許榮錕

論兩岸罪犯移管制度之完善

許榮錕*

內(nèi)容提要：2008年以來，在海峽兩岸從封閉走向開放、從對立走向融合、從對峙邁入和諧的大背景下，兩岸司法互助工作伴隨著 《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》的生效，逐步邁入制度化、規(guī)范化階段。罪犯移管是 《兩岸司法互助協(xié)議》議定的合作內(nèi)容之一，具有預(yù)防和懲治跨海峽犯罪、順應(yīng)刑罰人道主義潮流和深化兩岸司法合作等多重價值。然而，由于各方面原因，兩岸罪犯移管存在移管共同基礎(chǔ)薄弱、單邊規(guī)范制定方面不同步、移管對接機制缺失等問題。兩岸雙方應(yīng)以維護兩岸同胞合法權(quán)益為宗旨，進一步夯實罪犯移管共同基礎(chǔ)、完善推進各自立法、建立兩岸罪犯移管會商對接機制，逐步完善兩岸罪犯移管雙向性、常態(tài)化運作機制。

兩岸罪犯移管司法互助完善建議

一、管窺：兩岸罪犯移管制度的價值蘊含

被判刑人移管是指一國將在本國受到審判的被判刑人移交給另一國 （通常是其國籍國或慣常住所地國）執(zhí)行判決所判處的全部或一部分刑罰的國際刑事司法協(xié)助。1郭建安：《大陸地區(qū)被判刑人移管制度與海峽兩岸被判刑人移管問題研究》，載 《中國司法》2014年第1期。20世紀(jì)80年代以來，國際間經(jīng)濟、文化交流和人員往來日益頻繁，一國公民在另一國犯罪并被判刑的案件也越來越多。語言、文化、宗教信仰、生活習(xí)慣等方面的差異，給外籍被判刑人的監(jiān)管工作帶來了許多實際困難。許多國家間相繼締結(jié)或參加了被判刑人移管公約及條約，并據(jù)此開展移管合作實踐。例如，歐洲議會于1983年制定的 《移交被判刑人公約》、美國和泰國簽定 《泰王國政府和美利堅合眾國政府關(guān)于合作執(zhí)行刑事判決的條約》等。聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會也于1985年制定了 《關(guān)于移交外國囚犯的模式協(xié)定》，對雙邊協(xié)定或條約涉及的主要條款都做出了示范性規(guī)定。2李曉虹：《被判刑人移管制度剖析》，載 《當(dāng)代司法》1998年第3期。

兩岸罪犯3罪犯與被判刑人均指受刑事裁判確定人，罪犯移管與被判刑人移管系同義?！秲砂端痉ɑブ鷧f(xié)議》同時使用該二稱謂，本文在論及制度層面時使用罪犯移管概念，在涉及個人時使用被判刑人稱謂。移管在其宗旨、功能和制度設(shè)計方面均來源于國際刑事司法協(xié)助中的被判刑人移管。但就性質(zhì)而言，為同一主權(quán)國家內(nèi)兩法域之間的司法協(xié)助，屬區(qū)際司法互助范疇。4馮霞：《涉港澳臺區(qū)際司法》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第51頁。實施兩岸罪犯移管，不但有助于預(yù)防和懲治跨海峽犯罪，符合現(xiàn)代刑事政策所倡導(dǎo)的刑罰目的和人道主義原則，而且具有深化兩岸司法合作及促進兩岸融合的獨特價值。

（一）兩岸罪犯移管是預(yù)防和懲治跨海峽犯罪的現(xiàn)實需要

自1987年臺灣地區(qū)開放民眾赴大陸探親以來，海峽兩岸經(jīng)貿(mào)交流、人員往來迅猛發(fā)展，跨境犯罪數(shù)量也逐年上升。以廈門法院為例，2012年至2015年12月，廈門法院共審結(jié)涉臺刑事案件101件，涉及危險駕駛、詐騙、走私普通貨物、物品和走私、販賣、運輸毒品等犯罪類型，案件數(shù)量呈逐年上升趨勢。對于一方居民在己方犯罪后潛逃到對方區(qū)域的，雙方可通過協(xié)助緝捕、遣返刑事犯與刑事嫌疑犯進行協(xié)作；而一方居民到對方區(qū)域犯罪的，兩岸根據(jù)屬人或?qū)俚卦瓌t均對案件享有刑事管轄權(quán)，就會產(chǎn)生直接的刑事管轄沖突。在此情況下，若犯罪地一方完全不理會對方的刑事管轄權(quán)，可能導(dǎo)致己方刑事判決效力無法得到對方認(rèn)可，造成刑事法律難以發(fā)揮預(yù)防犯罪的教育警示作用；若按屬人原則遣返至其戶籍地，則會為某些犯罪分子由于兩岸法制差異問題而規(guī)避法律制裁提供可乘之機。通過罪犯移管，由犯罪地一方先行進行定罪量刑，維護了犯罪地一方的刑事法律權(quán)威，之后再進行罪犯移交，實質(zhì)上實現(xiàn)了一方刑事法律及判決效力在兩岸的適用，有利于最大程度地預(yù)防和懲治日益猖獗的跨海峽犯罪。

（二）兩岸罪犯移管是刑罰人道主義的應(yīng)有之義

刑罰人道主義要求對犯罪人的追訴、審判尤其是刑罰的執(zhí)行都要符合一定的道義要求，以此限制與匡正刑罰權(quán)的行使， 使刑罰與人性保持一致。5張德軍：《刑罰人道主義研究》，載 《法學(xué)論壇》2008年第5期。早在18世紀(jì)，貝卡利亞在其發(fā)表的 《論犯罪與刑罰》一書中寫道：“刑罰的目的并不是要使人受到折磨和痛苦，也不是要使已實施的犯罪成為不存在，刑罰的目的只是阻止有罪的人再使社會受到危害，并制止其他人實施同樣的行為。因此應(yīng)當(dāng)采用的只是這樣的刑罰：即在保持刑罰同犯罪行為相均衡的條件下，它給人們的精神上的影響是最強烈的和持久的，而使罪犯的身體受到的痛苦是最小的。”6［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第12頁。兩岸學(xué)者也對刑罰人道主義問題進行了論證。例如，大陸學(xué)者邱興隆認(rèn)為，犯罪的實施者與刑罰的承受者是人不是物。犯罪人雖然應(yīng)受懲罰，但不會因犯罪而不再是社會意義上的人，那么其權(quán)益也具有不可隨意剝奪性。與此相適應(yīng)，只能剝奪犯罪人應(yīng)該被剝奪的權(quán)益，不得剝奪其不可剝奪的權(quán)益，構(gòu)成了刑法的人道性規(guī)定。7邱興?。骸缎塘P理性導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第32頁。臺灣學(xué)者林山田則提出刑罰人道主義原則含義包括：“1.人性尊嚴(yán)的保護與尊重；2.禁止以人當(dāng)作為達到刑罰目的的工具；3.禁止使用殘酷而不人道及蔑視人權(quán)的刑罰手段?！?林山田：《刑法學(xué)》，臺灣商務(wù)印書館1983年版，第87頁。

兩岸罪犯移管是順應(yīng)刑罰人道主義潮流的一個重要舉措。兩岸雖然同文同祖，但幾十年的間隔客觀上也造成了社會、文化、生活習(xí)慣等方面一定程度的差異。通過移管被判刑人回戶籍地執(zhí)行刑罰，可以照顧被判刑人飲食、文化、起居等方面的需求，減少監(jiān)管人員與被判刑人之間的溝通障礙，有利于對被判刑人的教育和改造，也能夠使被判刑人在服刑期間繼續(xù)保持與家庭、外界的適當(dāng)聯(lián)系，出獄后可以更快地回歸正常社會生活。尤其一些被判刑人可能有健康方面的問題，或者家里還有需要扶養(yǎng)的未成年人或老年人，將其移管也符合中華民族傳統(tǒng)的人情倫理。除此之外，罪犯移管還避免了因為雙方管轄權(quán)重疊可能造成的重復(fù)追訴問題?！岸c只在一地接受審判與執(zhí)行相比，經(jīng)歷兩次獨立審判對罪犯身心施加的壓力毫無疑問要大得多?！?何勤華、李守進：《海峽兩岸罪犯移管制度探索》，載馬新嵐主編：《海峽兩岸司法實務(wù)熱點問題研究》（上），人民法院出版社2015年版，第23頁。

（三）兩岸罪犯移管是深化雙方司法合作的必然要求

在大陸改革開放以前，“海峽兩岸形成政治上對立、軍事上對峙的態(tài)勢，大陸時刻準(zhǔn)備以武力解放臺灣，臺灣則意圖有朝一日光復(fù)大陸?！?0齊湘泉：《論大陸對臺灣司法文書和司法外文書送達制度》，載海峽兩岸關(guān)系學(xué)研究會編：《第二屆兩岸和平發(fā)展法學(xué)論壇論文集》（下），2013年8月，第649頁。以1981年葉劍英提出 “葉九條”111981年9月30日，時任全國人大常委會委員長葉劍英發(fā)表對臺工作建議。提出舉行國共談判，實行第三次國共合作；雙方共同為通郵、通商、通航、探親、旅游以及開展學(xué)術(shù)、文化、體育交流提供方便；達成有關(guān)協(xié)議等建議。和1987年臺灣地區(qū)開放民眾赴大陸探親為標(biāo)志，兩岸逐步打破隔閡，開始出現(xiàn)直接民間往來。雙方法院受理的互涉案件大幅增長，自然而然產(chǎn)生了司法合作的實際需求。1990年，兩岸簽訂了首份有關(guān)司法互助的協(xié)議——《金門協(xié)議》，就當(dāng)時最迫切解決的潛逃至對岸的刑事嫌疑犯或刑事犯的遣返問題達成共識。之后，雙方又陸續(xù)以各自規(guī)定的方式，在送達文書、認(rèn)可對方民商事判決等方面開展協(xié)作。但是，由于刑事領(lǐng)域具有較強的公權(quán)力色彩，受兩岸政治僵局的影響，雙方在刑事司法互助的推進方面遲未有突破。

直至2008年，兩岸關(guān)系實現(xiàn)歷史性轉(zhuǎn)折，和平發(fā)展成為兩岸關(guān)系的主題。在此背景下，2009 年4月26日，大陸海協(xié)會與臺灣地區(qū)?；鶗軝?quán)簽署 《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》（以下簡稱 《兩岸司法互助協(xié)議》）。在刑事司法互助領(lǐng)域，除規(guī)定雙方共同打擊犯罪的合作范圍與方式外，首度觸及更為敏感的兩岸被判刑人的移管問題。從效力上看，罪犯移管實際上是承認(rèn)與執(zhí)行對方刑事判決的一種表現(xiàn)形式，即執(zhí)行方以變通方式承認(rèn)和執(zhí)行判刑方對犯罪人所作出的刑事判決。12張明：《被判刑人移管及相鄰制度比較研究》，載 《犯罪與改造研究》2002年第11期。鑒于目前的政治現(xiàn)實，一方面，兩岸相互承認(rèn)對方刑事判決的條件尚未成熟；另一方面，雙方又有共同預(yù)防和懲治跨境犯罪、深化刑事司法互助的實際需要。故而，《兩岸司法互助協(xié)議》在未規(guī)定相互承認(rèn)對方刑事判決的情況下，率先啟動被判刑人移管，充分體現(xiàn)了雙方的務(wù)實態(tài)度。

二、審視：兩岸罪犯移管運行情況及存在的問題

《兩岸司法互助協(xié)議》簽署后，兩岸開展司法互助的方式由個案協(xié)助轉(zhuǎn)變?yōu)橥ò笝C制，司法互助工作得以全面性、制度化開展。據(jù)統(tǒng)計，2009年9月至2015年8月，人民法院共辦理各類涉臺司法互助案件43273件。13該數(shù)據(jù)參見郃中林：《兩岸及內(nèi)地與港澳法院司法合作與交流之狀況與展望》，載海峽兩岸關(guān)系學(xué)研究會編：《第四屆兩岸和平發(fā)展法學(xué)論壇論文集》（上），2015年8月，第178頁。雙方還根據(jù)實際情況分別將協(xié)議中的有關(guān)內(nèi)容轉(zhuǎn)化為規(guī)范性文件。在罪犯移管方面，兩岸也開展了一系列卓有成效的工作。但是，與其他司法互助業(yè)務(wù)相比，兩岸罪犯移管在制度規(guī)范和完成數(shù)量上都有一定差距，有較大的檢討提升空間。

（一）兩岸罪犯移管單邊規(guī)范制定情況

《兩岸司法互助協(xié)議》從性質(zhì)上既非 “條約”，亦不構(gòu)成 “內(nèi)國”法律，在兩岸均無可直接適用的效力。14邱瑞麟：《兩岸協(xié)議之效力問題》，載第十一屆海峽法學(xué)論壇組委會編：《兩岸和平發(fā)展與法制保障論文集》，2013年12月，第431頁。因此，雙方需以適當(dāng)方式對協(xié)議內(nèi)容進行 “內(nèi)法”轉(zhuǎn)換，制定相應(yīng)的具有羈束力、可實際操作的規(guī)范性文件。臺灣方面，按照 “臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例”，兩會協(xié)議中 “涉及法律之修正或應(yīng)以法律定之者，協(xié)議辦理機關(guān)應(yīng)于協(xié)議簽署后三十日內(nèi)報請 ‘行政院'核轉(zhuǎn) ‘立法院'審議；其內(nèi)容未涉及法律之修正或無須另以法律定之者，協(xié)議辦理機關(guān)應(yīng)于協(xié)議簽署后三十日內(nèi)報請‘行政院'核定，并送‘立法院'備查?！?5“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例”第五條。按該規(guī)定，兩岸罪犯移管屬 “應(yīng)以法律定之者”范疇。2013年1月，臺灣地區(qū)立法機構(gòu)通過 “跨國移交受刑人法”，對接收和移交受刑人16從條文內(nèi)容看，該法所謂 “受刑人”與罪犯、被判刑人系同一概念。的條件、程序、管轄既徒刑的具體轉(zhuǎn)換等問題進行了規(guī)定。根據(jù)該法第二十三條規(guī)定，臺灣地區(qū)與大陸之間受刑人移交 “準(zhǔn)用”該法，基本解決了與大陸進行罪犯移管的法源問題。

大陸方面，對于 《兩岸司法互助協(xié)議》主要以由最高人民法院就相關(guān)內(nèi)容發(fā)布司法解釋的方式提供基礎(chǔ)性規(guī)范依據(jù)。最高人民法院已先后就兩岸送達文書、調(diào)查取證司法互助和認(rèn)可與執(zhí)行臺灣地區(qū)民事判決和仲裁機構(gòu)裁決發(fā)布司法解釋。2016年4月27日，最高人民法院正式發(fā)布 《關(guān)于人民法院辦理接收在臺灣地區(qū)服刑的大陸居民回大陸服刑案件的規(guī)定》（以下簡稱 《接收規(guī)定》），規(guī)范和明確了接收在臺灣地區(qū)服刑的大陸居民回大陸服刑案件的管轄法院、審判組織形式、案件審理基本原則、立案審查材料內(nèi)容、對被判刑人轉(zhuǎn)換刑罰的原則與方法、刑期折抵原則等一系列內(nèi)容。

（二）兩岸罪犯移管的實踐情況

依據(jù) 《兩岸司法互助協(xié)議》相關(guān)約定，截至2016年3月底，大陸方面已向臺灣地區(qū)單向移管了5批19名在大陸服刑的臺灣被判刑人回臺服刑。第一次移管于2010年4月實施。2009年3月，臺灣地區(qū)居民馮立信在大陸觸犯走私、運輸毒品罪，被廈門中院判處無期徒刑。在大陸服刑的馮立信因罹患咽喉癌病況嚴(yán)重，家屬在2010年1月向臺灣地區(qū)法務(wù)主管部門提出罪犯接返請求。臺灣地區(qū)法務(wù)主管部門啟動兩岸司法互助機制，向大陸提出移管請求。大陸方面基于人道主義考慮，同意臺方將馮立信接返臺灣。2010年4月20日，馮立信從廈門被接返，完成兩岸罪犯移管第一案。第二批移管于2011年實施，根據(jù)臺灣提出的請求，大陸方面基于人道主義考慮，將在福建省監(jiān)獄服刑的5名被判刑人和1名在廣東省保外就醫(yī)的被判刑人移管回臺灣服刑。2012年，兩岸實現(xiàn)第三次罪犯移管，又有6名在福建省監(jiān)獄服刑的臺籍被判刑人移管回臺灣。17劉豐：《兩岸移管被判刑人制度實施 4周年 仍無法律依據(jù)》，新華網(wǎng)：http：//www.fj.xinhuanet.com/news/2014-07/19/ c_1111695092.htm，2015年12月10日訪問。前三次移管均實施于臺灣地區(qū)“跨國移交受刑人法”施行前，12名被判刑人均年齡較大、量刑較重、患有重病，移管后臺灣方面并未將其投入監(jiān)獄，而是重新啟動了刑事偵查起訴程序，均屬特殊情況下的個案協(xié)助。

自臺灣地區(qū)2013年1月通過 “跨國移交受刑人法”后，兩岸在移送在大陸服刑的臺灣居民回臺服刑的制度化方面有了一定提升。2014年3月28日，臺灣地區(qū)首次依據(jù)該規(guī)定，將因走私毒品被大陸法院判處死緩的陳某、胡某及被判無期徒刑的黃某接返回臺。據(jù)媒體報道，陳某哽咽地說，對自己走私毒品行徑表示相當(dāng)后悔，在大陸服刑多年家人花費很多金錢到大陸探視他們，且大陸監(jiān)所探視時間短，亦不方便，自覺很對不起家人。陳某在澎湖的家屬也激動落淚，表示10多年來飽受奔波兩岸的探親之苦，如今陳某返臺后，可就近在附近監(jiān)獄辦理遠距視訊接見，方便不少。18杜靜：《兩岸首例換囚臺灣3受刑人泛淚：回來真好》，中國新聞網(wǎng)：http：//www.chinanews.com/tw/2014/03-29/6007719.shtml，2015年12月10日訪問。之后，又陸續(xù)有多名臺籍被判刑人通過司法互助途徑回臺服刑。與前三次移管不同，“跨國移交受刑人法”施行后回臺服刑的臺籍被判刑人均由臺灣地區(qū)“臺北地方法院”做出接收裁定并移送至監(jiān)獄服刑。由于大陸 《接收規(guī)定》剛剛發(fā)布，目前尚無大陸接收在臺灣地區(qū)服刑的大陸居民返回大陸服刑的案例。

（三）存在的主要問題

一是兩岸實施罪犯移管的共同基礎(chǔ)薄弱，欠缺約束力?！秲砂端痉ɑブ鷧f(xié)議》在性質(zhì)上屬于兩岸民間組織之間簽訂的協(xié)議，對兩岸沒有直接適用的效力，但客觀上可以構(gòu)成雙方“道義上的責(zé)任”。目前 《兩岸司法互助協(xié)議》針對罪犯移管僅規(guī)定 “雙方同意基于人道、互惠原則，在請求方、受請求方及被判刑人 （受刑事裁判確定人）均同意移交之情形下，移管 （接返）被判刑人（受刑事裁判確定人）。”對何種情況可以移交、如何移交及移交后如何處理等未具體規(guī)定，容易導(dǎo)致雙方做法不一。例如，臺灣地區(qū)在 “跨國移交受刑人法”施行前，對于大陸移交的被判刑人重新進行偵查、提起公訴。該做法從字面上未違反司法互助協(xié)議，但顯然違背了兩岸進行罪犯移管的初衷。

二是兩岸在單邊規(guī)范制定方面不同步，罪犯移管呈 “單向性”?！秲砂端痉ɑブ鷧f(xié)議》簽訂之后，雙方在單邊規(guī)范制定的時間、內(nèi)容上缺乏協(xié)調(diào)。臺灣地區(qū)在2013年1月就對接收和遣返兩岸被判刑人作出具體規(guī)定，而大陸至2016年4月方就如何接收在臺灣地區(qū)服刑的大陸居民出臺相關(guān)司法解釋。這就直接導(dǎo)致目前仍無在臺灣地區(qū)服刑的大陸居民被移交回大陸的案例，有悖 “互惠”原則。此外，雙方立法在被判刑人探望、移管條件、移管程序等方面均存在一定差異，極易引發(fā)不必要的糾紛。

三是兩岸罪犯移管對接機制缺失，移管效率低。對被判刑人移管申請的接收審核、移管意思表示真實性的調(diào)查、判決及服刑情況的了解、移管請求的提出乃至人員接送等事宜涉及兩岸多部門之間的協(xié)作，急需固定的牽頭單位負(fù)責(zé)內(nèi)部協(xié)調(diào)及與對方對接，建立固定的操作模式。而就目前來看，兩岸罪犯移管仍停留在個案操作階段?！懊恳粋€移交個案，雙方幾乎需要花費近一年的時間共同商談、討論?！?9陳文琪：《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議的成效與展望》，載馬新嵐主編 《海峽兩岸司法實務(wù)熱點問題研究》（上），人民法院出版社2015年版，第62頁。據(jù)統(tǒng)計，在大陸服刑的臺籍人士逾1500人，在臺灣服刑的大陸居民逾40名，移管需求量大，亟需兩岸確立相應(yīng)的對接機制以提高移交效率。20該數(shù)據(jù)參見郭建安：《大陸地區(qū)被判刑人移管制度與海峽兩岸被判刑人移管問題研究》，載 《中國司法》2014年第1期。

三、構(gòu)建：推進兩岸罪犯移管工作的具體建議

2015年11月13日，兩岸領(lǐng)導(dǎo)人在新加波進行了歷史性會面，進一步鞏固了推動兩岸和平發(fā)展的共同政治基礎(chǔ)。隨著兩岸關(guān)系的進一步發(fā)展，兩岸法院受理的互涉案件勢必進一步增加，司法互助的政治意義和現(xiàn)實價值亦將進一步凸顯。罪犯移管是兩岸司法互助中的重要一環(huán)，不論兩岸政治形勢如何變化，雙方理應(yīng)從維護兩岸同胞合法權(quán)益出發(fā)，進一步完善兩岸罪犯移管的基本架構(gòu)。

（一）應(yīng)遵循的基本原則

一是 “一個中國”原則。世界上只有一個中國，大陸和臺灣同屬一個中國，中國的主權(quán)和領(lǐng)土完整不容分割。兩岸罪犯移管為同一主權(quán)國家內(nèi)兩法域間進行的司法合作，雙方在移管規(guī)范制定、移交過程乃至移管后續(xù)處理中，均不得造成 “兩個中國”或 “一中一臺”。二是尊重對方司法制度原則。兩岸實行不同的政治、經(jīng)濟、社會體制，擁有獨立的立法權(quán)、司法權(quán)，形成了各自獨立的司法運行機制。雙方應(yīng)正視法域差異，尊重對方現(xiàn)實的司法管轄范圍及其效力。21高銘暄、趙秉志：《海峽兩岸互涉刑事法律問題的宏觀探討》，載 《法律學(xué)習(xí)與研究》1992年第1期。三是互惠原則?！凹核挥鹗┯谌恕?，兩岸在制定罪犯移管相關(guān)規(guī)范及實際操作過程中應(yīng)秉持同理心持平處理，不應(yīng)對接收及移交被判刑人的相關(guān)條件差別對待或設(shè)置不合理的門檻。四是要以維護兩岸同胞合法權(quán)益為最高目標(biāo)。罪犯移管的最終目的是為了維護兩岸同胞合法權(quán)益，雙方均應(yīng)秉持人道原則妥善處理移管中出現(xiàn)的問題。

（二）夯實罪犯移管共同基礎(chǔ)

《兩岸司法互助協(xié)議》不僅是兩岸業(yè)務(wù)機關(guān)的操作指引，亦關(guān)乎案涉或潛在當(dāng)事人實際利益，相關(guān)內(nèi)容均應(yīng)成文明定以發(fā)揮引導(dǎo)作用。對各項司法互助業(yè)務(wù)的核心事項，可通過簽訂單項實施協(xié)議或由業(yè)務(wù)主管部門形成會議紀(jì)要的方式增強其確定性及對雙方的拘束力。22在這方面，兩岸其實也有了一些探索。如，《兩岸司法互助協(xié)議》規(guī)定的合作領(lǐng)域僅限于 “民事、刑事領(lǐng)域”，而實踐中在行政訴訟領(lǐng)域也相互開展了送達文書和調(diào)查取證司法互助工作，大陸最高人民法院與臺灣地區(qū)法務(wù)主管部門在業(yè)務(wù)商談中對此進行了確認(rèn)。關(guān)于罪犯移管，雙方應(yīng)以適當(dāng)方式將 《兩岸司法互助協(xié)議》中未明確的基礎(chǔ)性問題進行約定，以免出現(xiàn)各自立法及實踐中矛盾或運作不暢的情況。1.移交條件方面。一是應(yīng)補充雙重犯罪原則，即被判刑人實施的行為在兩岸均構(gòu)成犯罪的，方可提交移管申請。二是明確移管應(yīng)有被判刑人或其法定代理人的書面同意，雙方應(yīng)為對方確認(rèn)被判刑人對移管的真實意思表示提供適當(dāng)便利。此外，考慮到兩岸交通便利、語言相同，可對剩余刑期23目前大陸方面未有剩余刑期的限制，我國臺灣地區(qū) “跨國移交受刑人法”指出，“提出移交請求時，剩余刑期一年以上……但經(jīng)雙方同意者不在此限”，亦預(yù)留空間，雙方可就該問題進行協(xié)商。不設(shè)限制，并將緩刑犯24關(guān)于緩刑犯納入罪犯移管的必要性，參見李樺、許榮錕：《臺籍被告人緩刑適用探析》，載海峽兩岸關(guān)系法學(xué)研究會主編：《新形勢下兩岸關(guān)系法律研究論文集》，2016年1月，第188頁。也列入移管范圍。2.移交程序方面。雙方應(yīng)明確被判刑人辦理被判刑人移管的對口聯(lián)系機關(guān)。目前，臺灣方面已經(jīng)明確為其法務(wù)主管部門；大陸方面，建議參照目前已簽訂的關(guān)于被判刑人移管的條約做法，由司法部作為對外聯(lián)絡(luò)窗口。25例如，《中華人民共和國和俄羅斯聯(lián)邦關(guān)于移管被判刑人的條約》第三條約定：“中央機關(guān)在中華人民共和國系指中華人民共和國司法部，在俄羅斯聯(lián)邦方面指俄羅斯聯(lián)邦總檢察院。在執(zhí)行本條約時，中央機關(guān)應(yīng)直接聯(lián)系?！薄吨腥A人民共和國和烏克蘭關(guān)于移管被判刑人的條約》第三條約定：“一、雙方應(yīng)通過各自指定的中央機關(guān)進行聯(lián)系。二、前款所述的中央機關(guān)系指雙方的司法部?！?.移交效力方面?！耙皇虏辉倮怼笔潜慌行倘艘乒芎献鞯幕驹瓌t，雙方應(yīng)在共同文件中明確禁止對同一被判刑人實施的同一犯罪行為重新進行審判。26黃風(fēng)：《我國移入式被判刑人移管法律制度的若干問題研究》，載 《法商研究》2012年第1期。同時，受移交方在進行刑罰轉(zhuǎn)換時，不得加重刑期、不得超過接收方法律對同類犯罪規(guī)定的最高刑，且應(yīng)當(dāng)扣除被判刑人已經(jīng)被羈押的期限。

（三）完善推進各自立法

臺灣方面，其目前系采用制定 “跨國移交受刑人法”并準(zhǔn)用于兩岸罪犯移管的方式解決法源問題。然而，按照臺灣地區(qū)所謂 “憲法”及 “臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例”，兩岸關(guān)系屬 “一國兩區(qū)”，將所謂 “跨國”移交的做法準(zhǔn)用于兩岸不無抵觸上階法之嫌。另一方面，由于在經(jīng)濟、文化和地理上的密切關(guān)聯(lián)，兩岸之間的罪犯移管需求較臺灣與其他國家或地區(qū)要大的多、特點也較為突出，亦有進行專門規(guī)范之必要。實際上，“跨國移交受刑人法”通過后，臺灣地區(qū)法務(wù)主管部門已以流程圖的方式對 “大陸地區(qū)之臺籍受刑人申請接返”與 “在外國服刑之‘國'人申請接返”在條件、流程、效力上進行了區(qū)分，實質(zhì)上進行了區(qū)別對待。因此，從法理定位和實際需求出發(fā)，臺灣方面理應(yīng)制定專門的 “兩岸移交受刑人法”。此外，“兩岸人民關(guān)系條例”第七十五條指出：“在大陸地區(qū)或在大陸船舶、航空器內(nèi)犯罪，雖在大陸地區(qū)曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執(zhí)行?！?7我國臺灣地區(qū)“跨國移交受刑人法”指出進行兩岸受刑人移交不受該條文限制，但該條文并未廢止。該條文已不符合兩岸開展刑事司法互助的需要，亦應(yīng)進行廢止。

就大陸而言，《接收規(guī)定》自2016年5月1日起已正式施行，最高人民法院業(yè)已指定福建省廈門市中級人民法院統(tǒng)一管轄接收在臺灣地區(qū)服刑的大陸居民回大陸服刑案件。但是，司法審查僅是罪犯移管的其中一環(huán)，目前仍需公安機關(guān)、檢察機關(guān)及司法行政機關(guān)出臺相應(yīng)規(guī)范或配套措施，方可使接收在臺灣地區(qū)服刑的大陸居民回大陸服刑真正邁入可實施階段。建議盡快明確以下問題：一是關(guān)于接收被判刑人申請的提起問題。接收在臺灣地區(qū)服刑的大陸居民返回大陸服刑的前置條件是對臺灣地區(qū)刑事判決進行審查和罪刑轉(zhuǎn)化。該審查和轉(zhuǎn)化結(jié)果直接決定被告人在大陸是否構(gòu)成犯罪及構(gòu)成何種罪名、刑期，依 “司法最終原則”應(yīng)由司法機關(guān)行使該權(quán)限。相應(yīng)的，提出接收被判刑人申請在性質(zhì)上類似行使 “公訴權(quán)”，應(yīng)明確由檢察機關(guān)作為申請機關(guān)28《接收規(guī)定》僅規(guī)定由 “申請機關(guān)”向人民法院申請接收被判刑人回大陸服刑，并未明確由何單位作為申請機關(guān)。向法院提出。二是關(guān)于接收被判刑人的預(yù)先核準(zhǔn)程序問題?！督邮找?guī)定》要求申請機關(guān)在向法院提出移管申請時，應(yīng)當(dāng)提供兩岸業(yè)務(wù)主管部門均同意被判刑人回大陸服刑的書面意見。29《接收規(guī)定》第三條第一款第六項?？紤]到罪犯移管的后果主要是刑罰執(zhí)行問題，以及與臺灣地區(qū)法務(wù)主管部門的對接問題，建議由司法行政機關(guān)作為業(yè)務(wù)主管機關(guān)負(fù)責(zé)接收被判刑人的預(yù)先核準(zhǔn)。即由司法部負(fù)責(zé)接收被判刑人或其法定代理人的移管請求，經(jīng)核實屬于在臺灣地區(qū)服刑的大陸居民的，負(fù)責(zé)與對岸調(diào)取相關(guān)刑事判決及刑罰執(zhí)行情況，并牽頭召集公安、司法行政機關(guān)及臺辦等部門商定是否適宜接收該被判刑人；擬申請接收的，應(yīng)形成書面意見，并取得臺灣方面同意進行移交的書面聲明。備齊上述材料后，提交檢察機關(guān)向人民法院申請接收被判刑人。三是接收被判刑人案件裁定的執(zhí)行模式問題。國際上的被判刑人移管有 “先接人再裁定”及 “先裁定再接人”兩種模式。前一模式可確保法院做出的判決可以得到執(zhí)行，不致發(fā)生判后一方反悔、不愿遣送被判刑人的情形；后一模式則較符合法理邏輯，免于發(fā)生理論上可能出現(xiàn)的法院裁定不接收導(dǎo)致的被判刑人再度被遣返問題。二者各有優(yōu)劣?？紤]到《接收規(guī)定》雖規(guī)定了兩岸業(yè)務(wù)主管機關(guān)的預(yù)先核準(zhǔn)，但司法機關(guān)對于申請機關(guān)提交的申請并非單純進行刑罰轉(zhuǎn)化，而是具有作出是否準(zhǔn)予接收裁定的權(quán)力；30《接收規(guī)定》第五條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案后一個月內(nèi)就是否準(zhǔn)予接收被判刑人作出裁定，情況復(fù)雜、特殊的，可以延長一個月。”且臺灣地區(qū) “兩岸移交受刑人法”采“先裁定再接人”模式，基于平等原則及操作便利，應(yīng)與其一致為宜。故建議采第二種模式。在具體操作上，人民法院作出接收裁定后，裁定內(nèi)容即具有普通刑事判決的效力，依法應(yīng)由司法行政機關(guān)執(zhí)行。司法行政機關(guān)應(yīng)負(fù)責(zé)與臺灣地區(qū)聯(lián)絡(luò)接收被判刑人，根據(jù)裁定對被判刑人實施刑罰。

（四）建立兩岸罪犯移管會商對接機制

建立兩岸罪犯移管會商對接機制符合 《兩岸司法互助協(xié)議》精神?！秲砂端痉ɑブ鷧f(xié)議》第二條約定：“雙方同意業(yè)務(wù)主管部門進行定期工作會晤、人員互訪與業(yè)務(wù)培訓(xùn)合作，交流雙方制度規(guī)范、裁判文書及其他相關(guān)資訊。”雙方可分別由大陸司法部和臺灣地區(qū)法務(wù)主管部門牽頭，建立協(xié)議框架下的兩岸罪犯移管會商對接機制，履行以下職能：一是定期向?qū)Ψ酵▓蠡ド嫘淌掳讣徖砬闆r。通報內(nèi)容可包括該時段己方生效的互涉刑事判決書清單、被告人 （對方居民）名冊和典型案例等。二是應(yīng)對方請求，提供對被判刑人確定罪刑的裁判文書、生效證明和執(zhí)行文書，提供同意或不同意進行罪犯移管的書面聲明，為對方以適當(dāng)方式獲知被判刑人是否自愿進行移管提供便利。三是對于確定進行移管的，協(xié)調(diào)相關(guān)部門進行被判刑人的具體交接。四是定期向?qū)Ψ酵▓蠹悍疥P(guān)于罪犯移管的制度規(guī)范情況，以召開研討會、聯(lián)合舉行業(yè)務(wù)培訓(xùn)等方式提升移管效率。

（責(zé)任編輯陳毅堅）

*福建省廈門市中級人民法院涉臺庭法官。