向遠洋實力的增強，軍事船舶也需要加大遠距離的航行活動。中國海軍已經(jīng)開始出現(xiàn)在阿留申群島、夏威夷、日本宮古海峽等用于國際航行的海峽或外國專屬經(jīng)濟區(qū)。為了軍艦自身安全航行需要，中國軍事船舶也需要收集水下航道信息。這并沒有構成對沿海國的軍事威脅，也未遭到外國的反對和抗議。[1]2014年8月，中國軍艦在美國夏威夷附近航行時，美國國防部就認為中國的航行活動符合國際法。另外，中國海軍在索馬里海域附近保護本國商船的行動，也牽涉到外國領海、專屬經(jīng)濟區(qū)和用于國際航行海峽的航行通過問題。應該看到的是，外國軍事船舶在一國專屬經(jīng)濟區(qū)內的軍事活動并不總是危害沿海國國防安全。這取決于軍事活動所針對的對象、所要達到的目的，以及軍事活動的內容等多方面因素。

中美海軍艦艇在亞丁灣舉行聯(lián)合反海盜演練

（三）重視對和平時期海上軍事活動的國際法保障研究

要實現(xiàn)海洋強國戰(zhàn)略，就要放棄部分傳統(tǒng)保守的國際法認識。雖然《公約》提出了將海洋用于和平的目的，但這并不完全排斥海上軍事活動。[2]袁發(fā)強：“對航行自由，中國可持更開放立場”，《社會觀察》2015年第9期，第13頁。客觀上看，海上軍事活動也會增強海上和平，關鍵在于中國自己要加強利用海上軍事力量參與維護海洋和平的行動，例如打擊海盜和恐怖主義活動、參與大規(guī)模殺傷性武器擴散問題的檢查。為此，中國應加強對和平時期海上軍事活動的法律問題研究，參照國外軍事活動的實踐經(jīng)驗，為本國軍事活動提供規(guī)范性意見。

例如，對于美國的“防擴散安全倡議”（PSI），應當加強研究在聯(lián)合國體制內實現(xiàn)防擴散安全的可能性，堅決反對可能違反《公約》的單邊強制措施；堅持國際社會合作與共同行動原則，倡導建立聯(lián)合國體系內的合作機構；實現(xiàn)情報共享和行動授權機制，反對濫用登臨檢查權和打擊措施，以及妨礙自由航行和貿(mào)易的不當措施和行為。[1]2004年，中國在聯(lián)合國安理會表決中，對防擴散決議投了贊成票。圍繞美國的“防擴散安全倡議”，中國國內存在不同的學術主張。有的認為不宜加入，有的認為應當有條件加入。參見顧國良：“美國‘防擴散安全倡議’評析”，《美國研究》2004年第3期，第38-43頁；余民才：“對我國關于《防擴散安全倡議》立場之重新審視”，《法商研究》2009年第6期，第52-56頁。

（四）積極主張北極地區(qū)的航行自由

中國雖然對北極地區(qū)無主權主張，但北極航道對于中國未來保障海上通道安全具有重要意義。2015年7月1日第十二屆全國人大常委會通過的《中華人民共和國國家安全法》即將“極地安全”上升到了國家安全的層面。[2]《中華人民共和國國家安全法》第32條規(guī)定：“國家堅持和平探索和利用外層空間、國際海底區(qū)域和極地，增強安全進出、科學考察、開發(fā)利用的能力，加強國際合作，維護我國在外層空間、國際海底區(qū)域和極地的活動、資產(chǎn)和其他利益的安全?！北睒O地區(qū)對于中國不僅具有安全上的利益，也具有重要的交通通道利益。[3]王丹、李振福、張燕：“北方航道開通對我國航運業(yè)發(fā)展的影響”，《中國海事》2014年第1期，第141-150頁；鄒支強：“北極航道對全球能源貿(mào)易格局的影響”，《南京政治學院學報》2014年第1期，第75-77頁。在成為北極理事會正式觀察員之后，中國應當利用這個平臺提出符合本國對外政策的法律立場，積極參與北極航道有關航行法律制度的立法活動。

中國應依《公約》規(guī)定，否定個別國家過分寬泛地主張相關海域的管轄權，提倡航行自由。這涉及到北極沿海國家領?；€的劃法、內水的定位、有關島嶼與大陸之間的海峽是否構成用于國際航行的海峽等。[4]賈宇：“北極地區(qū)領土主權和海洋權益爭端探析”，《中國海洋大學學報（社會科學版）》2010年第1期，第7頁。由于不同法律性質的水域決定了航行自由的權利范圍，因此這些問題與國際社會的航行利益密切相關。

同時，在北極地區(qū)，應當主張借鑒南極地區(qū)保護的經(jīng)驗和《南極條約》中的積極成果，對待北極地區(qū)的軍事航行主張有別于一般公海和專屬經(jīng)濟區(qū)的航行規(guī)則，以回應北極地區(qū)國家對國家安全利益的擔憂。

此外，要積極倡導對普通商船航行自由的支持，避免沿海國以安全和環(huán)保為借口的過分控制。[1]如前所述，加拿大和原蘇聯(lián)都以環(huán)境保護的名義出臺了有關北極地區(qū)航行的一些限制性條件。雖然《公約》要求沿海國的環(huán)境保護措施不得歧視，但這些限制性條件中所隱含的技術性要求實質上可能會妨礙北極航線的商業(yè)航行。另外，由于北極地區(qū)航道的氣候條件限制，部分航段可能需要穿越這些北極地區(qū)國家的領海，為此有必要堅持和捍衛(wèi)無害通過的航行權。過高的船舶建造技術標準和強制引航可能會形成技術壁壘，妨礙一般國家商船參與北極航行。

（五）應對氣候變化和海洋環(huán)境保護措施對航行自由的影響

在國際社會普遍關心氣候變化的形勢下，國際社會開始尋求降低船舶碳排放對環(huán)境的影響。[2]2011年，國際海事組織海洋環(huán)境保護委員會通過了以強制性技術和業(yè)務措施減少航運業(yè)溫室氣體排放量的法案，該法案適用于所有總噸位在400噸及以上的船舶。這些措施的實施使得新船能效設計指數(shù)（EEDI）成為硬性規(guī)定，對新船設計提出了更高的排放要求。但是，西方一些在船舶建造技術方面占優(yōu)勢的國家以減少船舶燃油排放污染為借口，企圖單方面限制過往船舶經(jīng)停該國港口，對航行自由施加了不合理的限制。某些國家單方面限制進出港口的船舶類型，以是否達到標準作為允許進出港口的條件，嚴重妨礙了中國商船的經(jīng)營活動，構成妨礙自由競爭的技術壁壘和環(huán)保壁壘。對此，中國應聯(lián)合其他發(fā)展中國家，共同反對單方面限制航行自由的國內和區(qū)域立法，主張通過有關國際組織，根據(jù)“共同但有區(qū)別的責任”原則制定恰當?shù)呐欧艠藴省3]中國、沙特阿拉伯、南非等新興經(jīng)濟體對2011年國際海事組織關于新船能源效率的法案投了反對票，要求給予發(fā)展中國家6年的寬限期。參見“IMO通過新船能源效率指標，減低船舶碳排放”，2011年7月18日，http://www.100allin.com/news/1/2/51114.html。（上網(wǎng)時間：2015年8月3日）

同時，隨著海洋生物資源和多樣性保護的發(fā)展，國際社會出現(xiàn)了劃定生態(tài)保護區(qū)的呼聲。[4]例如，澳大利亞要求將大堡礁保護區(qū)延伸到珊瑚海海域。這種呼聲有一定的現(xiàn)實合理性，但如同上述限制船舶污染的情形一樣，不恰當和不合理的海洋生物保護區(qū)，以及對船舶類型和航行條件的不合理限制，也會對中國商業(yè)航行造成不利影響。如何消除不利影響，并積極參與國際環(huán)境保護，需要中國更多地參與國際組織立法活動，反對沿海國采取單方面措施妨礙和限制航行自由。

四、結語

航行自由制度在成為一個國際成文立法的過程中，已經(jīng)基本建立了框架體系，但航行自由與其他國際法制度之間的協(xié)調與銜接卻未必完全解決。同時，隨著國際社會日益成為“地球村”，新發(fā)生的問題也驅使各國在維護航行自由方面表現(xiàn)出多元的價值追求和利益主張。這些價值追求和利益主張的交互作用又推動海上航行法律制度不斷變化和發(fā)展。

航行自由法律制度的主體、范圍和權利義務內容都已經(jīng)悄然發(fā)生了重大變化。主體上，普通商船與軍事船舶、公務船舶在“自由”的內涵方面差異越來越大；范圍上，“自由”的地理范圍隨著不同海域法律制度的形成而逐漸減??；內容上，沿海國對周邊海域的管理權限越來越大，國際社會共同規(guī)范航行權利義務的內容越來越多。航行自由制度正顯現(xiàn)出體系化特征，成為海洋法中一個相對獨立的領域。同時，航行自由與海洋資源開發(fā)利用、國家主權與安全、海洋環(huán)境保護和國際和平之間的協(xié)調將成為今后相關國際立法的重心。區(qū)分普通商業(yè)航行與軍事活動分別明確立法將是未來國際立法的任務和趨勢。

隨著中國經(jīng)濟發(fā)展和實力增強，國家利益的重心不再局限于以陸地為中心的近海。中國對待航行自由法律制度的態(tài)度也應當有所轉變，因應維護國家整體利益格局的變化而適時跟進。中國應綜合考慮國家領土安全、經(jīng)濟安全和環(huán)境安全因素，建立與國家整體安全觀相適應的航行自由法律立場，[1]袁發(fā)強：“國家安全視角下的航行自由”，《法學研究》2015年第3期，第195頁。豐富航行自由制度的內容，明確相應的責任義務。

【完稿日期：2016-2-17】

【責任編輯：吳劭杰】

〔文章編號〕0452 8832（2016）2期0082-18

〔文獻標識碼〕A

〔中圖分類號〕DF935

〔作者簡介〕袁發(fā)強，華東政法大學國際法學院教授