曾粵興 賈 凌

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《刑法修正案（九）》有關(guān)腐敗犯罪規(guī)定評(píng)述

曾粵興 賈 凌*

摘 要：在歷時(shí)十個(gè)月的熱議和討論后，《刑法修正案（九）》 （以下簡(jiǎn)稱(chēng)《修九》）終于審議通過(guò)。從1997年全面修訂《刑法》至今，社會(huì)各界對(duì)《刑法》修訂內(nèi)容的關(guān)注從未達(dá)到如此高度。而根據(jù)公平正義與社會(huì)適應(yīng)性這兩條法律評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，應(yīng)該說(shuō)，《修九》對(duì)《刑法》有關(guān)腐敗犯罪的修訂，技術(shù)上是失敗的，策略上是失當(dāng)?shù)模炼仁趋龅摹?/p>

關(guān)鍵詞：《刑法修正案（九）》 腐敗犯罪 技術(shù) 策略

歷時(shí)十個(gè)月的熱議和討論后，第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十六次會(huì)議審議通過(guò)了《刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《修九》）。這是97《刑法》公布之后最大規(guī)模修訂《刑法》。其間，媒體與學(xué)界紛紛發(fā)表了評(píng)價(jià)，有的將其內(nèi)容概括為七大亮點(diǎn)或七大變化，即推進(jìn)死刑改革、強(qiáng)化反恐刑法、完善網(wǎng)絡(luò)犯罪、加強(qiáng)人權(quán)保護(hù)、完善反腐刑法、懲治背信犯罪、維護(hù)社會(huì)秩序。①趙秉志：《中國(guó)刑法的最新修正》，載《法治研究》2015年第6期。有的概括為十大看點(diǎn)，即：九項(xiàng)罪名可免死、加大對(duì)腐敗犯罪懲治力度、加大對(duì)恐怖主義懲治力度、維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)安全、強(qiáng)制猥褻男性將入刑、保姆虐待老人孩子將入刑、對(duì)收買(mǎi)被拐賣(mài)婦女兒童者加重處罰、代考屬犯罪行為、使用假身份證屬犯罪、公路客運(yùn)嚴(yán)重超載、超速列入危險(xiǎn)駕駛罪。無(wú)論七大亮點(diǎn)說(shuō)抑或十大看點(diǎn)說(shuō)，都將有關(guān)腐敗犯罪的規(guī)定置于前列。與此同時(shí)，刑法學(xué)界、律師界、警界乃至社會(huì)輿論給予了高度關(guān)注，贊揚(yáng)聲、質(zhì)疑聲、反對(duì)聲此起彼伏，在筆者印象中，從1997年全面修訂《刑法》至今，社會(huì)各界對(duì)《刑法》修訂內(nèi)容的關(guān)注從未達(dá)到如此高度。

按照某些學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)，法律必須被敬仰而不應(yīng)成為批判的靶子，似乎評(píng)價(jià)立法就只能吟唱贊歌，筆者對(duì)此不以為然。法治意味著良法之治，這是亞里斯多德影響全世界的名言。盲目敬仰法律，可能催生法律的暴政，研究過(guò)希特勒時(shí)代德國(guó)刑事法律的人都不可能否定這一結(jié)論。對(duì)法律進(jìn)行深入的研究，有助于發(fā)現(xiàn)立法中的各種問(wèn)題從而進(jìn)一步完善法律，促成良法之治，因此，評(píng)價(jià)法律應(yīng)當(dāng)是法律工作者的本分。當(dāng)然，這涉及到評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。但是，能不能評(píng)價(jià)是權(quán)利問(wèn)題，如何評(píng)價(jià)是價(jià)值觀(guān)問(wèn)題和能力問(wèn)題。

需要說(shuō)明的是，為使讀者包括同仁了解本文的基本學(xué)術(shù)立場(chǎng)和價(jià)值原則，以便在共同的話(huà)語(yǔ)平臺(tái)上討論《修九》的利弊得失，筆者需要說(shuō)明：本文評(píng)價(jià)該法律的基本標(biāo)準(zhǔn)有兩條：一是公平正義，二是社會(huì)適應(yīng)性。對(duì)于公平正義，學(xué)界與社會(huì)大眾的認(rèn)識(shí)一樣五彩繽紛，本文主要是在秩序維護(hù)與人權(quán)保障之間尋找相對(duì)的平衡點(diǎn)這一意義上使用“公正”一詞，其次是以是否符合刑法基本原理、立法理由是否具有邏輯自洽力為判斷標(biāo)準(zhǔn)，其間必然涉及立法技術(shù)問(wèn)題。而所謂“社會(huì)適應(yīng)性”，即具體的條文是否滿(mǎn)足社會(huì)公共治理的需求。這兩條標(biāo)準(zhǔn)合起來(lái)即法律條文是否妥當(dāng)滿(mǎn)足社會(huì)公共治理的需要。這一標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)上大體可以稱(chēng)為立法科學(xué)性標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)衡量，《修九》對(duì)《刑法》有關(guān)腐敗犯罪的修訂，技術(shù)上是失敗的，策略上是失當(dāng)?shù)模炼仁趋龅摹?/p>

一、亮度黯淡

“亮點(diǎn)”一詞，是指發(fā)出亮光的點(diǎn)，比喻美好的、值得稱(chēng)道的事物。在立法中被用來(lái)指有特色且值得肯定的內(nèi)容。在貪腐盛行、道德崩壞、誠(chéng)信喪失、國(guó)家機(jī)關(guān)公信力下降、腐敗已經(jīng)嚴(yán)重危及政權(quán)穩(wěn)定的時(shí)代背景下，《刑法修正案（九）》對(duì)腐敗犯罪的規(guī)定可謂應(yīng)運(yùn)而生，及時(shí)回應(yīng)了公共治理和社會(huì)需求，當(dāng)然具有充足的立法必要性。必要性與可行性，是包括刑事立法在內(nèi)的任何法律的制定與完善應(yīng)當(dāng)具備的底線(xiàn)要素。僅僅具備這兩個(gè)要素，不足于成其為“亮點(diǎn)”，是否具有特色且值得稱(chēng)道，方可稱(chēng)為“亮點(diǎn)”。“特色”不獨(dú)指人無(wú)我有即其他國(guó)家沒(méi)有而本國(guó)立法獨(dú)有，也可泛指過(guò)去立法欠佳而經(jīng)過(guò)修正已經(jīng)完善或者比較完善，新法較之于舊法有所突破，或者在罪狀的描述涉及上、或者在刑種或者刑度的設(shè)計(jì)上體現(xiàn)出某種智慧，都可稱(chēng)之為“亮點(diǎn)”。因?yàn)樾谭ㄊ侨祟?lèi)歷史的結(jié)晶，是公共治理經(jīng)驗(yàn)的提煉。把哪些行為納入刑事法網(wǎng)以及如何納入法網(wǎng)，在統(tǒng)一法律體系內(nèi)有共同的經(jīng)驗(yàn)可資借鑒甚至移植，即使法系不同，也會(huì)產(chǎn)生或者形成共同的規(guī)范或者類(lèi)似的判例規(guī)則。因此，追求規(guī)范的獨(dú)有性，與公共治理面臨共同問(wèn)題的規(guī)律性存在一定差距，很難成為立法追求的一種價(jià)值目標(biāo)。簡(jiǎn)言之，“亮點(diǎn)”可以簡(jiǎn)稱(chēng)為值得肯定的特點(diǎn)。

審閱《修九》關(guān)于腐敗犯罪的規(guī)定，筆者認(rèn)為“亮點(diǎn)”是黯淡的。

由于缺乏法制先行的理念，我國(guó)大陸經(jīng)濟(jì)上的改革開(kāi)放特別是向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的邁進(jìn)，是在嚴(yán)重缺乏制度準(zhǔn)備的情況下“摸著石頭過(guò)河”，政治體制上的改革開(kāi)放又是在缺乏權(quán)力制約理念和制度安排下進(jìn)行的，因此，一方面，經(jīng)濟(jì)發(fā)展取得了巨大成就，另一方面，貪污腐敗違法犯罪逐步蔓延。為了嚴(yán)密法網(wǎng)，有效遏制腐敗犯罪，立法機(jī)關(guān)對(duì)《刑法》作了多次修訂，比如，2002年4月28日，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》，對(duì)挪用公款罪進(jìn)行了適度修改；2009年2月28日通過(guò)《刑法修正案（七）》（簡(jiǎn)稱(chēng)修七），增設(shè)了利用影響力受賄罪，把國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，通過(guò)該國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為規(guī)定為犯罪。此外，最高司法機(jī)關(guān)直接圍繞貪污腐敗犯罪發(fā)布的司法解釋不下十個(gè)。這種密度，至少說(shuō)明認(rèn)定貪腐犯罪存在相當(dāng)困難，否則哪會(huì)需要這么多的司法解釋。而認(rèn)定困難，足以說(shuō)明立法存在難解的困惑。這些困惑主要有：

第一，貪污罪、受賄罪屬于數(shù)額犯，犯罪數(shù)額是衡量情節(jié)程度的主要標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)原《刑法》規(guī)定，個(gè)人貪污、受賄數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。其隱含的意思是：犯罪數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，基準(zhǔn)刑就是十年有期徒刑；罪責(zé)刑的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)大致為一萬(wàn)元一年徒刑。盡管一些學(xué)者通過(guò)實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)這類(lèi)犯罪的量刑十分混亂，難以總結(jié)出規(guī)律。但是，人們至少發(fā)現(xiàn)東部地區(qū)近十年判處的貪污受賄案件，犯罪數(shù)額在一千萬(wàn)元以?xún)?nèi)的，一般不會(huì)超過(guò)15年徒刑，西部地區(qū)大致減半。換言之，犯罪數(shù)額為十萬(wàn)、幾十萬(wàn)的，量刑結(jié)果與犯罪數(shù)額為幾百萬(wàn)的一樣。這種審判結(jié)果無(wú)異于告訴人們：要干就多干一點(diǎn)，干少了劃不來(lái)！司法出現(xiàn)如此引導(dǎo)效果，說(shuō)明立法不善，非改不可。

第二，行賄罪、受賄罪的構(gòu)成要件過(guò)于復(fù)雜，既要求行賄人“為謀取不正當(dāng)利益”，又要求受賄人“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”，不僅讓司法工作者難以判斷其究竟是主觀(guān)意圖還是客觀(guān)行為表現(xiàn)，而且難以判斷哪些屬于正當(dāng)利益、哪些屬于不正當(dāng)利益。一個(gè)突出的問(wèn)題就是：在一些地區(qū)，單位或者單位負(fù)責(zé)人為討要被拖欠已久的工程款，不得不付出“心意”時(shí)，也被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為“謀取不正當(dāng)利益”。

第三，實(shí)踐中賄賂的內(nèi)容早已超出財(cái)物范疇，以身體換“政治上的進(jìn)步”、經(jīng)濟(jì)上的利益的現(xiàn)象司空見(jiàn)慣，且危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出財(cái)物賄賂，但性賄賂一直無(wú)法入罪，致使以性行賄者受益、笑納性賄賂者得不到合理懲處。

第四，貪腐犯罪屬于貪財(cái)圖利犯罪，為達(dá)到特殊預(yù)防的目的，一定程度的“以其人之道還治其人之身”是非常必要的，即“對(duì)那些大發(fā)他人之財(cái)?shù)娜藨?yīng)該剝奪他們的部分財(cái)產(chǎn)”，不僅要追繳其犯罪所得，而且應(yīng)判處其罰金，讓其得不償失，時(shí)?？紤]犯罪成本高于收益而不愿意重蹈覆轍，然而，在原《刑法》中，大部分貪利型犯罪都已經(jīng)配置了罰金刑，而貪腐犯罪卻成為例外。

第五，普通受賄、斡旋受賄和利用影響力受賄都可能構(gòu)成犯罪，對(duì)前兩種犯罪的主體行賄也可能構(gòu)成犯罪，但恰恰向利用影響力受賄者行賄不可能構(gòu)成犯罪——因?yàn)榉o(wú)明文規(guī)定不為罪。這明顯屬于法律的漏洞，需要彌補(bǔ)。

《修九》對(duì)貪污賄賂犯罪作了以下修訂：

十、將刑法第164條第1款修改為：“為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。”

四十四、將刑法第383條修改為：“對(duì)犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：

“（一）貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

“（二）貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

“（三）貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

“對(duì)多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰。

“犯第1款罪，在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行、真誠(chéng)悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕處罰。

“犯第1款罪，有第三項(xiàng)規(guī)定情形被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行2年期滿(mǎn)依法減為無(wú)期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋?！?/p>

四十五、將刑法第390條修改為：“對(duì)犯行賄罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受重大損失的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！?/p>

四十六、在刑法第390條后增加一條，作為第390條之一：“為謀取不正當(dāng)利益，向國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，或者向離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人行賄的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受重大損失的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處7年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。

“單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！?/p>

四十七、將刑法第391條第1款修改為：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體以財(cái)物的，或者在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，給予各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。”

四十八、將刑法第392條第1款修改為：“向國(guó)家工作人員介紹賄賂，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！?/p>

四十九、將刑法第393條修改為：“單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄，或者違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員以回扣、手續(xù)費(fèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有的，依照本法第389條、第390條的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

歸納起來(lái)，其修訂變化主要是：

1.廢除了以犯罪數(shù)額為貪污賄賂犯罪主要情節(jié)的立法模式，改為抽象的數(shù)額+其他情節(jié)的綜合標(biāo)準(zhǔn)模式，這種模式的實(shí)質(zhì)是“立法定性、司法定量”，將具體的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)授權(quán)最高司法機(jī)關(guān)通過(guò)司法解釋量化；

2.增設(shè)了對(duì)有影響力的人行賄罪，完善了懲治腐敗犯罪的刑事法網(wǎng)；

3.對(duì)“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”以外的貪污受賄犯罪配置了罰金刑；

4.將行賄罪最高刑由15年徒刑提高到無(wú)期徒刑；

5.對(duì)判處死刑緩期2年執(zhí)行巨額腐敗犯罪增加規(guī)定：減為無(wú)期徒刑后，可以同時(shí)決定終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。

第一個(gè)變化，消除了定量式立法帶來(lái)的立法嚴(yán)重滯后于社會(huì)發(fā)展的弊端，不僅可以避免經(jīng)常動(dòng)用立法資源削減其滯后程度帶來(lái)的立法成本過(guò)高問(wèn)題，而且可以適度避免司法不公問(wèn)題。例如，1982年原廣東省海陸豐地委書(shū)記王仲被判處死刑，受賄金額僅僅是六萬(wàn)元；本世紀(jì)初，一大批受賄金額超過(guò)六千萬(wàn)元的貪官也只領(lǐng)受了無(wú)期徒刑；如今，腐敗金額超過(guò)六億元的也可能被判處死刑但緩期兩年執(zhí)行。金額懸殊之大，令人噓吁不已。而授權(quán)司法機(jī)關(guān)制定將腐敗犯罪之定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)具體化，可以根據(jù)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r適時(shí)修訂標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上削弱社會(huì)公眾因時(shí)間流逝感受的司法不公，可以肯定為立法亮點(diǎn)，不過(guò)，司法解釋能否填平貪腐數(shù)十萬(wàn)元與數(shù)千萬(wàn)元之間的量刑坎坷，特別是能否填平腐敗犯罪與其他數(shù)額犯之間刑罰配置與適用的鴻溝，實(shí)在令人生疑。

第二、三這兩個(gè)變化，屬于修補(bǔ)立法漏洞，具有合理性和正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)肯定為立法亮點(diǎn)。

對(duì)于第四個(gè)變化，從對(duì)合犯（包括非典型對(duì)合犯）原理判斷，既然“一個(gè)巴掌拍不響”，行賄與受賄相輔相成，相互依賴(lài)，適當(dāng)加重對(duì)行賄罪的刑罰配置，邏輯上當(dāng)無(wú)問(wèn)題，姑且算一個(gè)亮點(diǎn)。但在社會(huì)適應(yīng)性方面，可能存在手段目的與實(shí)施效果之間的背反。下文將作出分析。

對(duì)于第五點(diǎn)，很多人歡欣鼓舞，認(rèn)為加重了對(duì)巨貪巨腐的處罰力度。陳忠林教授認(rèn)為這是為放縱官員犯罪、加重對(duì)百姓處罰的惡法。②這是陳忠林先生在2015年全國(guó)刑法學(xué)術(shù)會(huì)議上的發(fā)言。趙秉志教授等委婉指出：“一方面對(duì)于原本判處死緩的貪污受賄犯罪如果規(guī)定死緩2年期滿(mǎn)后減為無(wú)期徒刑，不得再減刑和假釋進(jìn)而予以終身監(jiān)禁，這在一定程度上是加重了對(duì)死緩犯的刑罰嚴(yán)厲性；但從另一方面看，若是對(duì)本來(lái)最該判處死刑立即執(zhí)行的貪污受賄犯罪適用死緩并最終轉(zhuǎn)化成終身監(jiān)禁，又有寬大的精神。因而可以說(shuō)是對(duì)嚴(yán)重貪污受賄犯罪之處罰融寬嚴(yán)相濟(jì)于一體的舉措?！雹圳w秉志主編：《〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）〉理解與適用》，中國(guó)法制出版社2015年版，第330頁(yè)。

筆者認(rèn)為：結(jié)合對(duì)谷俊山的判決來(lái)看，它開(kāi)了“巨貪巨腐免死”的口子；搞亂了無(wú)期徒刑與終身監(jiān)禁的性質(zhì)；隱含了對(duì)巨貪巨腐可以保外就醫(yī)的意思，必將導(dǎo)致百姓對(duì)反腐敗刑事司法的大面積失望。

此外，腐敗犯罪屬于非暴力犯罪，依理不應(yīng)配置死刑，這和毒品犯罪不應(yīng)配置死刑一個(gè)道理。同時(shí)，死刑對(duì)遏制這兩類(lèi)犯罪沒(méi)有實(shí)際作用，這從其大幅攀升的犯罪率即可得出結(jié)論。何不趁勢(shì)取消腐敗犯罪的死刑呢？有些學(xué)者認(rèn)為，保留腐敗犯罪的死刑可以彰顯黨和政府反腐敗的決心和態(tài)度。但是，高官巨貪如谷俊山之流貪腐數(shù)十億都不會(huì)判死刑立即執(zhí)行，這樣的死刑立法對(duì)民眾而言無(wú)異于立法者自己掌臉。也許會(huì)說(shuō)，人家有立功甚至重大立功表現(xiàn)，依法可以免死。但我們應(yīng)該正視的問(wèn)題是：高官巨貪的地位決定了掌握別人秘密的可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于小官巨貪，因此，立功對(duì)其而言易如反掌，對(duì)小官巨貪反而存在困難。難道我們要讓民眾感受高官巨貪免死而小官巨貪該死的司法效果嗎？在宣示態(tài)度與追求效果之間究竟應(yīng)該如何取舍，恐怕不必多說(shuō)什么了吧！

二、立法技術(shù)失敗

立法技術(shù)，是指在整個(gè)立法過(guò)程中產(chǎn)生和利用的經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)和操作技巧，廣義上包括立法體制確立和運(yùn)行技術(shù)、立法程序形成和進(jìn)行技術(shù)、立法表達(dá)技術(shù)等，狹義上指立法表達(dá)技術(shù)，包括（1）規(guī)范性法律文件的內(nèi)部結(jié)構(gòu)、外部形式、概念的語(yǔ)言表達(dá)、文體的選擇技術(shù)等；（2）法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)和分類(lèi)技術(shù)；（3）法律文件規(guī)范化和系統(tǒng)化技術(shù)。④參見(jiàn)沈宗靈主編：《法理學(xué)》（第二版），北京大學(xué)出版社2003年版，第273頁(yè)。本文從狹義上使用這一術(shù)語(yǔ)。

《修九》關(guān)于腐敗犯罪的規(guī)定，緣何在立法技術(shù)上是失敗的？這么多學(xué)者、國(guó)家機(jī)關(guān)和人大常委參與制定的法律，如此評(píng)價(jià)，是否妄議？且看分析：

（一）導(dǎo)致《刑法》總則體系即內(nèi)部結(jié)構(gòu)失衡

《修九》關(guān)于“終身監(jiān)禁”的規(guī)定，勢(shì)必造成《刑法》總則體系即內(nèi)部結(jié)構(gòu)失衡。

第一，我國(guó)《刑法》和《監(jiān)獄法》都規(guī)定，被關(guān)押的罪犯必須實(shí)行勞動(dòng)改造。我國(guó)《監(jiān)獄法》第3條明確規(guī)定：“監(jiān)獄對(duì)罪犯實(shí)行懲罰和改造相結(jié)合、教育和勞動(dòng)相結(jié)合的原則，將罪犯改造成為守法公民?！钡?條也規(guī)定：“監(jiān)獄對(duì)罪犯應(yīng)當(dāng)依法監(jiān)管，根據(jù)改造罪犯的需要，組織罪犯從事生產(chǎn)勞動(dòng)，對(duì)罪犯進(jìn)行思想教育、文化教育、技術(shù)教育。”也就是說(shuō)，徒刑均以勞動(dòng)改造和教育改造為基本內(nèi)容，而監(jiān)禁與徒刑的主要區(qū)別在于被監(jiān)禁者無(wú)需以勞動(dòng)改造為基本內(nèi)容。

第二，搞亂了無(wú)期徒刑與終身監(jiān)禁的性質(zhì)。無(wú)期徒刑與終身監(jiān)禁并處，邏輯上存在矛盾。當(dāng)然，中國(guó)化之后的終身監(jiān)禁，也可以被解釋為“關(guān)押、勞改、教育一輩子直至死亡或特赦”

對(duì)于是否“搞亂了無(wú)期徒刑與終身監(jiān)禁的性質(zhì)”問(wèn)題，法工委刑法室臧鐵偉副主任在新聞發(fā)布會(huì)上的解釋是：終身監(jiān)禁不是刑罰，只是一種措施。問(wèn)題是：全球刑法中的終身監(jiān)禁都是刑罰，為何來(lái)到中國(guó)就改變了性質(zhì)？并且，既然無(wú)期徒刑可以附加終身監(jiān)禁措施，有期徒刑能否附加短期監(jiān)禁措施？更嚴(yán)重的問(wèn)題是，其他嚴(yán)重犯罪被判處死緩后減為無(wú)期徒刑時(shí)，卻不能附加該措施，這必然會(huì)導(dǎo)致司法嚴(yán)重失衡。當(dāng)然，如果立法者能夠適時(shí)全面修訂《刑法》，或者在下一個(gè)修正案中對(duì)《刑法》總則進(jìn)行統(tǒng)一修改，對(duì)所有重罪被判處死緩減為無(wú)期徒刑者都規(guī)定可以“同時(shí)決定終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋?zhuān)Ｍ饩歪t(yī)必須舉行公開(kāi)聽(tīng)證會(huì)”的話(huà)，以上弊端都可迎刃而解。

（二）原有規(guī)定存在的邊界模糊問(wèn)題并未得到解決

如前所述，原刑法存在的賄賂標(biāo)的有限、謀取利益難以界定和認(rèn)定等問(wèn)題，在《修九》中并未得到合理解決。從邏輯上講，概念界定應(yīng)當(dāng)注意立法目的與效能之間的關(guān)系，內(nèi)涵越復(fù)雜，覆蓋的外延面積越小；反之，內(nèi)涵越簡(jiǎn)單，覆蓋面積越廣泛。同時(shí)，規(guī)范的對(duì)象越具體，外延越小，規(guī)范的對(duì)象越抽象，外延越廣。這是立法技術(shù)應(yīng)該考慮的問(wèn)題。賄賂標(biāo)的限于“財(cái)物”，指向過(guò)于明確具體，擴(kuò)及“不正當(dāng)好處”，外延可以及于財(cái)物、財(cái)產(chǎn)性利益和非財(cái)產(chǎn)性利益；賄賂實(shí)質(zhì)限定于“公權(quán)力與不正當(dāng)好處的交換”，外延足以涵蓋一切“權(quán)利”交易。為此，有學(xué)者根據(jù)《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第15條對(duì)受賄的界定即“公職人員為其本人或者其他人員或?qū)嶓w直接或間接索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或者不作為條件”的規(guī)定，再次主張，“將包括財(cái)物、財(cái)產(chǎn)性利益和非財(cái)產(chǎn)利益在內(nèi)的所有不當(dāng)利益全部作為賄賂標(biāo)的，不僅符合全面推進(jìn)我國(guó)反腐敗斗爭(zhēng)的實(shí)際需要，滿(mǎn)足《公約》的要求，并且在法理邏輯、解釋論上以及實(shí)務(wù)操作中不存在任何障礙”?！叭绻S持現(xiàn)行刑法國(guó)家工作人員受賄罪單一罪名立法模式，最好還是徹底廢止為他人謀取利益的構(gòu)成要件”。⑤梁根林：《貪污受賄定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的立法完善》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2015第2期。

三、策略上失當(dāng)

關(guān)于加重對(duì)行賄罪的處罰，主要是社科院刑法室的意見(jiàn)，理由是腐蝕干部隊(duì)伍，引發(fā)受賄犯罪。在2015年全國(guó)刑法學(xué)術(shù)會(huì)議上，陳忠林教授質(zhì)疑：誰(shuí)會(huì)腦子進(jìn)水隨便拿自己的錢(qián)財(cái)送給官員？筆者擔(dān)心這會(huì)刺激行賄人與受賄人達(dá)成同盟，或者擔(dān)心被重罰而不愿配合檢察機(jī)關(guān)工作，從而不利于查處受賄犯罪。

行賄與受賄屬于非典型對(duì)合犯，在刑罰配置上自然不應(yīng)該像典型對(duì)合犯一樣視同共犯處置，而應(yīng)區(qū)別對(duì)待。且不說(shuō)在索賄情形下，行賄人不構(gòu)成犯罪，即使在自愿行賄情形中，也有兩類(lèi)不同情形：一是主動(dòng)拉官員下水，二是迫于生存環(huán)境、社會(huì)環(huán)境不得已而為之，因此，作為應(yīng)對(duì)行賄智慧與策略體現(xiàn)的刑事政策也好、刑事立法也罷，都應(yīng)該蘊(yùn)涵分化瓦解、區(qū)別對(duì)待的策略與智慧，以制度上的某些優(yōu)惠防止行賄者與受賄者訂立攻守同盟，以重點(diǎn)打擊索賄者、利用權(quán)力“守株待兔”者。而《修九》顯然把這樣的重任一股腦兒交給了司法，在司法者機(jī)械司法已成常態(tài)的情況下，這種智慧與策略還有多少發(fā)揮效能的空間？所以說(shuō)，在社會(huì)適應(yīng)性上，《修九》一刀切提高行賄罪法定刑的做法，難免受到質(zhì)疑。

談及《修九》的社會(huì)適應(yīng)性，不禁想起兩個(gè)問(wèn)題：一是草案原先試圖增設(shè)的收受禮金罪；二是關(guān)于貪污受賄“數(shù)額較大”的解釋。有學(xué)者說(shuō)，公職人員履職廉潔性的要求決定了收受他人一分錢(qián)都是犯罪，因此，不僅收受禮金應(yīng)當(dāng)入罪，而且不管收多少都應(yīng)當(dāng)做犯罪處理，因此建議取消“數(shù)額較大”的限制。我們說(shuō)，中國(guó)文化決定了收受禮金存在的合理性。這就是理和法矛盾關(guān)系的一個(gè)體現(xiàn)。一刀切式的禁止性立法，固然在邏輯上可以解決這個(gè)矛盾，但這樣的立法可能會(huì)招致政權(quán)的垮臺(tái)。因法律問(wèn)題造成嚴(yán)重的政治問(wèn)題，是立法之大忌。立法空間、司法空間是很難用立法時(shí)間和司法時(shí)間來(lái)?yè)Q取的。用法治發(fā)達(dá)國(guó)家上百年培育的法治文化、上百年培育的法律制度來(lái)取代中國(guó)數(shù)千年形成的法律文化并催促只有數(shù)十年的現(xiàn)代法律制度的生長(zhǎng)，愿望是好的，道路卻是曲折坎坷的。《修九》放棄了增設(shè)收受禮金罪的努力，在短期內(nèi)顯然是明智的，但設(shè)若政府不努力改造現(xiàn)有文化，長(zhǎng)遠(yuǎn)觀(guān)察，未必適當(dāng)。

關(guān)于貪污受賄犯罪的新的司法解釋尚未出臺(tái)，但從近日媒體報(bào)道的幾個(gè)案例來(lái)看，可能無(wú)法消除原有的量刑失衡問(wèn)題。報(bào)道一：趙某在擔(dān)任國(guó)家體育總局某管理中心副主任期間，利用職務(wù)便利，為某省體育項(xiàng)目提供幫助，受賄30萬(wàn)元。北京二中院于2014年12月15日以受賄罪判處趙某有期徒刑10年，趙某不服而提起上訴。2015年11 月12日北京高院作出終審判決，認(rèn)為原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，但鑒于《修九》正式施行，有關(guān)受賄案件量刑原則發(fā)生變化，按照從舊兼從輕原則，撤銷(xiāo)原判，改判趙某有期徒刑3年。⑥胡忠義：《北京高院率先適用刑（九）改判受賄案，十年徒刑改為三年》。這一判決透露出的信息是：今后貪污受賄罪的刑罰配置可能是十萬(wàn)元判處一年有期徒刑。那么，腐敗犯罪的立案起點(diǎn)將由現(xiàn)在的5000元上升為多少？其他財(cái)產(chǎn)犯罪的立案起點(diǎn)是否“水漲船高”？如果答案是肯定的，那么，可能會(huì)引發(fā)什么社會(huì)問(wèn)題？如果答案是否定的，那么，與有點(diǎn)權(quán)勢(shì)的人實(shí)施的非國(guó)家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪相比較，是否昭示“公職人員犯罪從寬”？

報(bào)道二：因沈培平主動(dòng)向辦案機(jī)關(guān)提供偵破其他重大案件的重要線(xiàn)索，屬重大立功，獲得從輕處罰。法庭認(rèn)定沈培平受賄1615萬(wàn)元，一審以受賄罪，判處有期徒刑12年，并處沒(méi)收個(gè)人財(cái)產(chǎn)200萬(wàn)元；在案扣押的房產(chǎn)變價(jià)后折抵贓款上繳國(guó)庫(kù)，不足部分繼續(xù)追繳。⑦洪雪：《沈培平受賄被判12年》。對(duì)比國(guó)家體委趙某受賄30萬(wàn)元被判處有期徒刑3年的案件，若以前一個(gè)案例為底線(xiàn)，每10萬(wàn)元處刑1年的話(huà)，沈培平應(yīng)該被判處160年——單罪有期徒刑上限為15年，數(shù)罪并罰總合刑期超過(guò)35年的可以決定執(zhí)行25年。說(shuō)明“數(shù)額特別巨大”的起點(diǎn)不會(huì)超過(guò)100萬(wàn)元，因此，其刑期應(yīng)在10年有期徒刑到死刑之間，對(duì)其量刑應(yīng)該上調(diào)刑期為無(wú)期徒刑，有立功表現(xiàn)也應(yīng)該處無(wú)期徒刑，因?yàn)椴慌兴佬碳大w現(xiàn)了從寬精神，在減刑、假釋方面繼續(xù)予以從寬即可。但基本可預(yù)測(cè)的是，即使貪污受賄十倍于沈培平者，若無(wú)造成特別嚴(yán)重?fù)p失之情節(jié)，量刑定不會(huì)在無(wú)期徒刑之上，因?yàn)樨澑瘮?shù)額超過(guò)沈培平數(shù)十倍乃至上百倍者已有披露。這說(shuō)明司法解釋不可能比較圓滿(mǎn)更不可能完全圓滿(mǎn)解決量刑失衡問(wèn)題，因?yàn)榱⒎ū旧硪呀?jīng)失衡，為司法失衡奠定了基礎(chǔ)，而進(jìn)一步溯源，立法失衡又被決定于貪污受賄數(shù)額本身存在巨大跨度，說(shuō)明這是一個(gè)社會(huì)問(wèn)題甚至政治問(wèn)題，單純靠法律是不可能得到心力一致的解決的。

在立法策略上，把貪污與受賄等而視之，已經(jīng)不是一個(gè)技術(shù)問(wèn)題，而是一個(gè)策略問(wèn)題。在現(xiàn)行《刑法》中，貪污罪已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)脫離了新政權(quán)建立之初直到1979年《刑法》的原旨，一是犯罪主體已經(jīng)由國(guó)家干部泛化為行使公共事務(wù)管理權(quán)的人，換言之，貪污罪主體與受賄罪主體不是一回事兒；二是貪污標(biāo)的已經(jīng)超出公共財(cái)產(chǎn)范疇，但貪污行為并不直接指向任何具體公民。在司法實(shí)踐中，隨著財(cái)務(wù)管理制度和審計(jì)制度的不斷嚴(yán)格化，貪污罪發(fā)案率遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于受賄罪，且受賄行為往往直接指向具體企業(yè)、公民，同時(shí)常常伴隨不作為或者亂作為，社會(huì)危害或者說(shuō)人們能夠感受到的危害不同，因此，立法有區(qū)別對(duì)待、配置不同定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的必要。比如，對(duì)貪污罪完全可以降低追責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，徹底取消死刑，而對(duì)受賄罪則應(yīng)考慮不作為或者亂作為造成的損害加重處罰，禍國(guó)殃民的，比如促成豆腐渣工程而引發(fā)公共安全事故、放任毒害食品致人死傷的，可以保留乃至適用死刑。

今日的評(píng)判，是為明天的完善做準(zhǔn)備。希望一管之見(jiàn)，多少能夠帶給立法者點(diǎn)滴啟示和思考，哪怕是批判性的反饋，也能使我們換一種視角愛(ài)上《刑法》及其修正案，從而信服之、仰視之、信守之。

*作者簡(jiǎn)介：曾粵興，昆明理工大學(xué)法學(xué)院暨云南省地方立法研究院院長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師；賈凌，中國(guó)人民公安大學(xué)教授。