黃瀧一

物權(quán)類型開放的得失
——來自南非的啟示

黃瀧一*

內(nèi)容提要：南非是當今世界上少有的實行物權(quán)類型開放原則 （Numerus Apertus）的國家之一，當事人可以創(chuàng)設(shè)新型物權(quán)。但又堅持對人權(quán)與物權(quán)的區(qū)分，原則上只有對物權(quán)才能被納入登記。從具體的物權(quán)類型來看，無論是在數(shù)量上還是在類型上，都與實行物權(quán)法定原則的國家沒有太大區(qū)別。由于南非契據(jù)登記法并沒有給出對人權(quán)與對物權(quán)的區(qū)分標準，南非法院提出的 “所有權(quán)扣減”標準也非常模糊，無法為當事人和登記機關(guān)提供清晰的判斷標準。對于一個已經(jīng)實行物權(quán)法定原則的國家來說，改采物權(quán)類型開放原則并無必要，反而可能引發(fā)弊端。我國民法典采用物債二分的體例已成定局，堅持物權(quán)法定原則就成為了必然選擇。

物權(quán)法定原則物權(quán)類型開放原則對人權(quán)對物權(quán)南非

一、問題的提出

自上世紀90年代末以來，物權(quán)法定原則 （Numerus Clausus；Typenzwang）就成為了我國民法學界討論的熱點問題之一。在物權(quán)法立法過程中，我國形成了物權(quán)法定嚴格說、物權(quán)法定緩和說和物權(quán)法定廢棄說三種學說。持物權(quán)法定嚴格說的學者認為，物權(quán)的種類和內(nèi)容應(yīng)當由狹義法律進行規(guī)定；1參見孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》（第二版），法律出版社2009年版，第234-236頁；《中國物權(quán)法草案建議稿附理由》（第二版），社科文獻出版社2007年版，第92-95頁；尹田：《論物權(quán)法定原則的解釋及其根據(jù)》，載 《河南政法管理干部學院學報》2002年第4期；尹田：《物權(quán)法定原則批判之思考》，載 《法學雜志》2004年第6期；洪海林：《物權(quán)法定主義研究》，載 《現(xiàn)代法學》2003年6月；陳本寒：《也論物權(quán)法定原則——兼評物權(quán)法第5條》，載 《法學評論》2009年第4期。持物權(quán)法定廢棄說的學者認為，支持物權(quán)法定原則的各項理由在當今社會都難以成立，應(yīng)當廢棄這一原則，承認當事人可以自由地創(chuàng)設(shè)物權(quán)；2參見蘇永欽：《物權(quán)法定主義的再思考——從民事財產(chǎn)法的發(fā)展與經(jīng)濟觀點分析》，載 《經(jīng)濟法的挑戰(zhàn)》，五南圖書出版公司1994年版，第28頁；蘇永欽：《物權(quán)法定主義松動下的民事財產(chǎn)權(quán)體系——再探中華人民共和國民法典的可能性》，載 《廈門大學法律評論》2004年第8輯，廈門大學出版社2004年版，第1-42頁；蘇永欽：《可登記財產(chǎn)利益的交易自由——從兩岸民事法制的觀點看物權(quán)法定原則松綁的界限》，載 《南京大學法律評論》2010年秋季卷，法律出版社2010年版，第16-44頁；常鵬翱：《體系化視角中的物權(quán)法定》，載 《法學研究》2006年第5期；張鵬：《物權(quán)法定主義研究——兼論物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)主義之合理性》，載李雙元主編：《國際法與比較法論叢》（第15輯），中國方正出版社2005年版，第590-660頁；張鵬：《物權(quán)法定原則的肯定與否定——評物權(quán)法草案對物權(quán)法定原則的新近修改》，載 《法學》2006年第12期；劉正峰：《論無名物權(quán)的物權(quán)法保護——從對物權(quán)法定原則的檢討展開》，載 《法商研究》2006年第2期。持物權(quán)法定緩和說的學者則采中間立場，一方面堅持物權(quán)法定原則，另一方面認為應(yīng)該對其進行寬松的解釋，擴大物權(quán)法定之 “法”的范圍。3參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》（第四版），法律出版社2007年版，第48-49頁；王利明：《物權(quán)法定原則》，載 《北方法學》2007年第1期；崔建遠：《物權(quán)法定主義及物權(quán)種類》，載 《人民法院報》2005年7月20日B01版；崔建遠：《我國物權(quán)法應(yīng)該選取的結(jié)構(gòu)原則》，載 《法制與社會發(fā)展》1995年第3期；楊立新：《物權(quán)法定原則緩和與非法定物權(quán)》，載 《法學論壇》2007年第1期。2007年 《物權(quán)法》第五條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！绷⒎ㄕ邔嶋H上采取了物權(quán)法定嚴格說的立場，但我國有關(guān)物權(quán)法定原則的學理爭論仍然沒有平息。

從現(xiàn)有的文獻來看，目前堅持物權(quán)法定嚴格說的學者已經(jīng)很少，采納物權(quán)法定緩和說的學者人數(shù)較多，它已經(jīng)成為了我國的主流學說。然而，持物權(quán)法定廢棄說的學者對物權(quán)法定原則的研究深度遠遠超過持物權(quán)法定嚴格說和物權(quán)法定緩和說的學者，他們不僅運用傳統(tǒng)法學和法經(jīng)濟學的方法全面批駁物權(quán)法定原則存在的合理性，4參見前引2，蘇永欽文 （1994）、蘇永欽文 （2004）、蘇永欽文 （2010）、常鵬翱文 （2006）。還嘗試對物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)主義提出制度設(shè)計。5參見張鵬：《物債二分體系下的物權(quán)法定》，載 《中國法學》2013年第6期；楊代雄：《物權(quán)法定原則批判——兼評物權(quán)法第5條》，載 《法制與社會發(fā)展》2007年第4期。面對物權(quán)法定廢棄說的批駁，我國堅持物權(quán)法定原則的學者應(yīng)對乏力，除了不斷重復過往的論調(diào)外，始終無法有力回應(yīng)物權(quán)法定廢棄說的挑戰(zhàn)。

但是，持物權(quán)法定原則廢棄說的學者在論證方面卻存在一個薄弱之處：無論是對物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)主義必要性的論證，還是對物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)主義的制度設(shè)計，均處于 “兵棋推演”狀態(tài)，并沒有現(xiàn)實制度加以佐證。持物權(quán)法定原則的學者顯然也忽視了這一點。眾所周知，《普魯士普通邦法》（Allgemeines Landrecht für die Preuβischen Staaten，ALR）曾經(jīng)采納過物權(quán)類型開放主義 （Numerus Apertus），6《普魯士普通邦法》第一部分第2題第135條 （ALR I 2§135）規(guī)定：“某人對某物享有對人權(quán)，如果基于這種權(quán)利，占有可以被建立，那么通過這個過程，物上就出現(xiàn)了物權(quán)?！保╓enn demjenigen，de rein pers?nliches Recht zu einer Sache hat，der Besitz derselben auf den Grund dieses Rechtes einger?umt wird，so entsteht dadurch ein dingliches Recht auf die Sache.）根據(jù)這條規(guī)定，任何可以占有物的債權(quán)性權(quán)利，只要權(quán)利人取得占有，該權(quán)利就會轉(zhuǎn)變?yōu)槲餀?quán)。但其在 《德國民法典》實施后，已經(jīng)成為了歷史遺跡。在當代，屬于混合法系的南非是采納物權(quán)類型開放主義的典型例子，它采納了大陸法系的統(tǒng)一所有權(quán)概念，但卻沒有采納物權(quán)法定主義。本文將以南非物權(quán)制度為研究對象，觀察物權(quán)類型開放主義的實際運行狀況，分析其利弊得失，以期對我國理論爭議有所助益。

二、南非的物權(quán)類型概況

（一）兩大法系物權(quán) （財產(chǎn)權(quán)）類型的兼收并蓄

在對南非的物權(quán)類型開放主義進行分析前，我們需要對南非的物權(quán)類型作一個簡要的介紹。南非原本屬于荷蘭殖民地，適用羅馬—荷蘭法 （Roman-Dutch Law），英國在19世紀逐漸占領(lǐng)南非各荷蘭殖民地，也將英國普通法帶到了南非，因此在財產(chǎn)法方面，南非的物權(quán)類型主要由羅馬-荷蘭法上的物權(quán)、英國普通法上的財產(chǎn)權(quán)以及南非本地形成的財產(chǎn)權(quán)三大類，其中羅馬-荷蘭法上的物權(quán)構(gòu)成了南非物權(quán)制度的基石。南非繼承了古典羅馬法中的所有權(quán) （dominium）、役權(quán) （servitutes）、質(zhì)權(quán) （pignus）、抵押權(quán) （hypotheca）以及后古典羅馬法中的永租權(quán) （emphyteusis）和地上權(quán)（superficies），因此南非和大陸法系國家一樣，同樣存在統(tǒng)一所有權(quán)觀念 （unitary concept ofownership）以及 “所有權(quán)——他物權(quán)”的財產(chǎn)法結(jié)構(gòu)。7See M.J.De Waal，“The Uniformity of Ownership，Numerus Clausus and the Reception of the Trust into South African Law”，European Review of Private Law 3：439-452，2000，441；C G Van Der Merwe，“Numerus Clausus and the Development of New Real Rights in South Africa”，119 S.African L.J.802，2002，803；Bram Akkermans，The Principle of Numerus Clausus in European Property Law（diss，），Maastricht University，2008，474.

雖然南非財產(chǎn)法建立在羅馬法的基礎(chǔ)上，但在英國普通法和南非獨特的經(jīng)濟社會因素的影響下，南非的物權(quán)類型也發(fā)生了一些變化：一是在不動產(chǎn)所有權(quán)方面，南非在1971年頒布 《區(qū)分權(quán)利法》（Sectional Titles Act），引入了建筑物區(qū)分所有權(quán)。8See C G Van Der Merwe，supra note7，809-810.二是在不動產(chǎn)租賃方面，南非遵循荷蘭法上 “買賣不破租賃 （huur gaat voor koop）”做法，使租賃權(quán)具有了物權(quán)效力 （proprietary effect）：對于短期租賃，通過占有即可使租賃權(quán)獲得物權(quán)效力，對于長期租賃，則需要通過登記才能是租賃權(quán)獲得物權(quán)效力，南非財產(chǎn)法賦予了承租人完整的物權(quán)保護，不僅可以對抗第三人，還可以獲得占有救濟。在英國殖民時期，南非又引入了英國的99年租賃地產(chǎn)權(quán)，作為國有土地的利用方式。在種族隔離時期，由于黑人在白種人的居住區(qū)不能擁有土地所有權(quán)，政府在1978年又通過特別法引入特殊的可登記租賃地產(chǎn)權(quán)，這種租賃地產(chǎn)權(quán)由符合資格的黑人享有，在權(quán)能方面基本上與所有權(quán)完全一致，在1986年后，部分這種租賃地產(chǎn)權(quán)又被轉(zhuǎn)化為土地所有權(quán)。9See C G Van Der Merwe，supra note7，807-808.三是在不動產(chǎn)役權(quán)方面，南非同時承認地役權(quán)與人役權(quán)。由于役權(quán)具有靈活性，因此在役權(quán)的框架，南非引入了礦業(yè)權(quán)（mineral right）和限制性條件 （restrictive condition）：由于南非礦業(yè)發(fā)達，一直有出讓土地但保留礦業(yè)權(quán)利的需求，因此礦業(yè)權(quán)就作為一種準人役權(quán)而被承認，但也有判決認為應(yīng)該將礦業(yè)權(quán)作為一種獨立的物權(quán)；限制性條件實際上就是英國法中的限制性約據(jù) （restrictive covenant），它主要運用在城市土地開發(fā)中，但現(xiàn)在有從役權(quán)制度中獨立出來的趨勢。10See C G Van Der Merwe，supra note7，804-806.四是在動產(chǎn)方面，南非并沒有發(fā)展出新型的物權(quán)，仍然保持著傳統(tǒng)羅馬法中的所有權(quán)、人役權(quán)以及質(zhì)權(quán)。11See M.J.De Waal，supra note7，444.

（二）信托制度在南非的本土化

值得注意的是，自從英國人在19世紀上半葉在南非引入信托制度以來，信托在南非真正落地生根，得到了蓬勃的發(fā)展，但在具體制度建構(gòu)上卻沒有采納英國法上的學說。學者一般認為，阻礙大陸法系國家采納英美法信托的兩個重要原因是統(tǒng)一的所有權(quán)觀念以及物權(quán)法定原則。12Vera Bolgár，“Why no Trusts in the Civil Law？”，2 American Journal of Comparative Law，1953，204.由于南非并沒采取物權(quán)法定原則，因此阻礙南非按照英國學說解釋信托制度的原因主要是統(tǒng)一的所有權(quán)觀念。南非學者De Waal認為，既然南非不承認物權(quán)法定原則，那么在理論上就可以將信托受益權(quán)解釋為限制物權(quán) （limited real right），但在實踐中，南非的法院和制定法都沒有采取這一路徑。13See M.J.De Waal，supra note7，441-444.

直到20世紀早期，南非最高法院才有機會處理涉及信托的案件，在涉及遺囑信托的Estate Kemp and Others v.McDonald's Trustee案14Estate Kemp and Others v.McDonald's Trustee 1915 AD 491.中，南非最高法院認為在法政策上應(yīng)該承認信托（Trust），但卻用羅馬法上的信托贈與（fideicommissum）15羅馬法上的信托贈與或信托遺贈 （fideicommissum）是指贈與人或遺贈人將其財產(chǎn)贈送給受托人，同時要求其將該財產(chǎn)轉(zhuǎn)交給目前不能經(jīng)營管理該財產(chǎn)的信托受益人。參見薛波主編：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第549頁。來解釋信托 （Trust），認為信托受益人只享有針對受托人對人權(quán) （personal right）。對于生存者之間的信托 （the inter vivos trust），最高法院在40年代到50年代的一系列判決中多認為其為利益第三人合同，使受益人可以直接向受托人主張權(quán)利，但這種權(quán)利仍然是一種對人權(quán)。16Commissioner for Inland Revenue v.Estate Crewe and Another 1943 AD 656；Commissioner for Inland Revenue v.Smollan'Estate 1955（3）SA 266（A）；Crookes NO and Another v.Watson and Others 1956（1）SA 277（A）.在1984年的Braun v.Blann and Botha NNO and Another案17Braun v.Blann and Botha NNO and Another 1984（2）SA 850（A）.中，最高法院雖然認識到羅馬法的信托贈與和英國法信托的差異，但仍然強調(diào)英國法上普通法財產(chǎn)權(quán)與衡平法財產(chǎn)權(quán)分裂的做法不能被南非法律所接受。

1989年南非頒布了 《信托財產(chǎn)控制法》（Trust Property Control Act），全面規(guī)定了信托財產(chǎn)的歸屬、信托登記、受托人破產(chǎn)、信托財產(chǎn)返還以及法院司法控制。根據(jù)這部法律，南非的信托被分為所有權(quán)信托 （ownership-trust）和管理信托 （bewind-trust）兩類，前者由受托人享有所有權(quán)，后者由受益人享有所有權(quán)，委托人可以根據(jù)需要選擇將所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給受托人還是受益人。在受益人權(quán)利的保護方面，南非法律并沒有規(guī)定特殊制度，而是沿用了既存的救濟方式：受益人可以向受托人提起合同之訴，要求其履行信托條款，交付信托收益；在受托人違反信托約定時，受益人可以向受托人提起侵權(quán)之訴；在第三人因受托人違反信托約定而取得信托財產(chǎn)時，受益人也可以向第三人主張侵權(quán)之訴或不當?shù)美V；在受托人可能違反約定處分信托財產(chǎn)時，受益人可以向法院申請禁令。但是，如果第三人善意不知情且支付對價 （the bona fide third party who received trust property without notice and for value），那么受益人權(quán)利將不能對抗他。上面的內(nèi)容來看，南非雖然沒有承認普通法財產(chǎn)權(quán)與衡平法財產(chǎn)權(quán)的分離，但在實際效果上，南非信托法與英國信托并沒有太大差異。18See M.J.De Waal，supra note7，448-451.

三、物權(quán)類型開放原則對不動產(chǎn)登記制度的影響

（一）物權(quán)類型開放原則在南非 《契據(jù)登記法》中的體現(xiàn)

前面已近談到，南非采取是物權(quán)類型開放原則 （numerus apertus），財產(chǎn)權(quán)利 （property right）或?qū)ξ餀?quán) （real right）并不限于制定法或判例所承認的，當事人可以創(chuàng)設(shè)新型的物權(quán)。根據(jù)南非《契據(jù)登記法》的規(guī)定，土地上的對物權(quán)只有經(jīng)過登記才能取得對物權(quán)的效力，因此在南非，當事人創(chuàng)設(shè)的新型權(quán)利是否具有對物權(quán)的效力就與能否成功取得登記糾纏在了一起。值得注意的是，并非所有的權(quán)利都具有登記能力，只有符合 《契據(jù)登記法》要求的權(quán)利才可以被納入登記簿。物權(quán)類型開放原則和對可登記權(quán)利范圍的限制，在南非 《契據(jù)登記法》的具體條文中得到了明確反映：

1.《契據(jù)登記法》（Deeds Registries Act）第3條第1項列舉了一些可登記的對物權(quán)，包括土地租賃權(quán) （leases of land）、礦業(yè)權(quán) （mineral rights）、抵押債券 （mortgage bonds）、公證債券 （notarial bonds）、人役權(quán)和地役權(quán) （personal and real servitudes）、公證探礦合同 （notarial prospecting contracts），但在第3條第1項 （r）中又明確規(guī)定，本法未規(guī)定的對物權(quán)也可以登記。這一條文明確表明了物權(quán)類型開放的態(tài)度。

2.《契據(jù)登記法》第63條規(guī)定：“創(chuàng)設(shè)或包含任何對人權(quán)的契據(jù)或契據(jù)中的條件，以及不構(gòu)成不動產(chǎn)所有權(quán)行使限制的條件，不能被登記。”19Section 63 of Deeds Registries Act 1937：“No deed，or condition in deed，purporting to create or embodying any personal right，and no condition which does not restrict the exercise of any right of ownership in respect of immovable property，shall be capable of registration.”這一條款表明，對人權(quán)原則上不具有登記能力。但是，在1973年，上述條款加入了但書條款，限制被適當放松了：“如果登記員認為前述條件是對契據(jù)中授予的可登記條件或權(quán)利的補充，或前述條件附屬于契據(jù)中授予的可登記條件或權(quán)利，那么該條件就可以被登記?！?0Proviso of Section 63 of Deeds Registries Act 1973：“Provided that a deed containing such a condition as aforesaid may be registered if，in the opinion of the registrar，such condition is complementary or otherwise ancillary to a registrable condition or right contained or conferred in such deed.”按照這個但書條款，如果對人權(quán)是對某對物權(quán)的補充或者附屬于該對物權(quán)，那么這個對人權(quán)也是可登記的。21此處的對人權(quán)，如果從義務(wù)的角度來看，當然可以包含積極作為義務(wù)。但是這種經(jīng)過登記的積極作為義務(wù)是否能約束財產(chǎn)繼受人，仍然存在爭議。See C G Van Der Merwe，supra note7，811-812.

3.《契據(jù)登記法》第102條規(guī)定：“任何權(quán)利，通過登記可獲得對物權(quán)效力。”22Section 102 of Deeds Registries Act 1973：“any right，which becomes real on registration.”結(jié)合前述第63條，此處的第102條僅僅是指向物權(quán) （iura in personam ad rem acquirendam），也就是指以取得對物權(quán)為內(nèi)容的對人權(quán)，通常是指土地買賣合同。這一類的權(quán)利在登記后，雖然仍然是對人權(quán)，但獲得了對物權(quán)的效力，登記員通常不會再登記任何與該登記權(quán)利相沖突的新權(quán)利，同時登記也具有通知效力，可以對抗在登記之后才取得土地權(quán)利的人。23See C G Van Der Merwe，supra note7，812-813.從效果來看，這一制度實際上發(fā)揮著預告登記的作用。

從上述 《契據(jù)登記法》的條文來看，南非一方面采取物權(quán)類型開放原則，可登記的財產(chǎn)權(quán)類型并不限于列舉的財產(chǎn)權(quán)類型，當事人創(chuàng)設(shè)的新型物權(quán)可以通過登記獲得物權(quán)效力，但另一方面又將可登記權(quán)利的范圍限制在對物權(quán)，在當事人將契據(jù)提交登記時，如果登記員認為契據(jù)授予的權(quán)利或部分條件不屬于對物權(quán)，就可以拒絕登記。因此，登記員實際上行使著判斷某一權(quán)利是對人權(quán)還是對物權(quán)的權(quán)力。換句話說，南非雖然采取了物權(quán)類型開放原則，但并不意味著當事人可以通過登記制度隨意將對人權(quán)轉(zhuǎn)化為對物權(quán)，南非仍然堅持對人權(quán)和對物權(quán)的區(qū)分，原則上只有對物權(quán)才能通過登記取得對抗第三人的效力。但是，《契據(jù)登記法》并沒有明確規(guī)定對人權(quán)與對物權(quán)的區(qū)分標準，這就導致當事人與登記機關(guān)之間經(jīng)常發(fā)生爭議，最終需要由法院進行裁斷。

（二）對人權(quán)與對物權(quán)的區(qū)分標準

正是由于 《契據(jù)登記法》沒有為登記員提供判斷對人權(quán)與對物權(quán)的區(qū)分標準，在當事人與登記機關(guān)發(fā)生爭議時，最終需要法院來作出裁判，在司法實踐中，南非的法院逐漸發(fā)展出了一種區(qū)分對人權(quán)與對物權(quán)的標準——“所有權(quán)扣減測試”（subtraction of dominium test），即如果當事人所約定的權(quán)利構(gòu)成了對所有權(quán)權(quán)能的扣減，那么就屬于對物權(quán)，反之，則屬于對人權(quán)。

在1926年的Ex Parte Geldenhuys案24Ex Parte Geldenhuys 1926 OPD 155.中，法院首次提出了 “所有權(quán)扣減標準”。本案所涉及的是遺囑條款的登記能力，該條款主要包括兩部分：其一是在第一個子女成年之后，仍然生存的遺囑人有義務(wù)分割土地所有權(quán)，并在各個子女之間均分；其二是獲得農(nóng)村土地的子女有義務(wù)在特定時間內(nèi)向其他子女支付金錢。登記員認為，這一條款中的兩個權(quán)利都是對人權(quán)，因此不能被登記。審理本案的法官 （De Villiers JP）認為：“僅僅約束土地目前的所有權(quán)人而不約束土地本身的權(quán)利，并不構(gòu)成土地上的他物權(quán) （jura in re aliena），不能約束當前所有權(quán)人的繼受人。這些是屬于不能被登記的對人權(quán)……如果義務(wù)構(gòu)成了土地上的負擔，是對所有權(quán)的扣減 （a subtraction from the dominium），那么這樣的權(quán)利就是對物權(quán)并可以被登記；如果它不是這樣的義務(wù)，而僅僅是約束特定人的義務(wù)，那么相應(yīng)的權(quán)利就是對人權(quán)，原則上不能被登記?！?5Ex Parte Geldenhuys 1926 OPD 155，164.本案提出了判斷某一權(quán)利是否為對物權(quán)的標準：如果與該權(quán)利相對應(yīng)的義務(wù)構(gòu)成了對土地的負擔或?qū)λ袡?quán)的扣減，那么該權(quán)利就是對物權(quán)。據(jù)此，法院認為，前述分割土地的義務(wù)構(gòu)成了對土地的負擔，可以被登記，而支付金錢的義務(wù)僅僅具有債務(wù)性質(zhì)，不能被登記?！八袡?quán)扣減標準”被提出后，在司法實踐中被判例法的逐漸完善。在1992年的Erlax Properties（Pty）Ltd v.Registrar of Deeds案26Erlax Properties（Pty）Ltd v.Registrar of Deeds 1992（1）SA 879（A）.中，“所有權(quán)扣減標準”明確包含了兩個要件：首先，原當事人在授予權(quán)利時，必須要有使該權(quán)利約束他們的權(quán)利繼受人的意愿；其次，該權(quán)利必須構(gòu)成了對土地所有權(quán)的扣減。

在許多案件中，“所有權(quán)扣減標準”都得到了運用，符合前面兩個要件的約定被認為是物權(quán)。在1950年的Ex parte Pierce and Others案27Ex parte Pierce and Others 1950（3）SA 628（O）.中，法院認為，遺囑中設(shè)定的分享土地礦產(chǎn)的權(quán)利將導致對土地所有權(quán)的扣減 （diminution of ownership），因此屬于對物權(quán)。在1953年的Oldensaalsrus Gold，General Investments and extensions Ltd v.Registrar of Deeds案28Oldensaalsrus Gold，General Investments and extensions Ltd v.Registrar of Deeds 1953（1）SA 600（O）.中，由于轉(zhuǎn)讓的土地下可能存在礦產(chǎn)，所以轉(zhuǎn)讓人在轉(zhuǎn)讓土地時，以保留未來獲得一定份額的土地收益為條件。法院也認為，這一條件構(gòu)成了 “所有權(quán)扣減”（a subtraction from the dominium），可以登記。在1986年的Kain v. Kahn案29Kain v.Kahn 1986（4）SA 251（C）.中，轉(zhuǎn)讓人在轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)時保留租賃一間房屋的權(quán)利，法院認為這是以租賃的形式對所有權(quán)的扣減，因此也屬于可登記的權(quán)利。在1990年的Pearly Beach Trust v.Registrar of Deeds案30Pearly Beach Trust v.Registrar of Deeds 1990（4）SA 614（C）.中，引起爭議的條款賦予了第三人獲得三分之一的探礦權(quán)收益或征收補償?shù)臋?quán)利，法院仍然認為，該條款排除了土地所有人獲得全部土地收益的權(quán)能，屬于對所有權(quán)的限制，因此可以被登記。

但是，有些案件提出了比 “所有權(quán)扣減標準”更為嚴苛的要求。例如，在1978年的Lorenz v. Melle and Others案31Lorenz v.Melle and Others 1978（3）SA 1044（T）.中，雙方當事人原本是某一塊農(nóng)場的共有人，他們在分割土地時以契據(jù)約定，互相給予對方當事人獲得二分之一的土地收益 （礦產(chǎn)、畜牧、捕獵收益以及土地城鎮(zhèn)化開發(fā)收益）的權(quán)利。在本案中，法院認為，除了符合 “所有權(quán)扣減”標準外，物權(quán)還必須是在物理意義上對土地進行享益 （the right must relate to the enjoyment of the land in the physical sense），由于本案的所約定的對土地的收益權(quán)并不是在物理意義上對土地進行享益，因此不構(gòu)成物權(quán)。1999年的Denel （Pty）Ltd v.Cape Explosive Works Ltd and Another案32Denel（Pty）Ltd v.Cape Explosive Works Ltd and Another 1999（2）SA 419（T）.也遵循了Lorenz v.Melle and Others案中的觀點。在這個案件中，轉(zhuǎn)讓契據(jù)所包含的兩個條款引起了爭議：其一，是對土地用途的限制，即政府只能將土地作為軍工廠用地；其二，在土地不再作為軍工廠用地時，出賣人有權(quán)買回土地。審理本案的法官 （Hartzenberg J）認為應(yīng)該先判斷約定的條件是否構(gòu)成對所有權(quán)的扣減，再判斷當事人是否有約束繼受人的意圖。Hartzenberg法官認為，應(yīng)該要考慮約定的條件是否在物理意義上限制了土地享益，第一個條款滿足這一要件，屬于對土地的限制，而第二個條款則不滿足這一要件，因而僅僅是對人權(quán)。因此，Hartzenberg認為，第一個條款可以登記，而第二個條款不能登記。在本案的上訴審中，最高法院的法官 （Streicher JA）認可了Hartzenberg法官的思路，但卻得出了不同的觀點，上訴審法官Streicher認為，約定的第二個條款只有在第一個條款被違背時才會得到適用，因此兩個條款實際上是一個整體，共同構(gòu)成了對土地所有權(quán)的扣減，都可以被登記。

從前面的案件中，我們可以看到，“所有權(quán)扣減標準”看似簡單，但實際上卻是模糊不清的。我們認為，所謂 “所有權(quán)扣減標準”主要在三方面存在問題：第一，構(gòu)成 “所有權(quán)扣減”是否一定要求在物理意義上限制土地享益？這一點仍然不甚明確，從前面的案例來看，部分法官要求這一要件，部分法官不要這一要件。第二，不僅對物權(quán)可能構(gòu)成對土地所有權(quán)行使的限制，對人權(quán)也可以達到這一效果，因此如果以土地所有權(quán)行使限制作為 “所有權(quán)扣減”判斷依據(jù)，恐怕仍然難以清晰地區(qū)分對人權(quán)與對物權(quán)。第三，契據(jù)中約定的條件是否構(gòu)成 “所有權(quán)扣減”，還取決于對當事人約定的解釋，理解不同，結(jié)果可能差距較大。前面的Denel（Pty）Ltd v.Cape Explosive Works Ltd and Another就是典型例子，原審和上訴審的思路相同，但由于對約定條款的解釋不同，就得出了完全不同的答案。因此，南非法院發(fā)展出的區(qū)分對人權(quán)與對物權(quán)的標準非常具有彈性，難以保障法的安定性，也無法給登記機關(guān)提供清晰的判斷標準。

四、啟示與反思

（一）物權(quán)類型開放原則的得失與啟示

對南非物權(quán)類型開放原則的實際效果有了較為充分的了解，借此我們也可以明了物權(quán)類型開放的得失，對我國的理論探討也有啟示。

第一，與物權(quán)類型法定相比，物權(quán)類型開放的確使財產(chǎn)法更加靈活，當事人可以根據(jù)現(xiàn)實需要創(chuàng)設(shè)和承認新型的物權(quán)，就物權(quán)的內(nèi)容擁有充分的形成自由 （Gestaltungsfreiheit）。在現(xiàn)實中，具體物權(quán)類型的出現(xiàn)通常會借助既有的框架性物權(quán)，這一點南非也和其他國家一樣，最具有彈性的役權(quán)往往會成為新物權(quán)的母體，南非的礦業(yè)權(quán)、限制性約據(jù)最初都是在役權(quán)中誕生的。此外，特定的社會政治經(jīng)濟環(huán)境也會催生特定物權(quán)類型的出現(xiàn)：南非是一個礦產(chǎn)資源豐富的國家，除了礦業(yè)權(quán)本身外，當事人在轉(zhuǎn)讓土地時經(jīng)常會考慮土地之下可能存在礦產(chǎn)資源，因此在交易中經(jīng)常會設(shè)定分享土地收益的權(quán)利，這種權(quán)利也逐漸被法院承認為物權(quán)；而在種族隔離時期產(chǎn)生的由黑人持有的類似所有權(quán)的租賃地產(chǎn)權(quán)則完全是政治因素所導致的。但是，從南非的物權(quán)類型來看，物權(quán)類型開放原則并沒有帶來物權(quán)種類的大幅增加，大體上也就是在羅馬法物權(quán)種類的基礎(chǔ)上增加了礦業(yè)權(quán)、限制性約據(jù)、租賃地產(chǎn)權(quán)、居住權(quán)、建筑物區(qū)分所有權(quán)以及分享土地收益的權(quán)利。這些新增物權(quán)在其他國家也會出現(xiàn)，從功能比較的角度來看，南非的物權(quán)類型并沒有超過實行物權(quán)法定原則的德國。因此，物權(quán)類型開放原則并沒有為南非帶來比其他國家更多的物權(quán)種類。從實行物權(quán)類型開放主義的普魯士和西班牙的情況來看，也可以得出相同的結(jié)論：雖然歷史上的普魯士實行類型開放主義，但來自于羅馬法上的物權(quán)以及租賃權(quán) （Miete und Pacht）似乎就已經(jīng)滿足需要了，實踐中并沒有再創(chuàng)造其他物權(quán)的嘗試；33See Hans Josef Wieling，Sachenrecht，Band 1 Sachen，Besitz und Rechte an beweglichen Sachen，2.Auflage，25-26（Springer，2006）.1889年頒布并沿用至今的 《西班牙民法典》采納的也是物權(quán)類型開放主義，至少在不動產(chǎn)領(lǐng)域是這樣，但在西班牙的司法實踐中也并沒有產(chǎn)生新的物權(quán)類型。34See Goni Rodriguez de Almeida 2006，O'Callaghan 2002，F(xiàn)ulgencia Angosto Sáez 2006，281 et seq.See Bram Akkermans，supra note7，550.

第二，就統(tǒng)一所有權(quán)與物權(quán)法定原則、信托制度的關(guān)系而言，南非的法律狀況也非常具有意義。在大陸法系國家 （特別是法國法系國家）的學說中，物權(quán)法定原則通常被認為具有維護統(tǒng)一所有權(quán)的作用，但南非的情況告訴我們，物權(quán)類型開放并不必然導致統(tǒng)一所有權(quán)的瓦解。也就是說，在 “所有權(quán)——他物權(quán)”的結(jié)構(gòu)下，我們可以一方面保持統(tǒng)一所有權(quán)，另一方面放開他物權(quán)的自由創(chuàng)設(shè)，統(tǒng)一所有權(quán)和他物權(quán)類型開放原則是可以并存的。同時，由于統(tǒng)一所有權(quán)觀念的存在，南非無法將信托制度理解為 “雙重所有權(quán)”，其信托法最終選擇將信托財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬交給當事人來決定，并且沒有明確將信托受益權(quán)規(guī)定為限制物權(quán)，但從實際效果來看，信托受益權(quán)確實具有了物權(quán)效力。這也說明了，只要法律制度設(shè)計得當，統(tǒng)一所有權(quán)觀念與信托制度并非不可調(diào)和。

第三，南非在采納物權(quán)類型開放的同時，并沒有放棄對人權(quán)和對物權(quán)的區(qū)分。原則上只有對物權(quán)才有登記能力，當事人不能通過登記賦予對人權(quán)以物權(quán)效力。由于實行物權(quán)類型開放，當事人可以創(chuàng)設(shè)新型物權(quán)，這就要求法律必須給出 “對物權(quán)”或 “物權(quán)利”的抽象標準，以滿足登記工作的需要。但是，南非的登記法并沒有明確規(guī)定對人權(quán)與對物權(quán)的區(qū)分標準，這就導致當事人之間、當事人與登記機關(guān)之間經(jīng)常發(fā)生爭議，最終還是需要法院來裁斷。雖然在司法實踐中，法院發(fā)展出了“所有權(quán)扣減”作為區(qū)分對人權(quán)與對物權(quán)的標準，但是這一標準太模糊，彈性很大，導致法的安定性無法得到保障。這實際上就是物權(quán)類型開放原則最大的弊病。

（二）對物權(quán)法定廢棄說的回應(yīng)

我國主張物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)的學者對物權(quán)法定原則的批判雖然非常全面深刻，但是對采納物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)主義的必要性卻考慮不足。從采納物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)主義的南非、普魯士和西班牙來看，它們的物權(quán)類型并沒有因為物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)主義而急劇增加，實際上與實行物權(quán)法定原則的國家差不多。蘇永欽教授認為，在現(xiàn)代社會，物權(quán)最適量很大，完全由國家立法來實現(xiàn)標準化并不符合效率。35參見前引2，蘇永欽文（2004）。但從目前的情況來看，蘇永欽教授的判斷是不準確的。在這種情況下，對于一個原本已經(jīng)采納物權(quán)法定原則的國家來說，改采物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)就沒有什么必要了。

除此之外，我國部分主張物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)的學者還提出了物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)下的制度設(shè)計方案，這些方案看似簡單易行，但恐怕會重蹈南非不動產(chǎn)登記制度的覆轍。我國學者張鵬和楊代雄一方面堅持物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分，另一方面主張物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)。張鵬認為，應(yīng)該維持物債二分的體系，并主張在不動產(chǎn)領(lǐng)域開放債權(quán)登記，債權(quán)經(jīng)登記后獲得對抗第三人的絕對效力，即 “除法律規(guī)定的物權(quán)及內(nèi)容外，當事人有關(guān)不動產(chǎn)利用、處分、限制的約定，在不違反法律和公序良俗的情況下，經(jīng)登記，可以對抗第三人?！?6參見前引5，張鵬文（2013）。楊代雄認為，應(yīng)該采納開放的物權(quán)體系，對于直接支配物的權(quán)利，只要經(jīng)過公示即可認定為物權(quán)，即 “設(shè)立本法未明確規(guī)定的直接支配物的權(quán)利，依法經(jīng)適當公示，可以認定為物權(quán)，但不得違反本法及其他法律的強行性規(guī)定?！?7參見前引5，楊代雄文（2007）。從張鵬、楊代雄兩位學者的觀點來看，他們在主張物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)的同時，為 “物權(quán)”提出了抽象標準，思路上與南非較為相似。但是，抽象標準的潛在風險就是缺乏明確性。何謂 “有關(guān)不動產(chǎn)利用、處分、限制的約定”？何謂 “直接支配物的權(quán)利”？恐怕不同的當事人或登記員就某一特定約定是否符合這些抽象標準很可能會持不同意見。在這種情況下，這些抽象標準很可能會導致糾紛頻發(fā)，南非的 “所有權(quán)扣減”標準就是前車之鑒。退一步講，如果我國真的采納了張鵬和楊代雄兩位學者的觀點，按照我國行政官員的保守作風，為規(guī)避法律風險與責任，他們很可能會以內(nèi)部文件的形式將可登記的權(quán)利類型限縮在列舉范圍內(nèi)，這樣一來，法律層面的自由創(chuàng)設(shè)主義在具體實踐中也會被轉(zhuǎn)為法定主義。

對于以物債二分作為民法體系基石的德意志法系國家來說，物權(quán)法定原則還具有體系維護功能，如果當事人可以通過公示賦予債權(quán)以物權(quán)效力的話，那么物債二分的體系實際上就被瓦解了。從張鵬和楊代雄的觀點來看，他們雖然認識到了物權(quán)類型開放對民法體系的沖擊，但仍然主張維持物權(quán)法與債法的分編。38參見前引5，張鵬文（2013）、楊代雄文（2007）。主張物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)的常鵬翱教授也認為，在物權(quán)自由的前提下，仍然應(yīng)該維持物權(quán)法和債法的二分，物權(quán)法仍然有必要規(guī)定典型的有名物權(quán)。39參見前引2，常鵬翱文（2006）。但是，上述觀點顯然只是一種虛與委蛇，因為在以公示代替物權(quán)法定原則的情況下，物權(quán)和債權(quán)之間固然仍然存在區(qū)分，但當事人實際上可以通過公示將任何物上約定轉(zhuǎn)化為物權(quán)，同時物權(quán)編中的規(guī)定也和合同法中的規(guī)定一樣，屬于任意性規(guī)范，在這種情況下，物權(quán)法與則債法分編已經(jīng)失去了意義或者說已經(jīng)徹底動搖了。對于廢除物權(quán)法定后的民法體系問題，蘇永欽教授就坦然承認在物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)的情況下，物債二分的民法體系難以維持，需要進行體系重構(gòu)，提出 “物權(quán)不必單獨成編，以財產(chǎn)權(quán)關(guān)系統(tǒng)合現(xiàn)行法中的各種債之關(guān)系和物權(quán)類型”的觀點。40參見前引2，蘇永欽文（2004）、蘇永欽文（2010）。按照蘇永欽教授的設(shè)計，民法典的基本結(jié)構(gòu)應(yīng)該改為“主體法——財產(chǎn)法——民事責任”，在財產(chǎn)法之下并不作物權(quán)編和債編的劃分，而是將所有權(quán)、負擔行為與處分行為等一般性的內(nèi)容作出財產(chǎn)法通則，將交易行為形成的財產(chǎn)關(guān)系和非交易行為的財產(chǎn)關(guān)系作為財產(chǎn)法中的兩個分則。但是，蘇永欽教授自己也認為，他所提出的民法體系僅僅是一個簡單的構(gòu)想，還不具備被立法機關(guān)采納的可操作性，學術(shù)界應(yīng)該展開討論，形成共識。41參見前引2，蘇永欽文（2010）。新體系的形成需要長期的學術(shù)研究，也需要學者們達成共識，但從我國目前的情況來看，采納新體系是不現(xiàn)實的：首先，從學術(shù)界的情況來看，主流觀點仍然是堅持物債二分的民法體系，只是在具體篇章安排方面存在爭議；其次，從我國目前的立法來看，1986年 《民法通則》中就已經(jīng)有財產(chǎn)權(quán)和債權(quán)的區(qū)分，1999年 《合同法》、2007年 《物權(quán)法》以及2010年 《侵權(quán)責任法》頒布后，物債二分體系在我國立法中已然顯現(xiàn)。目前，民法典正在編纂中，預計將于五年內(nèi)頒布，選擇物債二分體系已成定局，在這種情況下，維持物權(quán)法定原則就成為了必然選擇。

五、結(jié)語

實踐是檢驗理論是否妥當?shù)闹匾獦藴?。南非是目前世界上實行物?quán)類型開放的少數(shù)國家之一，南非的物權(quán)法律狀況給了我們一個分析物權(quán)類型開放得失的現(xiàn)實例子。從本文的研究來看，南非屬于混合法系的國家，在羅馬-荷蘭法的基礎(chǔ)上嫁接了英國普通法，因此南非既保留了大陸法系的統(tǒng)一所有權(quán)觀念和來源于羅馬法的物權(quán)類型，又吸收了英國法上的財產(chǎn)權(quán)類型。南非的經(jīng)驗表明，統(tǒng)一所有權(quán)觀念與物權(quán)類型開放并不一定矛盾，只要保持住 “所有權(quán)——他物權(quán)”結(jié)構(gòu)，實行 “他物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)”并不會使統(tǒng)一所有權(quán)瓦解，同時南非信托法也表明，統(tǒng)一所有權(quán)觀念與信托之間并不存在不可調(diào)和的矛盾。雖然南非實行物權(quán)類型開放，但南非的物權(quán)在數(shù)量和類型上與其他實行物權(quán)法定的國家并無太大區(qū)別，反而因為可登記的權(quán)利范圍不明確，導致實踐中爭議頻發(fā)，法的安定性無法得到保障。從南非的情況來看，實行物權(quán)類型開放并沒有帶來太多的好處，反而會給不動產(chǎn)登記帶來許多麻煩，因此對于一個已經(jīng)采納物權(quán)法定的國家來說，改采物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)實在是沒有必要。我國持物權(quán)法定廢棄說的學者并沒有充分考慮改采物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)主義的必要性，他們提出的制度設(shè)計方案也可能重蹈南非登記法的覆轍。在我國民法典采納物債二分體系已成定局的情況下，堅持物權(quán)法定原則就成為了必然選擇，需要學者考慮的問題是如何對物權(quán)法定原則進行規(guī)范表達以及如何緩解物權(quán)法定原則的僵硬性。

（責任編輯：陳毅堅）

*中山大學法學院專職研究人員，法學博士。本文受中山大學中國立法研究大平臺項目資助，特此感謝。