陳立虎

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中國自由貿易園區(qū)立法的新思考*

陳立虎**

摘 要：“自由貿易區(qū)”（FTA）和“自由貿易園區(qū)”（FTZ）在法律上是有不同內涵的兩個概念。中國自由貿易園區(qū)也不同于海關特別監(jiān)管區(qū)。中國國內的自由貿易園區(qū)與世界上其他國家和地區(qū)所設立的自由貿易園區(qū)也不同。中國自貿園區(qū)建設和管理的現有立法主要有三個層次。就這三個層次而言，全國人大常委會制定的相關的法律文件未提及自貿區(qū)為何以及如何建立，國務院發(fā)布的文件和規(guī)定指出了自貿園區(qū)的設立意義，但未規(guī)定按什么統(tǒng)一條件審批建立自貿園區(qū)，也沒有規(guī)定自由貿易園區(qū)的管理體制和權義責機制。地方立法又僅是提出設想和基本思路以及制度探索方向。這種立法格局似乎不利于自貿園區(qū)的有序發(fā)展和初衷的實現。本文認為，國家應盡快推出科學的、統(tǒng)一的、對接國際高標準規(guī)則并兼顧原則性和靈活性的全國性自貿園區(qū)立法。

關鍵詞：自由貿易區(qū) 自由貿易園區(qū) 頂層設計 統(tǒng)一立法 國際高標準規(guī)則

*本文系江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協同中心重點研究課題“自由貿易園區(qū)法律制度研究”（QYFZFZ201505）的研究成果。

著眼于參與和主導國際經貿規(guī)則的制定并推動中國由經貿大國向經貿強國轉變的中國自由貿易園區(qū)戰(zhàn)略、自由貿易區(qū)戰(zhàn)略和一帶一路戰(zhàn)略正在穩(wěn)步推進。建設自由貿易園區(qū)是中國政府為推進行政體制改革，提升對外開放水平而采取的一項重大新政。目前已有上海、天津、福建和廣東四個自由貿易園區(qū)在有序運行之中。自由貿易園區(qū)的建立是一項涉及多層面和多領域的改革工程。法制是促進和保障自由貿易園區(qū)建立和發(fā)展的重要方面。探討自由貿易園區(qū)法制應認知國內和國際兩個背景。自由貿易園區(qū)的法制內涵豐富，涉及憲法、立法法、行政法、社會法、經濟公法、國際經濟法等多重法律規(guī)范（上海人大制定的自貿園區(qū)條例所涉制度更廣泛）。本文擬從自由貿易園區(qū)的特點出發(fā)，結合世界自貿園區(qū)立法和中國國情，就中國自由貿易園區(qū)法制的科學性、統(tǒng)一性和國際性作初步探討。

一、中國自由貿易園區(qū)的內涵和法律特點

“自由貿易區(qū)”和“自由貿易園區(qū)”是當下中國社會經貿法律界十分關注的兩個概念，也是國際經濟關系發(fā)展中的兩個重要制度，兩者都是為降低國際貿易和投資成本，便利和促進對外貿易和國際商務的發(fā)展而設立的。

根據世界貿易組織的有關解釋，所謂“自由貿易區(qū)（FTA）”，是指兩個以上的主權國家或單獨關稅區(qū)通過簽署協定，在世貿組織最惠國待遇基礎上，相互進一步開放市場，分階段取消絕大部分貨物的關稅和非關稅壁壘，改善服務和投資的市場準入條件，從而形成的實現貿易和投資自由化的特定區(qū)域?！白杂少Q易區(qū)”所涵蓋的范圍是簽署自由貿易協定的所有成員的全部關稅領土，而非其中的某一部分。迄今，我國已與東盟、巴基斯坦、智利、新西蘭、韓國和澳大利亞等多個國家簽署自由貿易協定，從而建立起了涵蓋我方和對方全部關稅領土①中國FTA關稅領土一般不含香港、澳門和臺灣地區(qū)。的“自由貿易區(qū)”?！白杂少Q易園區(qū)”（FTZ），該詞在WTO之下未見專門表達。而根據世界海關組織（WCO）的有關解釋，自由貿易園區(qū)指的是在某一國家或地區(qū)境內設立的實行優(yōu)惠稅收和特殊監(jiān)管政策的小塊特定區(qū)域，類似于世界海關組織的前身——海關合作理事會所解釋的“自由區(qū)”。按照該組織1973年訂立的《京都公約》（全稱是《關于簡化和協調海關制度的國際公約》）的解釋：“自由區(qū)系指締約方境內的一部分，進入這一部分的任何貨物，就進口稅費而言，通常視為在關境之外，并免于實施通常的海關監(jiān)管措施。有的國家還使用其他一些稱謂，例如自由港、自由倉等?！盬CO認為自由區(qū)可分為工業(yè)自由區(qū)和商業(yè)自由區(qū)兩種，商業(yè)自由區(qū)內允許進行的作業(yè)一般只限于保存貨物、改進包裝和銷售質量、準備裝運等慣常作業(yè)，而工業(yè)自由區(qū)的貨物可以進行經核準的加工作業(yè)，且自由區(qū)一般設于海港、內河港、航空港以及具有同樣地理優(yōu)勢的地方。中國的經濟特區(qū)、保稅區(qū)、出口加工區(qū)、保稅港、經濟技術開發(fā)區(qū)等特殊經濟功能區(qū)都具有FTZ的某些特征，但目前中國尚沒有與FTZ完全對應的區(qū)域。②李志鵬：《中國建設自由貿易園區(qū)內涵和發(fā)展模式探索》，載《國際貿易》2013年第7期。

目前，FTZ發(fā)展迅猛，世界上許多國家都建立了自貿園區(qū)。據統(tǒng)計，世界上已有119個國家建立了2300多個FTZ。③周漢民：《我國四大自貿區(qū)的共性分析、戰(zhàn)略定位和政策建議》，載《國際商務研究》2015年第4期。僅美國就已有250多個FTZ④在美國，自由貿易園區(qū)的法定名稱是對外貿易區(qū)FOREIGN TRADE ZONES。，450多個FTZ分區(qū)，遍布全美50個州和波多黎各領地，涵蓋2800多家公司與近40萬的就業(yè)人口。⑤同注②。近30年，亞太地區(qū)的FTZ發(fā)展尤其顯著，我國臺灣地區(qū)（在臺灣，自由貿易園區(qū)的名稱是自由經濟示范區(qū)）、新加坡、韓國等均積極發(fā)展FTZ。

將國際條約上的FTZ的規(guī)范和FTA的規(guī)范加以對比后，我們可以發(fā)現，FTA與FTZ有著明顯的區(qū)別。

第一，FTA是國與國之間的一種經濟貿易制度安排，可能發(fā)生在兩國或多國之間或單獨關稅區(qū)之間，而FTZ是一國自主設立的一種貿易制度安排，由單一國家決定；FTA是雙邊或多邊談判的結果，而FTZ無需經過國際談判，可由一國決定開建。FTA直接與WTO有關，要遵循GATT第24條的標準建立并接受審查，而各國建設FTZ基本上依據國內法。⑥1947年的《關稅與貿易總協定》第24條第8款（b）規(guī)定：“自由貿易區(qū)應理解為在兩個或兩個以上獨立關稅主體之間，就貿易自由化取消關稅和其他限制性貿易法規(guī)?！盙ATT之下的自由貿易區(qū)的特點是由兩個或多個經濟體組成集團，集團成員相互之間實質上取消關稅和其它貿易限制，但又各自獨立保留自己的對外貿易政策。

第二，FTA的實施一般涉及兩個以上關稅區(qū)，實施效應輻射全部關稅領土即全關境，FTZ的實施則涉及一個關稅區(qū)，且往往限定在一個關稅區(qū)內的小范圍的指定區(qū)域。也就是說，實施FTA帶來的政策落差存在于成員國與非成員國之間，而實施FTZ帶來的政策落差存在于自由園區(qū)內和境內自由園區(qū)外之間。

第三，FTA實施后，只有區(qū)內成員國的商品進出可以享受自由貿易待遇，非成員國不能享受同等待遇，即“排他性”；而對FTZ來說，所在國（地區(qū)）相關規(guī)定允許進出口的商品均可自由進出，不實施“排他性”貿易政策。

第四，FTA內實施的政策是貿易開放，提升貿易自由化，減少關稅等貿易壁壘；FTZ的重要舉措是便利貿易的海關保稅、免稅或所得稅稅費優(yōu)惠等投資政策。不過，這一區(qū)別正變得越來越小。自由貿易園區(qū)發(fā)展至今，其功能的確有變化，但它與國際貿易自由化公約（GATT）上的FTA依然不同。

FTZ也不同于我國的海關特別監(jiān)管區(qū)。海關特殊監(jiān)管區(qū)域是經國務院批準，設立在中華人民共和國關境內，賦予承接國際產業(yè)轉移、聯接國內國際兩個市場的特殊功能和政策，由海關為主實施封閉監(jiān)管的特定經濟功能區(qū)域。截至2012年11月，我國已批準在27個省區(qū)市設立110個海關特殊監(jiān)管區(qū)域。海關特殊監(jiān)管區(qū)域現有六種模式：保稅區(qū)、出口加工區(qū)、保稅物流園區(qū)、跨境工業(yè)園區(qū)（包括珠?？缇彻I(yè)園區(qū),霍爾果斯邊境合作區(qū)）、保稅港區(qū)、綜合保稅區(qū)。海關特殊監(jiān)管區(qū)有下列特征：一是都需要經過國務院審批，納入國家級開發(fā)區(qū)范疇，同時享受所在地區(qū)國家賦予開發(fā)區(qū)的優(yōu)惠政策；二是采取封閉圍網管理，海關特殊監(jiān)管區(qū)域基礎和監(jiān)管設施驗收標準有嚴格的標準；三是都具有一線和二線的通關特征；四是都具備保稅功能，即對區(qū)內的貨物實施保稅政策。中國國內的自由貿易園區(qū)不同于海關特別監(jiān)管區(qū)，是海關特別監(jiān)管區(qū)的升級。中國提出自由貿易實驗區(qū)的建設并非沒有根據，它是在海關特殊監(jiān)管區(qū)制度基礎上發(fā)展而來的。它不僅涵蓋原有的海關特殊監(jiān)管區(qū)，也包括非海關特殊監(jiān)管區(qū)。海關特殊監(jiān)管區(qū)制度的重點是貨物監(jiān)管和保稅，而自由貿易實驗區(qū)的建設要尋求更大范圍的制度創(chuàng)新，是一次全方位的新挑戰(zhàn)。從已有實踐方面看，海關特殊監(jiān)管區(qū)制度也存在一些問題；分布廣泛，但部分集中，多數在沿海省份；以政府管理為主打內容，缺乏活力；功能單一，以促進貿易尤其是加工貿易和物流為主要目的；種類繁多，缺乏科學的整合；海關監(jiān)管過于嚴格；重申請，輕建設，后勁乏力或未能實現預設目標。這種實施狀況無疑也要求海關特別監(jiān)管區(qū)盡快作出改革和升級。⑦史曉麗：《中國自由貿易區(qū)的建設和法律原則》，載《中國法律：中英文版》2015年第2期。

中國國內的自由貿易園區(qū)與世界上其他國家所設立的國內自由貿易園區(qū)也不同。早期的世界上的自由貿易園區(qū)的主要作用是吸引外國船只、商品的進入，增加收入。20世紀60年代以來，自由貿易園區(qū)的功能則以吸收外資和國外先進技術、發(fā)展國內產業(yè)和擴大商品出口為主要目的。⑧陳立虎：《自由貿易試驗區(qū)的特點和立法問題》，載《法治研究》2014年第10期。具體考察會發(fā)現：各國自貿園區(qū)的機制和功能是不同。美國FTZ的主要功能是：發(fā)展貿易、加工、轉口貿易、保稅倉儲和展示業(yè)務。新加坡建設自貿園區(qū)的模式和主要目的是形成多元化的產業(yè)領域集聚，主要舉措是簡政放權、電子政府和信息化。中國自貿園區(qū)與其他國家國內自貿園區(qū)也不同。中國國內自由貿易試驗區(qū)的任務是：加快政府職能轉變、進一步厘清政府和市場的關系、改革市場準入的審批制度、擴大投資領域的開放、推進貿易發(fā)展方式的轉變、深化金融領域的開放創(chuàng)新、完善社會服務和法制環(huán)境建設。2013年9月29日，中國(上海)自由貿易試驗區(qū)正式掛牌運行。2014年12月12日，國務院常務會議又決定，依托現有新區(qū)、園區(qū)，在廣東、天津、福建特定區(qū)域，再設三個自由貿易園區(qū)，以上海自貿試驗區(qū)試點內容為主體，結合地方特點，充實新的試點內容。可見，中國國內自貿園區(qū)的數量和類別都將不斷增加，特點更明顯。

二、中國自由貿易園區(qū)的立法層次

中國自貿園區(qū)建設和管理無疑是需要法律來推動和保障的。中國自貿園區(qū)建設和管理的現有立法主要有人大的授權決定、國務院的規(guī)范性文件和部委規(guī)章、地方自貿園區(qū)立法和規(guī)章。

全國人民代表大會常務委員會于2013年8月30日作出了《關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區(qū)暫時調整有關法律規(guī)定的行政審批的決定》（自當年10月1日開始實行），為制度先行先試提供了國家立法上的基礎?！稕Q定》在立法精準方面的努力值得稱道，其將國務院提交的草案中的授權地域從“中國（上海）自由貿易試驗區(qū)等國務院決定的試驗區(qū)”明確為“中國（上海）自由貿易試驗區(qū)”，并進一步表述為“在上海外高橋保稅區(qū)、上海外高橋保稅物流園區(qū)、洋山保稅港區(qū)和上海浦東機場綜合保稅區(qū)基礎上設立的中國（上海）自由貿易試驗區(qū)內”；將“有關法律規(guī)定”進一步明確為“有關法律規(guī)定的行政審批”，并標明相關法律的名稱和具體法條；將授權時間明確限定為3年；將授權目的明確為“對實踐證明可行的，應當修改完善有關法律；對實踐證明不宜調整的,恢復施行有關法律規(guī)定”。2014年12月28日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議決定授權國務院在中國（廣東）自由貿易試驗區(qū)、中國（天津）自由貿易試驗區(qū)、中國（福建）自由貿易試驗區(qū)以及中國（上海）自由貿易試驗區(qū)擴展區(qū)域內暫時調整《外資企業(yè)法》、《中外合資經營企業(yè)法》、《中外合作經營企業(yè)法》、《臺灣同胞投資保護法》規(guī)定的有關行政審批，但是國家規(guī)定實施準入特別管理措施的除外。根據決定，上述行政審批的調整自2015年3月1日起施行，在3年內試行，對實踐證明可行的，修改完善有關法律；對實踐證明不宜調整的，恢復施行有關法律規(guī)定。⑨http://zh.city8.com/life/63/QHQLk3SlaOt3jgd.html，2015年10月10日訪問。

根據我國的立法體制，全國人大及其常委會均有立法權，按照“誰立法誰修改”的基本原則，兩者自當有權對各自制定的法律作出相關授權。立法理論和制度都表明,全國人大有權改變或者撤銷其常委會制定的法律，自然有權作出相關授權。但是，全國人大常委會似乎不宜對全國人大制定的法律進行相關授權,而此番《決定》中所涉及的三部法律均為全國人大所制定，故由全國人大常委作出相關授權似有不妥。⑩蔡金榮：《授權國務院暫時調整法律實施的法理問題——以設立中國（上海）自由貿易試驗區(qū)為例》，載《法學》2014年第12期。

國務院于2013年9月18日發(fā)布了《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)總體方案》?關于國務院印發(fā)的上海自貿區(qū)總體方案，行政法專家指出，它們在性質上不屬于行政法規(guī)，也不屬于部門規(guī)章或者地方政府規(guī)章，而是屬于國務院制發(fā)的規(guī)范性文件。參見劉志剛：《暫時停止法律實施決定的正當性分析》，載《蘇州大學學報（法學版）》2015年第4期。，后又于2013年12月21日頒布《關于在中國(上海)自由貿易試驗區(qū)暫時調整有關行政法規(guī)和國務院文件規(guī)定的行政審批或者準入特別管理措施的決定》。2014年12月12日的國務院常務會議決定，除涉及法律修訂等事項外，在全國推廣包括投資、貿易、金融、服務業(yè)開放和事中事后監(jiān)管等方面的28項已由上海自由貿易試驗區(qū)實驗成功的改革試點經驗，在全國其他海關特殊監(jiān)管區(qū)域推廣6項海關監(jiān)管和檢驗檢疫制度創(chuàng)新措施。

2015年4月20日，國務院又印發(fā)六個自貿區(qū)重要政策文件：《中國(廣東)自由貿易試驗區(qū)總體方案》、《中國(天津)自由貿易試驗區(qū)總體方案》、《中國(福建)自由貿易試驗區(qū)總體方案》、《進一步深化中國(上海)自由貿易試驗區(qū)改革開放方案》、《自由貿易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施(2015版負面清單)》、《自由貿易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》。這些文件指出，廣東立足于推動內地與港澳經濟深度合作，天津立足于推動京津冀協同發(fā)展，福建立足深化兩岸經濟合作，上海繼續(xù)在投資貿易便利等方面擔當先行者。2015版負面清單由2014年的負面清單139條縮減至122條。

2013年以來，除國務院發(fā)布上述重要文件外，國務院十多個部委先后發(fā)布了大量相關的服務于中國自由貿易試驗區(qū)建設的部委規(guī)章。

上海市人民代表大會常務委員會于2013年9 月26日作出了《關于在中國(上海)自由貿易試驗區(qū)暫時調整實施本市有關地方性法規(guī)規(guī)定的決定》。上海市人民政府制定于2013年9月29日公布的《中國(上海)自由貿易試驗區(qū)管理辦法》。上海市十四屆人民代表大會常務委員會于2014年7 月25日正式通過了《中國(上海)自由貿易試驗區(qū)條例》（自2014年8月1日開始實施）。天津市、廣東省和福建省人民政府也都在2015年4月公布了各自行政區(qū)劃內的自由貿易園區(qū)的行政規(guī)章。

《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)條例》（以下簡稱《上海自貿區(qū)條例》）包括總則、管理體制、投資開放、貿易便利、金融服務、稅收管理、綜合監(jiān)管、法治環(huán)境和附則等九章57個條文。這部地方立法對于自貿區(qū)的建設考慮得很全面，體現了中央、國務院和全國人大的要求，反映了國內國際政治經濟改革的趨向?！渡虾Ｗ再Q區(qū)條例》規(guī)定，建設自貿區(qū)的指導思想是制度創(chuàng)新；建設原則是先行先試、風險可控、分步推進，逐步完善；建設的方式為法治方式。從立法本身來說，該法的引領性原則性條款和政策性表述較多。在調整范圍上，不僅設置不少條款調整貿易便利、金融服務、稅收管理和綜合監(jiān)管問題，還涉及訴訟和仲裁等糾紛解決機制。關于投資開放，條例只設有6個條文。

綜上可見，中國國內自由貿易園區(qū)建設和管理的立法發(fā)展呈現三個趨勢或者說有三個特點：第一，對于在不同的自由貿易園區(qū)的建設中推出的與現行立法規(guī)定不一致的制度創(chuàng)新問題，都要由全國人民代表大會常務委員會作出《授權決定》；第二，關于自貿區(qū)的地方立法都是先行性地方立法（也是實施性地方立法），都是為國家立法和國家推出新政而先行試水；第三，這些地方性的建設自貿區(qū)的立法所設立的創(chuàng)新制度不完全一致。目前中國關于自由貿易園區(qū)的立法還是探索性的，表明了國家在制定自由貿易園區(qū)立法方面的謹慎性。

就現有立法的三個層次而言，全國人民代表大會常務委員會制定的相關的法律文件未提及自貿園區(qū)為何以及如何建立，國務院發(fā)布的文件和規(guī)定指出了自貿園區(qū)設立的意義，但未規(guī)定按什么統(tǒng)一條件審批建立自貿園區(qū)，也沒有規(guī)定自由貿易園區(qū)的管理體制和權義責機制。地方立法又僅是提出設想和基本思路以及制度探索方向。這種對于自貿園區(qū)設立的不清晰不透明的立法格局似乎不利于自貿園區(qū)的有序發(fā)展和初衷的實現。

三、關于中國自由貿易園區(qū)立法發(fā)展的思考

中共十八屆三中全會《決定》指出，要在推進現有試點基礎上，選擇若干具備條件地方（尚未通過國家立法以明確設立自貿區(qū)的一般條件）發(fā)展自由貿易園（港）區(qū)。中國第一批和第二批國內自由貿易園區(qū)的建設已獲批準并正在運行，第三批自貿區(qū)名單的出爐也在人們的期盼之中。許多省市都有申報建設自貿園區(qū)的積極性，并向中央提出申請。?這里的申請者包括江蘇蘇州。可以認為，中國自由貿易園區(qū)的建設有充分的法律依據。現行的自貿區(qū)立法制度有多個層次和多元內容。然而，與其他國家和地區(qū)的自貿區(qū)立法相比，我國人大和國務院對設立自貿區(qū)一般條件未予規(guī)定，可能造成各地申報自貿區(qū)的持續(xù)盲目的競爭；而關于自貿區(qū)的地方立法的質量的高低，也會影響自貿區(qū)的運行和試驗做法的復制與推廣。自貿區(qū)的地方立法的重點是制度創(chuàng)新。這方面內容很復雜，需要立法者認真考慮、疏理和歸納，制定必要的合法的科學的條文，為創(chuàng)新制度能在全國復制提供基礎和方便。

在目前形勢下，如何推出一套科學的合理的中國自由貿易園區(qū)立法體系？筆者認為，科學性、統(tǒng)一性和國際性是高質量高水平的中國自貿園區(qū)立法的重要體現。

首先要重視中國自由貿易園區(qū)立法的科學性。

立法的科學性是指立法過程中必須以符合法律所調整事態(tài)的客觀規(guī)律為價值判斷，并使法律規(guī)范嚴格地與其規(guī)制的事項保持最大限度的和諧，法律制定的過程盡可能滿足法律賴以存在的內外在條件。?關保英：《科學立法的科學性之解讀》，載《社會科學》2007年第3期。從立法技術規(guī)程上講，科學立法就是要做到選題科學、程序科學、權利義務分配科學、表述科學。如上所述，國際自貿協定中的自由貿易區(qū)與中國現設的自由貿易實驗區(qū)在地理范圍上有別；兩者也各有其國際立法來源；兩者都已在中國運行。源于自由區(qū)的自由貿易園區(qū)與自由貿易區(qū)在國際立法上是不同的。我們不能用同一概念名稱變換著意指兩個不同的事物，這在法律邏輯上是說不通的。中國已加入《京都公約》和WTO協定，國內立法理應與它們保持一致。為了管理的高效和立法的科學，宜將自由貿易實驗區(qū)定名為自由貿易園區(qū)。

對自由貿易園區(qū)立法概念內涵理解不統(tǒng)一，無疑不利于自由貿易園區(qū)的科學發(fā)展。近幾年，我國有關部門曾主張立法上和管理程序上使用“自由貿易園區(qū)”稱謂。但是，除了“區(qū)”和“園區(qū)”不同外，就WCO的自由區(qū)的核心內容而言，將自由區(qū)中的“自由”解釋為“自由貿易”也并不準確，因此自由貿易園區(qū)的名稱也還未在實際監(jiān)管中得以廣泛運用。但筆者個人認為，啟用“自由貿易園區(qū)”的概念和名稱，至少可將中國國內的自由貿易園區(qū)與中外自貿協定之下的自由貿易區(qū)加以區(qū)別，減少混亂。?還有人認為，自貿區(qū)的提法其實不是特別確切。從最初非常小的區(qū)塊原生態(tài)FTZ到更大區(qū)域的衍生態(tài)FTA，再正式定位到改革創(chuàng)新的類型，自由貿易試驗區(qū)，我們應該稱它為FTEA（free trade experiment area），它的改革創(chuàng)新內涵遠多于最初的保稅或交易。（見張小勁：《試點、實驗與自貿區(qū)建設》，載《中國社會科學報》2015年10月13日）。這在國際貿易法的淵源和發(fā)展史上也是講不通的。FTA源于1947年的協定；FTZ源于1970年公約規(guī)定的FZ，兩者的時間是先有FTA，后有FTZ。而且，它們性質不同，FTA不是FTZ的同質問題，FTA不是FTZ制度本身的發(fā)展。至于FTEA，是否屬于WTO協定性質上的FTA的進步和創(chuàng)新，同樣值得進一步思考和論證。中國立法中應使用“自由貿易園區(qū)”，以避免認識上的模糊。中共中央國務院于2015年5月5日發(fā)布，2015年9月17日新華社受權播發(fā)的《中共中央國務院關于構建開放型經濟新體制的若干意見》第19段標題專門提出“建設若干自由貿易試驗園區(qū)”，而對國際自由貿易區(qū)的發(fā)展專門放在第30段表述。?2015年12月17日國務院專門發(fā)布《關于加快實施自由貿易區(qū)戰(zhàn)略的若干意見》（以下簡稱《意見》）。該文件主要涉及自由貿易協定的簽署、利用和國內實施。《意見》指出，國內自由貿易試驗區(qū)是自由貿易區(qū)的健全保障體系，要繼續(xù)深化自由貿易試驗區(qū)試點，在上海等自由貿易試驗區(qū)內先行先試，探索最佳開放模式，為對外談判提供實踐依據。這也表明，國內的自由貿易園區(qū)和國際自貿區(qū)是不同的，應該使用不同的表述。如因WCO之下的“自由區(qū)”中的“自由”不等于“自由貿易”，是否可考慮將中國國內的自由貿易區(qū)稱為“經濟行政改革區(qū)”，這與全國人大授權國務院暫停實施相關法律制度的目的的確頗為一致。

立法的科學性不僅僅是反映在名稱上，立法的調整范圍也要科學。自由貿易園區(qū)的發(fā)展已有很長的歷史。如今的自由貿易園區(qū)通常是集貿易、加工、轉口貿易、金融等功能為一體。許多自由貿易園區(qū)具有復合功能，有發(fā)達的貿易渠道和發(fā)達的離岸金融業(yè)務。因此，自由貿易園區(qū)立法的調整范圍不宜過窄，但也不宜過寬。從法律制度所包含的內容來看，我國現行自貿園區(qū)立法的核心法律制度的外延寬于美國和新加坡等國的規(guī)定。以上海自貿園區(qū)為例，上海自貿園區(qū)法律所規(guī)定的自由貿易試驗區(qū)雖然具有《京都公約》規(guī)定的自由區(qū)的本質屬性，但其外延已經大大超出了《京都公約》所涵蓋的內容。對于貿易的規(guī)定只是上海自貿園區(qū)核心法律制度的一小部分，但更為重要的是投資、金融、綜合監(jiān)管、營商環(huán)境等方面的法律制度。因而上海自貿區(qū)的核心法律制度的外延與美國、新加坡（只在貿易方面）作出的法律規(guī)定相比，已經是大大被擴展了。中國（上海）自由貿易試驗區(qū)是在整合了上海原有的四個海關特殊監(jiān)管區(qū)域而成立的新型國內自由貿易園區(qū)。它不僅具有傳統(tǒng)國內自貿園區(qū)的特點，同時還涉及了服務貿易、投資活動、金融活動等新興領域，可謂“新一代”自貿園區(qū)。我們也應該看到，作為轉變政府職能的制度先行的試驗田，上海自貿園區(qū)仍處于探索建設階段。不過，現行的自由貿易園區(qū)的立法范圍很廣，內容已不限于進出口管理和外資準入以及金融開放，也不限于經濟行政體制改革的范圍，似可再行斟酌?？稍谧再Q園區(qū)內創(chuàng)新的制度范圍應有科學界定。

其次，自由貿易園區(qū)是一個國家工程、一個社會系統(tǒng)、一個產業(yè)區(qū)域和一種經濟手段。自由貿易園區(qū)之下的自由包括：經濟活動自由、資金流通自由、物資流通自由、人員流動自由。國家應盡快推出頂層設計的關于自貿園區(qū)建設的全國性統(tǒng)一立法。1.自貿園區(qū)在推進政府職能改革方面的先行先試已獲得顯著成就，同時也引發(fā)了對現行法律機制的突破。外資備案制度變革了三資企業(yè)法，金融創(chuàng)新改革突破了現行金融法制的規(guī)則框架，稅收優(yōu)惠調整對于既有稅收法律制度也提出了挑戰(zhàn)。制定統(tǒng)一的《自貿園區(qū)法》協調好改革措施和既有法律規(guī)范體系的關系，有助于我國法律體系構造更為科學化，既可以減少和消除法律漏洞的存在，又可避免法律沖突的發(fā)生。?夏小雄：《加快制定統(tǒng)一的〈自貿區(qū)法〉》，載《中國社會科學報》2015年12月16日。2.自由貿易園區(qū)建設涉及中央事權，地方立法難以應對和處理。上海自由貿易園區(qū)的建設實踐表明，從自由貿易園區(qū)運營以來，在爭取制度創(chuàng)新和先行先試方面已面臨諸多困難，大部分開放措施都因與現有管理體制或法律條文相沖突而需要與國家相關部門逐一溝通，對內協調溝通的難度不亞于對外談判，導致新設計的開放措施不僅與設計者的初衷相距甚遠，也遠低于外界的期望值。?袁波、李光輝：《新時期自由貿易實驗區(qū)建設的重要作用與對策研究》，載《國際貿易》2015年第10期。3.目前中國已設立多個FTZS，可以預計，FTZS數量還會增加。目前獲批建設的自由貿易園區(qū)只有4個。實際上，從南到北、從東到西，幾乎全國所有的省份都在積極申報建設自由貿易園區(qū)，大有一哄而上的亂象。當下這種主要都由地方立法調整和規(guī)范自貿園區(qū)建設的分散的立法顯然不利于自貿園區(qū)統(tǒng)一和有序的發(fā)展，還會造成一國各地法權不平等。4.FTZS也應與國際規(guī)則一致（這在本文的后面將有專門分析），而要做到這一點，由國家層面擔當自貿園區(qū)立法是必要的也是可行的。5.國外的做法基本上也是頂層立法。按美國的對外貿易園區(qū)法治實踐，統(tǒng)一的頂層立法應包括自貿園區(qū)的設立宗旨、功能定位、類別內涵、管理機制、申報獲批的條件、運行規(guī)則、退出機制、違法制裁。沒有統(tǒng)一的系統(tǒng)性頂層規(guī)劃和立法設計，不僅使得外界對于自由貿易園區(qū)的理解存在許多誤區(qū)，也導致地方政府在申報和推進自由貿易園區(qū)建設時缺乏明確的方向和指引。制定國家統(tǒng)一的自貿園區(qū)立法并不意味著否定在政府職能改革方面和對外開放升級過程中先行先試和大膽創(chuàng)新，可以先考慮對設立條件和程序以及具備入法可行性的實驗成功的舉措作出統(tǒng)一規(guī)定。事實上，就目前的進展而言，貿易便利化要求和負面清單以及備案制等先行先試的舉措，已成為可復制可推廣的，具備上升為國家立法內容的條件。此外，國家推出統(tǒng)一的自由貿易園區(qū)立法也可防堵自由貿易園區(qū)建設中出現的基于地方利益考慮的“于我有利的規(guī)則”。?同注?。當然，制定自貿園區(qū)建設的全國性統(tǒng)一立法，也不排除地方根據國家立法結合地方實際出臺有特色的實施性地方立法。

統(tǒng)一規(guī)定建設自由貿易園區(qū)要有統(tǒng)一的頂層立法，還應設置中央層級的管理機構。目前我們已建立四個自由貿易園區(qū)。雖然有省一級的政府協調，但自貿園區(qū)在實際運作過程中還是可能出現各自為政的情況，可能導致區(qū)域之間和城市之間的不良競爭?？茖W地說，自貿園區(qū)的建立是一個復雜的系統(tǒng)工程，涉及的主體和改革領域眾多，其中任何一項重大的改革都并非單一地方的利益調整，而是事關地方區(qū)域和國家全局，只靠地方政府無法完成。從現實來看，世界上許多國家在自貿園區(qū)的管理方面是采取從中央政府層面設置管理機構的作法，藉以充分保障自貿園區(qū)運行的統(tǒng)一性、便利性和高效性。美國的對外貿易園區(qū)由對外貿易園區(qū)委員會負責管理，委員會由商務部長和財政部長或他們指定的代表人員組成。?周陽著：《美國對外貿易區(qū)法律問題研究》，法律出版社2015年版。美國、新加坡均在國家層面設立管理自由貿易園區(qū)的機構，但自由貿易園區(qū)的實際經營管理則是由當地政府或者私人公司，即所謂的雙軌制管理。這種管理的好處在于國家層面的管理更注重自由貿易園區(qū)法律、政策的制定，國家對全國自由貿易園區(qū)的宏觀調控以及監(jiān)督管理等工作。這一方面保證了國家對于自由貿易園區(qū)的整體管理，另一方面則保證了實際經營者能夠根據情況作出調整。而就我國四個自貿園區(qū)而言，在國家層面則沒有統(tǒng)一的領導機構，雖然國務院是自貿園區(qū)設立的批準機關，各省（市）自貿園區(qū)管委會是具體管理機關，但是否應由國務院承擔我國自由貿易園區(qū)的國家管理機關職能仍值得商榷。為了保證關于自貿園區(qū)的政令和標準在全國的統(tǒng)一，真正實現高效精簡的制度目的，建議中國中央政府成立自貿園區(qū)主管機構或明確對口部門，同時根據情況在各個自貿園區(qū)設立垂直領導的分支機構。當然，中央政府自貿區(qū)主管機構和各自貿園區(qū)的分支管理機構在職能上是不同的。

這里還有一個應對自貿園區(qū)出現的新型商事交易的配套立法問題。僅在自貿園區(qū)內暫停適用三資企業(yè)法的行政審批制度是不能滿足投資管理制度改革的需求的。制定新的統(tǒng)一主體條件的《公司法》無疑勢在必行。?陳晶瑩、黃潔等：《自貿區(qū)的法律促進與保障》，載《國際貿易法論叢》第五卷，中國政法大學出版社2014年出版，第220頁。根據自貿園區(qū)開展的期貨業(yè)務和運行情況，我們應借鑒美國《倉單法》，在我國《物權法》、《擔保法》和《合同法》等民商立法的基礎上，盡快制定《中華人民共和國期貨法》（含電子倉單規(guī)范）?！蹲C劵法》、《商業(yè)銀行法》和《外匯管理條例》等法律法規(guī)應依據自貿園區(qū)的發(fā)展需要作相應調整，這也是建立自貿園區(qū)配套立法的要求。我們不僅要制定負面清單，還要考慮負面清單運行中的關聯內資和關聯外資管理的問題。這需要我們進一步做好外商投資法的立法改革和細化工作。

建設自由貿易園區(qū)是國內法舉措，但在建設過程中和制定政策法律時要尊重和服從國際法準則。

第一，要尊重和服從自由區(qū)建設的國際法準則。

1973年的《京都公約》是國際海關領域內的基礎性公約，是全面規(guī)定海關基本手續(xù)標準、集世界各國海關先進管理制度之大成的國際性法律文件?！毒┒脊s》由主約和30個附約組成。主約文本的19個條款規(guī)定公約適用范圍、公約的加入和退出、公約的管理、修改和生效等一般性條約法上的問題。每一個附約規(guī)范一項特定的海關業(yè)務問題。加入公約時，締約方至少接受一個附約，其他附約可在以后再接受。附約是真正的海關業(yè)務協調文件，締約方必須把其中的原則和規(guī)定納入本國立法。1973年的《京都公約》于1999年修訂，結構上增加了“總附約”，原30個附約縮改為10個專項附約。修訂后的公約在內容上有所調整，約束力也有所加強。1988年，中國加入《京都公約》。2000年中國正式簽署了《京都公約修正案議定書》，同時接受了專項附件四第1章“海關倉庫”和專項附件七第1章“暫準進口”。

2006年WCO重新組織修訂《京都公約》。新修改的《京都公約》共有專項附件10個（A—K）。我國僅承諾有保留地接受附件D的第一章和附件G的第一章。附件D“海關倉庫和自由區(qū)”部分對海關特殊監(jiān)管區(qū)問題作出了明確規(guī)定。我國只接受了附件D的第一章“海關倉庫（customs warehouse）”，沒有接受專項附件D的第二章“自由區(qū)(free zones)”的相關規(guī)定。對于附件D的第二章“自由區(qū)(free zones)”部分，81個締約方中只有12個締約方對自由區(qū)部分有承諾。21同注②。

然而，盡管多數《京都公約》締約方對于公約的自由區(qū)部分都沒有接受和承諾，但包括我國在內的各締約方都對《京都公約》關于自由區(qū)的規(guī)定進行了大量借鑒?！毒┒脊s》就自由區(qū)的建設規(guī)定了十八個標準條款和三個建議條款，涉及自由區(qū)的設立和取消、商品準入與監(jiān)控、區(qū)內商品消費、存儲期間、所有者變更、貨品移動、稅費補繳等等。與美國的《對外貿易園區(qū)法案》和新加坡的《自由貿易園區(qū)法案》一樣，中國四個自貿園區(qū)相關法律文件的國際法律依據都涉及《京都公約》第F1附約的規(guī)定。雖然中國與美國、新加坡在自由貿易園區(qū)核心法律制度方面不盡相同，但從本質上來說，仍然是《京都公約》第F1附約中所規(guī)定的自由區(qū)，只不過涉及的內容多少和側重點有所不同。

毫無疑問，《京都公約》是我們建設自由貿易園區(qū)的重要參考標準。另一方面，由于我國沒有接受專項附件D的第二章“自由區(qū)(free zones)”的相關規(guī)定，這又為我們建設中國特色的自由貿易園區(qū)預設了較大的空間。由于沒有法理上的矛盾和沖突，在實踐中，我們當然可以作出合理的創(chuàng)新突破，賦予中國自由貿易園區(qū)的中國特色。

第二，遵守《WTO協定》和中國入世文件。

WTO是貿易聯合國，中國是WTO的重要成員。WTO法律是“典范”國際法，是普適性的貿易準則。WTO貨物貿易協定、服務貿易協定和與貿易有關的知識產權協定是WTO法律的實體內容?！吨袊胧雷h定書》就貿易制度（包含自由貿易園區(qū)的設立）的統(tǒng)一實施方面要求中國承擔下列義務：1.將《WTO協定》和本議定書的規(guī)定適用于中國的全部關稅領土，包括邊境貿易地區(qū)、民族自治地方、經濟特區(qū)、沿海開放城市、經濟技術開發(fā)區(qū)以及其他在關稅、國內稅和法規(guī)方面已建立特殊制度的地區(qū)（統(tǒng)稱為“特殊經濟區(qū)”）。2.以統(tǒng)一、公正和合理的方式適用和實施中央政府有關或影響貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權（“TRIPS”）或外匯管制的所有法律、法規(guī)及其他措施以及地方各級政府發(fā)布或適用的地方性法規(guī)、規(guī)章及其他措施（統(tǒng)稱為“法律、法規(guī)及其他措施”）。3.地方各級政府的地方性法規(guī)、規(guī)章及其他措施應符合在《WTO協定》和本議定書中所承擔的義務。4.中國應將所有與其特殊經濟區(qū)有關的法律、法規(guī)及其他措施通知WTO，列明這些地區(qū)的名稱，并指明界定這些地區(qū)的地理界線。5.對于自特殊經濟區(qū)輸入中國關稅領土其他部分的產品，包括物理結合的部件，中國應適用通常適用于輸入中國關稅領土其他部分的進口產品的所有影響進口產品的稅費和措施，包括進口限制及海關稅費。6.除本議定書另有規(guī)定外，在對此類特殊經濟區(qū)內的企業(yè)提供優(yōu)惠安排時，WTO關于非歧視和國民待遇的規(guī)定應得到全面遵守。22參見《中國入世議定書》第2條。中國自由貿易園區(qū)的建設無疑要履行這些義務要求，否則就是違反WTO，將面臨其他成員方的指控。

第三，參照借鑒新發(fā)展的貿易便利化和投資自由化的國際規(guī)則。

《貿易便利化協定》（TFA）是對GATT1994第5條、第8條和第10條的澄清和發(fā)展，是中國加入世界貿易組織后參與并達成的首個多邊貨物貿易協定?！顿Q易便利化協定》要求成員方公布進出口程序信息，成員方要允許貿易商在貨物抵港前向海關等口岸部門提交進口文件，成員方應于貨物的稅率和費用最終確定前在貿易商提交保證金的情況下放行貨物。中國自由貿易園區(qū)在運營中應盡快對接TFA之下中國已經承諾屬于義務性要求的貿易便利化制度，適度引入TFA鼓勵采用的便利化措施。

這里很有必要予以補充的是，2015年10月5日，美國、日本、澳大利亞等12個國家成功結束“跨太平洋戰(zhàn)略經濟伙伴協定”（TPP）談判，達成TPP貿易協定。TPP似乎正在以體量大（30章）、覆蓋廣和標準高引領全球貿易和投資規(guī)則的重塑。它對國企規(guī)制作出了明確規(guī)定；對知識產權的保護更強、期限更長；其規(guī)定涉及國內治理措施（行政透明和反腐?。?。

中國已經成為TPP談判國之中包括日本、新加坡和澳大利亞等多數重要國家的最大貿易伙伴，也是美國第二大貿易伙伴。那種認為TPP可以遏制或孤立中國的觀點，是缺乏依據的。但是，中國在短期內加入TPP也不現實。一方面，中國需要評估和調適TPP對中國的影響，才能作出是否加入的政治決策。TPP成員如愿意接納中國，也要等到TPP生效之后，才能啟動加入程序。TPP何時生效，尚不確定。如中國準備加入，各成員都會要價，談判如同當年的入世談判。所以，中國現在應抓緊中美投資協定和中日韓自貿協定以及RCEP（《區(qū)域全面經濟伙伴關系協定》）的談判，回應和考慮先試TPP的規(guī)則。顯然，國內自由貿易園區(qū)的建設也應借鑒和實驗運行TPP的規(guī)則。

中國正在致力于達成高水平的雙邊和區(qū)域自貿安排。截止2015年底，中國已實施14個國際自貿協定，涉及22個國家和地區(qū)；中國東盟升級版經濟合作協議也已簽署。23http：//finance.takungpao.com/dujia/2015-12/3256669.html,2015年12月27日訪問。同時，國家在大力推進國內自貿園區(qū)建設，不斷完善開放型經濟新機制。對于《貿易便利化協定》、《跨太平洋戰(zhàn)略經濟伙伴協定》以及其他的雙邊自由貿易協定和雙邊投資保護協定所包含的高標準的國際貿易投資規(guī)則，我們必須加深了解，并在中國自由貿易園區(qū)的法治建設中有所借鑒。坦誠而言，許多發(fā)展中國家目前無法滿足高標準的國際經貿規(guī)則，就連一部分發(fā)達國家也需要作出相應的調整才能符合標準。24參見蘇慶義：《面對TPP，上海自貿區(qū)能做些什么？》，http://www.jiemian.com/article/400839.html，2015年 10月11日訪問。但是，高標準規(guī)則畢竟是未來的趨勢，其中的許多內容也會逐漸納入WTO的框架內。因此，中國必須未雨綢繆、及早布局和踐行，在自由貿易園區(qū)先行先試高標準的國際貿易投資規(guī)則。

**作者簡介：陳立虎，蘇州大學王健法學院教授、博士生導師。