王榮珍　　孔秋廉

中國企業(yè) “走出去”的法治保障

王榮珍孔秋廉*

內(nèi)容提要：中國企業(yè) “走出去”的勢(shì)頭銳不可當(dāng)，無論是企業(yè)順利走出去的客觀要求，還是域外支持和保護(hù)企業(yè)國際化經(jīng)營的經(jīng)驗(yàn)啟示，中國企業(yè) “走出去”都亟待法治保障。然而，中國企業(yè) “走出去”面臨著各種法治障礙，包括中國企業(yè) “走出去”的法律法規(guī)體系亟待完善，統(tǒng)一法律服務(wù)平臺(tái)和法律咨詢機(jī)構(gòu)建設(shè)有待加強(qiáng)，“走出去”企業(yè)對(duì)外投資權(quán)益的司法保護(hù)有待改進(jìn)，“走出去”企業(yè)的國際化法律服務(wù)人才短缺，“走出去”企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)和能力欠缺。消除法治障礙，加強(qiáng)法治保障需要多管齊下，完善中國企業(yè)“走出去”的法律法規(guī)體系，加緊 “走出去”法律信息服務(wù)平臺(tái)及咨詢機(jī)構(gòu)的建設(shè)，加強(qiáng)中國企業(yè) “走出去”的司法保護(hù)，加快國際化法律服務(wù)人才的培養(yǎng)與供給，增強(qiáng) “走出去”企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)和能力。

中國企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略法律風(fēng)險(xiǎn)法治保障

在 “走出去”戰(zhàn)略的引領(lǐng)和 “一帶一路”戰(zhàn)略的助推下，越來越多的優(yōu)質(zhì)企業(yè)選擇到境外投資，開展加工貿(mào)易、國際產(chǎn)能合作、國際工程承包等經(jīng)營活動(dòng)，充分利用國內(nèi)和國際兩個(gè)市場和兩種資源，更大程度上參與國際分工和市場競爭，實(shí)現(xiàn)了新的利潤增長，取得了重大成效。但是在全球經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇乏力的背景下，隨著全球貿(mào)易規(guī)則的重構(gòu)和國際貿(mào)易投資保護(hù)主義的強(qiáng)化，中國企業(yè)在“走出去”的過程中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)日益突出，《中國企業(yè)全球化報(bào)告 （2015）》認(rèn)為，法律風(fēng)險(xiǎn)是除政治風(fēng)險(xiǎn)外中國企業(yè)對(duì)外投資面臨的最大風(fēng)險(xiǎn)。1王輝耀主編：《中國企業(yè)全球化報(bào)告 （2015）》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2015年版，第205頁。如何完善法治保障，防控法律風(fēng)險(xiǎn)成為有效推進(jìn) “走出去”戰(zhàn)略實(shí)施中亟待解決的重要課題。鑒于此，本文擬對(duì)中國企業(yè) “走出去”的法治保障加以探討。

一、中國企業(yè) “走出去”亟需法治護(hù)航

（一）中國企業(yè)順利 “走出去”的客觀要求

2015年，中國對(duì)外非金融類直接投資創(chuàng)下1180.2億美元的歷史最高值，同比增長14.7%，實(shí)現(xiàn)中國對(duì)外直接投資連續(xù)13年增長，年均增幅高達(dá)33.6%?！笆濉逼陂g，中國對(duì)外直接投資規(guī)模是 “十一五”的2.3倍。2015年末，中國對(duì)外直接投資存量首次超過萬億美元大關(guān)。同時(shí)與 “一帶一路”相關(guān)國家投資合作進(jìn)展順利，中國企業(yè)共對(duì) “一帶一路”相關(guān)的49個(gè)國家進(jìn)行了直接投資，投資額合計(jì)148.2億美元，同比增長18.2%。2《商務(wù)部：中國對(duì)外直接投資連續(xù)13年增長》，載鳳凰網(wǎng)財(cái)經(jīng)，http：//finance.ifeng.com/a/20160115/14171230_0.shtml，2016 年1月15日訪問。中國已經(jīng)成為世界第三大對(duì)外投資國和最大的對(duì)外投資發(fā)展中國家，中國企業(yè)國際化已經(jīng)勢(shì)不可擋。中國企業(yè) “走出去”的探索經(jīng)驗(yàn)告知，進(jìn)行對(duì)外投資和國際化經(jīng)營要遠(yuǎn)比國內(nèi)投資經(jīng)營面對(duì)的不確定因素多得多，要面臨政治、法律、政策、經(jīng)濟(jì)、文化、民族、宗教、安全等多方面的風(fēng)險(xiǎn)，其中很多風(fēng)險(xiǎn)最終可能演化為法律風(fēng)險(xiǎn)。防范和化解這些法律風(fēng)險(xiǎn)，需要國家和企業(yè)共同應(yīng)對(duì)。從國家層面來說，需要出臺(tái)和制定激勵(lì)和保護(hù)企業(yè)走出去，實(shí)行國際化經(jīng)營的一系列法律制度；需要國家對(duì)不同的投資東道國法律、政策、典型投資案例、文化、宗教等信息的及時(shí)權(quán)威發(fā)布；需要國家對(duì)企業(yè)走出去專業(yè)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)和專業(yè)法律人才的培養(yǎng)和供給；需要與更多國家簽訂便利中國企業(yè)對(duì)外投資及其爭端解決的協(xié)定；需要國家對(duì)企業(yè)國際化經(jīng)營的監(jiān)督管理等，最終營造有利于企業(yè)走出去的國內(nèi)外法律環(huán)境。就企業(yè)層面來說，需要增強(qiáng)法律意識(shí)，重視對(duì)外投資決策和實(shí)施中的法律風(fēng)險(xiǎn)管控，在決策前充分調(diào)查分析東道國的相關(guān)法律制度，在經(jīng)營中要依法合規(guī)，在發(fā)生糾紛后要善于利用法律手段解決爭端，保護(hù)自己的合法權(quán)益等。這些客觀需要的滿足都離不開法治保障。毋庸置疑的是，中國在實(shí)施 “走出去”戰(zhàn)略過程中，已經(jīng)先后制定了一系列單行法規(guī)和政策，對(duì)外簽訂了大量的雙邊或者多邊投資協(xié)議，強(qiáng)化了政府的公共服務(wù)職能，培養(yǎng)了一批具有高素質(zhì)、高水平的國際化法律人才。在國家和企業(yè)的共同努力下，走出去的企業(yè)取得了不少成功，如徐工集團(tuán)成功走進(jìn)德國的克雷菲爾德市、福耀集團(tuán)成功走進(jìn)美國的俄亥俄州、海航集團(tuán)實(shí)施國際化經(jīng)營成功轉(zhuǎn)型提升為世界級(jí)知名企業(yè)等。但相對(duì)于成功者來說，失敗者或失利者更多。反觀失敗或失利的案例，其中與法律直接或間接相關(guān)的原因比重較高。

根據(jù)中國與全球化智庫 （簡稱CCG）對(duì)2005-2014年期間發(fā)生的120起 “走出去”失敗案例的分析，發(fā)現(xiàn)直接或間接因?yàn)榉梢蛩貙?dǎo)致失敗或損失的投資事件占16%，其中1/3的中資企業(yè)因?yàn)榉捎^念薄弱，不嚴(yán)格遵守投資目的國的法律法規(guī)，通過不正當(dāng)手段獲取項(xiàng)目所致；1/3的中資企業(yè)因?yàn)閷?duì)當(dāng)?shù)貏诠しú皇煜ぁ?王輝耀主編：《中國企業(yè)國際化報(bào)告 （2014）》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014年版，第28頁。比較典型的如上汽收購韓國雙龍，因員工罷工直接誘發(fā)韓國法院介入，最后雙龍進(jìn)入破產(chǎn)程序。4參見前引1王輝耀書，第206頁。因政治原因失敗的案例有25%，其中8%是在投資審批等環(huán)節(jié)因東道國政治派系力量的阻撓導(dǎo)致失??；有17%是在運(yùn)營過程中因東道國的政治動(dòng)蕩、領(lǐng)導(dǎo)人更迭等原因遭遇損失。5參見前引3王輝耀書，第27頁。中國企業(yè)對(duì)外直接投資因政治、法律等原因遭受不公正待遇導(dǎo)致?lián)p失后，不善于使用法律手段維護(hù)自己的投資權(quán)益，而是習(xí)慣于尋找我國政府以及駐外使館，或依賴當(dāng)?shù)卣賳T，希望通過政府溝通解決投資中的糾紛。有些即使選擇法律途徑如仲裁方式解決糾紛，也常常因?yàn)橄麡O應(yīng)訴或不當(dāng)應(yīng)訴、代理人或仲裁員選擇不當(dāng)?shù)仍驍《鄤偕伲罱K以高額或巨額美元賠償外方當(dāng)事人，甚至企業(yè)不得不倒閉。6劉貴祥等：《中國企業(yè)“走出去”法律風(fēng)險(xiǎn)及其司法應(yīng)對(duì)》，載 《法律適用》2013年第5期。

總之，無論從中國企業(yè) “走出去”實(shí)行國際化經(jīng)營對(duì)法治保障的真切需要出發(fā)，還是反思中國企業(yè) “走出去”失敗或失利的慘痛教訓(xùn)，加強(qiáng)法治保障是中國企業(yè)順利 “走出去”的迫切需要。

（二）域外支持和保護(hù)企業(yè)國際化經(jīng)營的經(jīng)驗(yàn)啟示

美國、德國、日本等發(fā)達(dá)國家普遍重視通過法律保障企業(yè)的直接對(duì)外投資，保護(hù)企業(yè)對(duì)外投資權(quán)益，推動(dòng)企業(yè)的國際化發(fā)展進(jìn)程，成就了許多世界著名的跨國公司。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)議發(fā)布的《2015年世界投資報(bào)告》，2014年，美國、日本以及德國等經(jīng)濟(jì)體對(duì)外投資流量分別達(dá)到3370億美元、1140億美元和1120億美元。7聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)議：World Investment Report 2015：Reforming International Investment Governance，2015，第8頁。綜觀這些國家和地區(qū)采取的法律手段和措施主要有：

1．重視立法，形成完善的對(duì)外投資法律政策。美國長期堅(jiān)持通過法律規(guī)范對(duì)外投資，美國國會(huì)于1961年之后相繼制定了 《對(duì)外援助法》、《經(jīng)濟(jì)合同法》、《共同安全法》、《反海外腐敗法》等法律法規(guī)；德國采用法律手段對(duì)私有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，并規(guī)定投資者與所在國發(fā)生爭議時(shí)可提交國際仲裁法庭解決等等，其現(xiàn)行的法律法規(guī)主要有 《對(duì)外經(jīng)濟(jì)法》和 《對(duì)外經(jīng)濟(jì)法實(shí)施細(xì)則》。這些發(fā)達(dá)國家的企業(yè)海外投資比較早，經(jīng)驗(yàn)比較豐富，海外投資法制保障體系也比較完善，取得的效果也是有目共睹。

2．注重雙邊或者多邊協(xié)議在對(duì)外投資中的作用。善于利用雙邊或者多邊條約的規(guī)定，保護(hù)本國企業(yè)的海外投資資產(chǎn)，降低投資目的國的法律風(fēng)險(xiǎn)。雙邊條約 （BIT）方面，美國已經(jīng)和47個(gè)國家簽訂了BIT，其中生效的有40多個(gè)。8Math Noortmana，Cedric Ryngaert.Non-State Actor Dynamics in International Law：From Law-Takers to Law-Makers［M］.Aahgate Publishing limited.2010：31.而德國，簽訂的BIT，目前在全球數(shù)量是最多的；在多邊條約中，美國與加拿大、墨西哥簽訂了 《北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定》，以及正在協(xié)商的 “TPP”，都在很大程度上保護(hù)和促進(jìn)了美國企業(yè)直接對(duì)外投資。

3．制定眾多對(duì)外投資促進(jìn)政策。美國的對(duì)外投資促進(jìn)政策，包括金融服務(wù)、稅收優(yōu)惠和鼓勵(lì)、對(duì)外信息服務(wù)及對(duì)外投資保險(xiǎn)等。投資鼓勵(lì)政策的基本出發(fā)點(diǎn)在于降低本國投資者在境外投資的風(fēng)險(xiǎn)。9祁歡：《美國對(duì)外投資政策法律研究》，載 《北京工商大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》2012年第3期。

4．建立強(qiáng)大的信息和服務(wù)支持體系。歐美發(fā)達(dá)國家與日本作為全球海外投資大國，建立了較為發(fā)達(dá)的信息和服務(wù)支持系統(tǒng)，為本國有意海外投資的企業(yè)提供投資東道國的全面信息，其中包括最重要的法律信息。

二、中國企業(yè) “走出去”遇到的法治障礙

自2000年正式提出 “走出去”戰(zhàn)略至今，中國在促進(jìn)和保護(hù)企業(yè)對(duì)外直接投資和發(fā)展國際化經(jīng)營的法治保障上做了大量的工作，在立法、信息服務(wù)、經(jīng)濟(jì)外交、國際化法律人才培養(yǎng)、法律服務(wù)專業(yè)團(tuán)隊(duì)建設(shè)等方面卓有成效，形成了今天企業(yè) “走出去”的大好局面。但是，相對(duì)于 “走出去”戰(zhàn)略的有效實(shí)施和企業(yè)對(duì)外投資的有效進(jìn)行對(duì)法治保障的更高要求來看，相對(duì)于發(fā)達(dá)國家和地區(qū)對(duì)本國企業(yè)對(duì)外投資的法治保障水平來看，法治建設(shè)還存在不少問題，制約著中國企業(yè)國際化經(jīng)營的發(fā)展。主要表現(xiàn)在：

（一）中國企業(yè) “走出去”的法律法規(guī)體系亟待完善

1.從國內(nèi)法來看，缺乏對(duì)外投資的統(tǒng)一立法，相關(guān)制度有待改進(jìn)或建立。目前中國尚未出臺(tái)對(duì)外投資的統(tǒng)一立法文件，僅有一些國務(wù)院各部委頒布的規(guī)章和條例。比如國務(wù)院頒布的 《關(guān)于投資體制改革的決定》（2004年），《國務(wù)院對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》（2004年），國家發(fā)展和改革委員會(huì)頒布的 《境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理辦法》（2014年），商務(wù)部頒布的 《境外投資管理辦法》（2014年），財(cái)政部制定的 《境外投資財(cái)務(wù)管理暫行辦法》（1996年），國家外匯管理局頒布的 《境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定》（2009年），商務(wù)部、國家統(tǒng)計(jì)局、國家外匯管理局關(guān)于印發(fā) 《對(duì)外直接投資統(tǒng)計(jì)制度》（2015年）等，其內(nèi)容主要涉及對(duì)外投資的審核、外匯、統(tǒng)計(jì)、稅收等管理制度。此外，從支持鼓勵(lì)企業(yè)開展境外投資方面，也有一系列的財(cái)政、信貸、外匯、保險(xiǎn)方面等配套措施，如原外經(jīng)貿(mào)部等部委頒發(fā)的 《境外加工貿(mào)易企業(yè)周轉(zhuǎn)外匯貸款貼息管理辦法》（1999年）、中國人民銀行等制定的 《關(guān)于支持境外加工貿(mào)易業(yè)務(wù)的信貸指導(dǎo)意見》（1999年）等。

從現(xiàn)行對(duì)外投資的立法現(xiàn)狀來看，還存在比較突出的問題：其一，立法層級(jí)不高，多停留在部門規(guī)章或其他規(guī)范性文件上。層級(jí)低的立法文件在制定的科學(xué)性和民主性，內(nèi)容的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性上難于與法律相比，多是應(yīng)急性、專門性、單一性等內(nèi)容的規(guī)定，變動(dòng)性大，企業(yè)需要根據(jù)規(guī)定的變化調(diào)整對(duì)外投資策略，影響投資實(shí)踐。其二，立法滯后，適應(yīng)性差。有些立法文件沒有隨著國際與國內(nèi)對(duì)外投資形勢(shì)的變化及時(shí)作出調(diào)整，還停留在上個(gè)世紀(jì)90年代的規(guī)定。對(duì)外投資的統(tǒng)一立法嚴(yán)重落后，與中國已成為世界第三大投資國的地位極不相稱，現(xiàn)行的單行立法難以表達(dá)出中國對(duì)外投資制度的基本面，難以對(duì)各種對(duì)外投資主體，在管理、保護(hù)、鼓勵(lì)和服務(wù)等方面做出全面、系統(tǒng)的規(guī)范。其三，立法內(nèi)容分散，適用難度加大。這與對(duì)外投資立法層級(jí)低密切相關(guān)。現(xiàn)行對(duì)外投資立法的制定者多為各業(yè)務(wù)主管部門，從自己管理的業(yè)務(wù)出發(fā)進(jìn)行管理文件的制定，導(dǎo)致對(duì)外投資立法內(nèi)容分散，且由于制定主體和制定時(shí)間不同，關(guān)注角度不同，這些文件之間就相同問題作出不一致規(guī)定，導(dǎo)致適用難度增大。其四，制度內(nèi)容不周全，存在規(guī)范盲區(qū)。現(xiàn)行對(duì)外投資立法多傾向于事前監(jiān)管，欠缺激勵(lì)、支持、保護(hù)、服務(wù)、事后監(jiān)管等內(nèi)容規(guī)定，例如尚沒有一部專門針對(duì)對(duì)外投資稅收管理的法律文件，鼓勵(lì)企業(yè)海外投資的稅收激勵(lì)形式單一，政策導(dǎo)向性弱。沒有采用國際上通用的延期納稅、再投資退稅、海外投資準(zhǔn)備金制度等間接稅收激勵(lì)形式，對(duì)企業(yè)海外投資和再投資的激勵(lì)不夠。對(duì)外投資的保險(xiǎn)制度也缺失。上述問題的存在，制約中國現(xiàn)行對(duì)外投資立法應(yīng)有的規(guī)范指引作用發(fā)揮，與中國突飛猛進(jìn)的對(duì)外投資格局不相適應(yīng)。

2.從國際法來看，已經(jīng)締結(jié)或參加的國際協(xié)定對(duì)對(duì)外投資保護(hù)的有效性不足。據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局網(wǎng)站顯示，截止2012年8月，我國已累計(jì)建立了160多個(gè)雙邊經(jīng)貿(mào)合作機(jī)制，簽訂了150多個(gè)雙邊投資協(xié)定，與五大洲的28個(gè)國家和地區(qū)建設(shè)了15個(gè)自貿(mào)區(qū)，已簽署10個(gè)自貿(mào)協(xié)定。此外，也締結(jié)了多個(gè)多邊投資協(xié)定，如 《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》（《華盛頓公約》）、《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（《漢城公約》）、WTO下的相關(guān)協(xié)議等。這些國際協(xié)定在保護(hù)中國企業(yè)對(duì)外投資方面發(fā)揮了一定的作用，但總體上有效性不夠。這些協(xié)定多為框架性協(xié)定，缺乏具體的細(xì)則，有的內(nèi)容還普遍陳舊，有些協(xié)議多從 “引資”、從中國作為投資東道國的角度加以設(shè)計(jì)，明顯落后于中國對(duì)外投資的實(shí)際需要，亟待修改和完善。10參見前引1王輝耀書，第178-179頁。

（二）統(tǒng)一法律服務(wù)平臺(tái)和法律咨詢機(jī)構(gòu)建設(shè)有待加強(qiáng)

對(duì)外投資的法律信息牽涉到企業(yè) “走出去”戰(zhàn)略的實(shí)施。要為企業(yè) “走出去”提供高層次的政策、咨詢、法律信息等方面的資源支持，加強(qiáng)對(duì)海外投資法律信息服務(wù)，為企業(yè)及時(shí)有效地提供有關(guān)法律、稅務(wù)、資信調(diào)查等方面的信息和商業(yè)性咨詢服務(wù)。11魏澄榮：《歐債危機(jī)與中國企業(yè) “走出去”的策略選擇》，載 《亞太經(jīng)濟(jì)》2012年第4期。世界上每一個(gè)國家或地區(qū)的政治體制、經(jīng)濟(jì)水平、社會(huì)結(jié)構(gòu)、宗教信仰、文化等等差異很大，有著各種潛規(guī)則、顯規(guī)則，如果企業(yè)家對(duì)國際業(yè)務(wù)接觸較少，在海外發(fā)展過程中，一旦不能根據(jù)所在國家的具體情況進(jìn)行調(diào)整，就容易把自己以往在國內(nèi)認(rèn)為較為有效的經(jīng)驗(yàn)運(yùn)用到國際化經(jīng)營中，導(dǎo)致不能正視當(dāng)?shù)氐姆ㄖ骗h(huán)境，形成法律風(fēng)險(xiǎn)。12王衛(wèi)東等：《中國企業(yè) “走出去”要防范法律風(fēng)險(xiǎn)》，載 《經(jīng)濟(jì)與法》2014年第1期。而這些情況單靠企業(yè)自身的實(shí)力很難把握，或雖能獲取卻需要耗費(fèi)大量的人力、物力、財(cái)力。對(duì)此，實(shí)力雄厚的大企業(yè)或許可以承受，但是對(duì)于中小企業(yè)恐怕就顯得勉為其難，據(jù)對(duì)百余家企業(yè)的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，企業(yè) “走出去”過程中對(duì)東道國的信息獲取很難。13辛紅：《有委員在全國政協(xié)社法委專題座談會(huì)提出建議企業(yè) “走出去”急需國家提供法治保障》，載 《法治周末》2016年1 月19日。這個(gè)時(shí)候政府和民間中介機(jī)構(gòu)的作用就突顯出來了。

在歐美等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，政府主導(dǎo)建立了較發(fā)達(dá)的情報(bào)信息支撐系統(tǒng)。美國主要通過國家行政機(jī)關(guān)或國內(nèi)特別機(jī)關(guān)、駐外使 （領(lǐng)）館的經(jīng)濟(jì)情報(bào)信息中心，通過聯(lián)合國開發(fā)署以及海外私人投資該公司等機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)對(duì)投資者的情報(bào)服務(wù)，以提高其投資效益。英國貿(mào)易投資總署負(fù)責(zé)對(duì)有海外投資愿望的企業(yè)提供快捷和權(quán)威的信息咨詢，幫助企業(yè)尋求項(xiàng)目機(jī)會(huì)；德國建立了由官方和民間共同組成的一個(gè)龐大的信息咨詢網(wǎng)絡(luò)和服務(wù)平臺(tái)；法國建立了各種官方或非官方的信息咨詢機(jī)構(gòu)，為法國企業(yè)進(jìn)行對(duì)外投資提供信息服務(wù)。14參見前引1王輝耀書，第35-36頁。

在推行企業(yè) “走出去”戰(zhàn)略過程中，我國政府越來越重視對(duì)外投資的公共服務(wù)，先后推出了一些信息服務(wù)措施。如外交部早在2000年就發(fā)布 《中國境外領(lǐng)事保護(hù)和服務(wù)指南》，商務(wù)部從2008年開始發(fā)布 《對(duì)外投資合作國別 （地區(qū)）指南》，還定期發(fā)布 《國別貿(mào)易投資環(huán)境報(bào)告》《國別投資經(jīng)營障礙報(bào)告》《對(duì)外投資國別產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向目錄》專題咨詢研究報(bào)告和指導(dǎo)文件，商務(wù)部官網(wǎng)上設(shè)有法規(guī)數(shù)據(jù)庫等。但總的來說，政府信息服務(wù)內(nèi)容的全面性、準(zhǔn)確性、時(shí)效性、針對(duì)性、綜合性還有待提升，官方主導(dǎo)的高水平、專業(yè)化的咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)還亟待培育。

（三）“走出去”企業(yè)對(duì)外投資權(quán)益的司法保護(hù)有待改進(jìn)

我國企業(yè)對(duì)外投資的過程中，常常因?yàn)檎?、法律、?jīng)濟(jì)、文化、宗教、企業(yè)自身的法律意識(shí)欠缺等諸多因素而發(fā)生糾紛。在解決爭議的訴訟中，我國企業(yè)深受美國長臂管轄制度的困擾，尤其是銀行。迄今為止，中國銀行、農(nóng)業(yè)銀行、工商銀行、建設(shè)銀行和交通銀行等在美國都設(shè)有分支機(jī)構(gòu)，美國法院就是以這些分支機(jī)構(gòu)為連接點(diǎn)，根據(jù)長臂管轄規(guī)則，將總行甚至是國內(nèi)分行都納入美國法院的管轄之中，使我國銀行左右為難、飽受訴累。15參見前引6，劉貴祥文。在長臂管轄制度下，中央和地方政府也未能逃脫被訴之災(zāi)，損害了我國政府的形象，浪費(fèi)了大量的政府資源。在仲裁中，很多中國企業(yè)也是敗多勝少，給中國企業(yè)帶來了巨大的損失，有些甚至倒閉。這些案例暴露出在 “走出去”企業(yè)對(duì)外投資糾紛的訴訟與仲裁中，中國司法保護(hù)的相關(guān)制度有欠缺，應(yīng)對(duì)措施不足，司法保護(hù)的能力尚需提高。

（四）“走出去”企業(yè)的國際化法律服務(wù)人才短缺

隨著全球經(jīng)濟(jì)治理和區(qū)域合作成為國際社會(huì)的主題，相關(guān)法律事務(wù)的全球化特征越來越顯著，貿(mào)易與投資領(lǐng)域法律規(guī)范趨同化日益明顯，進(jìn)程顯著加快，跨國法律事務(wù)日益增多，跨國訴訟和仲裁越來越普遍，對(duì)國際交往中能熟練運(yùn)用國際法和外國法，獨(dú)立處理有關(guān)法律問題的專門人才，有了更多需求。16黃清華：《中國企業(yè)海外并購的法律風(fēng)險(xiǎn)與對(duì)策之 “走出去”戰(zhàn)略與國際化復(fù)合型法律人才培養(yǎng)》，載 《中國保險(xiǎn)報(bào)》2011 年11月7日。

據(jù)報(bào)道，國內(nèi)外精通國際法律知識(shí)的法律顧問資源處于奇缺狀態(tài)。走出去企業(yè)希望政府重點(diǎn)培養(yǎng) “一帶一路”沿線國家法律制度精通的法律顧問團(tuán)隊(duì)，為 “走出去”企業(yè)提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)資源。17隋云燕：《實(shí)施“一帶一路”戰(zhàn)略法律服務(wù)如何走出去》，載 《新疆日?qǐng)?bào) （漢）》2015年12月7日第6版。專業(yè)法律服務(wù)人才的欠缺，嚴(yán)重制約到了我國企業(yè) “走出去”戰(zhàn)略的實(shí)施。

目前企業(yè) “走出去”所發(fā)生的大部分訴訟所聘請(qǐng)的幾乎是國外律師，不可否認(rèn)，國外的律師專業(yè)化程度高、管理水平高、法律服務(wù)意識(shí)強(qiáng)，但是他們也有 “軟肋”。比如成本，歐美律師要價(jià)是國內(nèi)律師的好幾倍；其次，對(duì)中國的了解，國外律師盡管通曉國際慣例，但深諳中國國情的卻為數(shù)不多，為此，我國必須培養(yǎng)本國優(yōu)秀的涉外法律人才，為企業(yè)的國際化經(jīng)營提供服務(wù)。

（五）“走出去”企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)和能力欠缺

法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)不強(qiáng)和能力欠缺是 “走出去”企業(yè)國際化經(jīng)營失敗或失利的通病。有些企業(yè)對(duì)外投資中沒有深入調(diào)查相關(guān)合作方或者目標(biāo)公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、組織形式、資產(chǎn)權(quán)屬、重大糾紛、經(jīng)營情況和資信狀況等信息，沒有對(duì)項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行全面識(shí)別、評(píng)價(jià)，提出專業(yè)的法律意見，就盲目地上馬，以為只要項(xiàng)目到手了，后續(xù)工作就好辦，殊不知，當(dāng)企業(yè)簽訂合同的哪一刻起，法律風(fēng)險(xiǎn)就已經(jīng)并存，很多案例一旦觸碰到這些問題，付出的代價(jià)也是正常的好幾倍。

2008年中鋁收購力拓案，本質(zhì)上是因并購交易雙方目的的不同，加上礦業(yè)本身是涉及國家戰(zhàn)略安全，在媒體大肆渲染之后，中鋁收購的目的飽受爭議，并引起澳大利亞政府以及被收購企業(yè)員工的強(qiáng)烈反感，最終并購失敗，造成巨大虧損。此案是因前期對(duì)政治、法律因素過于輕視而導(dǎo)致投資失敗的經(jīng)典案例，教訓(xùn)值得深思。

三、完善中國企業(yè) “走出去”法治保障的對(duì)策建議

（一）完善中國企業(yè) “走出去”的法律法規(guī)體系

1.完善企業(yè) “走出去”的國內(nèi)法律法規(guī)體系。盡快制定 《對(duì)外投資法》，為企業(yè)對(duì)外投資經(jīng)營提供統(tǒng)一的、系統(tǒng)的、權(quán)威的基本法律。其內(nèi)容涵蓋：對(duì)外投資的主體和形式、對(duì)外投資的主管機(jī)關(guān)及其職責(zé)、對(duì)外投資的行業(yè)與地區(qū)、對(duì)外投資的融資、外匯、稅收、保險(xiǎn)、信息服務(wù)、監(jiān)督管理、法律責(zé)任等。在 《對(duì)外投資法》的統(tǒng)領(lǐng)下，通過單行法律或行政法規(guī)就對(duì)外投資的外匯、稅收、融資、保險(xiǎn)、監(jiān)管進(jìn)行專門立法，形成系統(tǒng)全面的對(duì)外投資立法體系。

2．積極締結(jié)和完善雙邊或多邊投資保障協(xié)議。針對(duì)中國 “走出去”企業(yè)在不同國家和地區(qū)國際化經(jīng)營中所面對(duì)的具體風(fēng)險(xiǎn)和法治保護(hù)要求，從有效保障出發(fā)，對(duì)已經(jīng)締結(jié)的雙邊投資保護(hù)協(xié)定加強(qiáng)修訂和完善，強(qiáng)化對(duì)我國走出去企業(yè)保護(hù)的內(nèi)容，包括盡可能擴(kuò)大適用范圍、爭取更多的同等待遇，甚至在因戰(zhàn)爭、政變、暴亂等突發(fā)事件造成損失賠償上的最惠國待遇，以及例外情況下的東道國絕對(duì)補(bǔ)償義務(wù)，加強(qiáng)資本金和利潤自由匯出的保障，優(yōu)化協(xié)議實(shí)施的監(jiān)督機(jī)制等。對(duì)于尚未締結(jié)雙邊投資協(xié)定的國家和地區(qū)，要結(jié)合國家 “走出去”戰(zhàn)略的部署，加強(qiáng)同國家重點(diǎn)投資區(qū)域內(nèi)的國家和地區(qū)的外交談判，盡快商簽有關(guān)協(xié)定。對(duì)于我國已經(jīng)參加的多邊投資保障協(xié)議，要充分利用有利于對(duì)外投資保障的制度和機(jī)制，比如 《漢城公約》中的對(duì)外投資保險(xiǎn)制度、爭端解決機(jī)制，《華盛頓公約》、WTO協(xié)定所確立的爭端解決機(jī)制，更為有效地防范和化解對(duì)外投資中的法律風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)投資者合法權(quán)益。同時(shí)，也要積極參與多邊投資協(xié)定的制定，在公約的制定中爭取話語權(quán)，為我國對(duì)外投資者的立法保護(hù)爭取更大的空間。

（二）加緊 “走出去”法律信息服務(wù)平臺(tái)及咨詢機(jī)構(gòu)的建設(shè)

借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，將法律信息服務(wù)平臺(tái)建設(shè)和咨詢機(jī)構(gòu)的建設(shè)納入到國家提升信息服務(wù)能力的整體建設(shè)思路中，以政府為主導(dǎo)，充分發(fā)揮民間組織、機(jī)構(gòu)的力量，共同應(yīng)對(duì)走出去企業(yè)獲取對(duì)外投資信息的需求，從源頭上防范對(duì)外投資的風(fēng)險(xiǎn)。具體來說：其一，由海外投資委員會(huì)牽頭，聯(lián)合各相關(guān)部委和我國駐外使領(lǐng)館，搜集、篩選對(duì)外投資相關(guān)信息，包括政治、經(jīng)濟(jì)、政策、法律、文化、外匯、金融等多方面的信息，建設(shè)一個(gè)強(qiáng)大的、全面的、權(quán)威的、規(guī)范的、及時(shí)更新的 “數(shù)據(jù)庫”，免費(fèi)向社會(huì)開放，方便查閱。其二，提升海外投資委員會(huì)以及地方政府主導(dǎo)的咨詢機(jī)構(gòu)的法律服務(wù)能力。其三，政府遴選對(duì)外投資法律服務(wù)業(yè)務(wù)能力強(qiáng)的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等中介組織加以扶持，打造一支在對(duì)外投資法律咨詢、爭端解決中實(shí)力雄厚、國際化水平高的專業(yè)化法律服務(wù)隊(duì)伍。

（三）加強(qiáng)中國企業(yè)“走出去”的司法保護(hù)

根據(jù)中國 “走出去”企業(yè)對(duì)外投資爭端在東道國面臨不同的司法問題，發(fā)揮國家、法院、企業(yè)等多方面的能動(dòng)性，加強(qiáng)研究，充分利用國際公約、東道國法律中對(duì)我有利的規(guī)定加以應(yīng)對(duì)，國家要加強(qiáng)同相關(guān)國家的外交談判，締約司法合作協(xié)議，通過國內(nèi)立法明確我國對(duì)相關(guān)司法問題的態(tài)度，盡可能排除東道國的司法干涉，保護(hù) “走出去”企業(yè)的合法投資權(quán)益。具體來說：其一，針對(duì)美國的長臂管轄，一是在司法文書送達(dá)、司法協(xié)助、外國仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等方面，要求美國法院遵守 《海牙送達(dá)公約》《海牙取證公約》以及 《紐約公約》等協(xié)議；二是就中美司法沖突問題，國家出面尋求與美國建立司法協(xié)助機(jī)制，確定跨境取證、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)等做法。三是通過國內(nèi)立法明確在美金融分支機(jī)構(gòu)的獨(dú)立法律地位及其相關(guān)行為的法律后果，強(qiáng)調(diào)在美金融分支機(jī)構(gòu)不能調(diào)取國內(nèi)總行和其他分支機(jī)構(gòu)的信息，后者未經(jīng)合法程序不得直接協(xié)助外國法院執(zhí)行司法文書。其二，對(duì)于“走出去”企業(yè)的外國仲裁，一是法院要運(yùn)用我國仲裁司法審查制度，從嚴(yán)把握外國仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行問題，從爭端的可仲裁與否、仲裁協(xié)議的有效與否、仲裁程序的合約與否等方面加以審查，通過確認(rèn)仲裁協(xié)議無效、撤銷仲裁裁決或者不予執(zhí)行或不予承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決等，達(dá)到保護(hù)投資者權(quán)益的目的。二是引導(dǎo) “走出去”企業(yè)增強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，在仲裁協(xié)議的締結(jié)時(shí)盡可能選擇對(duì)我有利的仲裁機(jī)構(gòu)，在發(fā)生仲裁時(shí)要積極出庭應(yīng)對(duì)，讓仲裁員能夠在聽取雙方的辯論的情況下做出合理的判斷和正確的裁決。

（四）加快國際化法律服務(wù)人才的培養(yǎng)與供給

當(dāng)前，加快國際化法律服務(wù)人才隊(duì)伍的建設(shè)刻不容緩。為此，其一，從學(xué)校層面，鼓勵(lì)探索國際化法律人才培養(yǎng)的新機(jī)制，可以通過采用校企聯(lián)合進(jìn)行訂單式培養(yǎng)，也可以通過國際聯(lián)合辦學(xué)，讓本科生、研究生在就讀期間就可以到國外高校學(xué)習(xí)1至3年不等，提高法律學(xué)習(xí)的國際化水平。其二，從政府和行業(yè)組織層面，可以通過從高校、科研院所、人民法院、律師行業(yè)等單位和行業(yè)中選拔國際化法律專業(yè)人才，圍繞中國企業(yè) “走出去”“一帶一路”沿線國家進(jìn)行投資中急迫需要的法律服務(wù)，進(jìn)行定向精準(zhǔn)培訓(xùn)，為“走出去”戰(zhàn)略實(shí)施提供更多的高水平的國際化法律人才。政府也可以通過人才培養(yǎng)支持計(jì)劃，選派優(yōu)秀的研究生到國外攻讀學(xué)位來加大國際化人才培養(yǎng)的力度。其三，從外國到中國學(xué)習(xí)法律、政治、經(jīng)濟(jì)等專業(yè)的留學(xué)生中選聘人才，從外國引進(jìn)國際化法律人才，以緩解我國國際化法律人才的短缺狀況。

（五）增強(qiáng) “走出去”企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)和能力

中國企業(yè)國際化經(jīng)營遇到的法律風(fēng)險(xiǎn)既來自于外部因素，也來自于內(nèi)部因素。外因必須通過內(nèi)因起作用，所以，中國企業(yè)在對(duì)外投資經(jīng)營中，只要增強(qiáng)自身法律意識(shí)，提高法律風(fēng)險(xiǎn)防范能力，就可以避免許多不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)。其一，進(jìn)一步增強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)。中國企業(yè)境外投資風(fēng)險(xiǎn)的防范應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持 “事前預(yù)防、事中控制、事后補(bǔ)救”的原則，并 “以防為主”。要對(duì)投資所在國的外資準(zhǔn)入制度、公司法律框架、稅務(wù)體制、勞動(dòng)法律制度、環(huán)保要求、外匯管制要求等與企業(yè)運(yùn)營和收益密切相關(guān)的法律法規(guī)做詳盡的調(diào)研和確認(rèn)。要對(duì)被投資主體或目標(biāo)資產(chǎn)的法律進(jìn)行調(diào)查，做到知己知彼。其二，要樹立規(guī)則意識(shí)和依法合規(guī)經(jīng)營理念。要立足于充分發(fā)揮法制工作對(duì)企業(yè)國際化經(jīng)營的支撐保障作用，注重掌握運(yùn)用國際規(guī)則，遵守所在國家法律以及我國關(guān)于對(duì)外投資、境外國有資產(chǎn)管理的法律法規(guī)和規(guī)章制度。不斷提高運(yùn)用法律思維、法律手段解決國際化經(jīng)營遇到的各種復(fù)雜疑難問題的能力。18《關(guān)于加強(qiáng)中央企業(yè)國際化經(jīng)營中法律風(fēng)險(xiǎn)防范的指導(dǎo)意見》（國資發(fā)法規(guī) 〔2013〕237號(hào)），國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)文件。其三，健全法律風(fēng)險(xiǎn)防范責(zé)任追究制度。不管職位有多高，貢獻(xiàn)有多大，違法必究，防止有些人利用對(duì)外投資的機(jī)會(huì)，與海外不法分子勾結(jié)，侵蝕國有資產(chǎn)，造成國有資產(chǎn)流失。

總之，中國企業(yè) “走出去”的勢(shì)頭已經(jīng)銳不可當(dāng)，無論走出去企業(yè)自身順利發(fā)展的客觀要求，還是域外支持和保護(hù)企業(yè)國際化經(jīng)營的經(jīng)驗(yàn)啟示，中國企業(yè) “走出去”都亟待法治保障。然而，中國企業(yè) “走出去”還面臨著各種法治障礙，包括中國企業(yè) “走出去”的法律法規(guī)體系亟待完善，統(tǒng)一法律服務(wù)平臺(tái)和法律咨詢機(jī)構(gòu)建設(shè)有待加強(qiáng)，“走出去”企業(yè)對(duì)外投資權(quán)益的司法保護(hù)有待改進(jìn)，“走出去”企業(yè)的國際化法律服務(wù)人才短缺，“走出去”企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)和能力欠缺。消除法治障礙，加強(qiáng)法治保障是一項(xiàng)龐大的系統(tǒng)工程，需要多管齊下，完善中國企業(yè) “走出去”的法律法規(guī)體系，加緊 “走出去”法律信息服務(wù)平臺(tái)及咨詢機(jī)構(gòu)的建設(shè)，加強(qiáng)中國企業(yè) “走出去”的司法保護(hù)，加快國際化法律服務(wù)人才的培養(yǎng)與供給，增強(qiáng) “走出去”企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)和能力。

（責(zé)任編輯：夏金萊）

*王榮珍，廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授，“走出去”戰(zhàn)略下涉外法律研究服務(wù)中心研究員；孔秋廉，廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)碩士研究生。