楊彬權

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我國國家接管責任法律制度之重構*——以基礎設施供給行政為例

楊彬權**

摘 要：我國基礎設施領域的國家接管制度問題重重、弊端叢生，不利于公眾合法權益的保護，必須要予以重構。國家接管制度的重構要以國家接管責任為理論基礎，主要從國家接管的條件、階段、時限和程序等方面進行，并要對特殊情況下的接管情形予以充分的考慮，從而使得構建出的國家接管法律制度既能促進基礎設施民營化的順利發(fā)展，又能充分維護公眾的合法權益。

關鍵詞：國家接管責任 基礎設施供給行政 接管制度

國家接管責任是基礎設施①世界銀行《1994年世界發(fā)展報告》，將基礎設施分為兩大部分：第一部分是經(jīng)濟性基礎設施，即“永久性工程建筑、設備、設施和它們所提供的為居民所用和用于經(jīng)濟生產(chǎn)的服務。這些基礎設施包括公用事業(yè)公共設施（電力、通訊、供水、管道、煤氣、環(huán)境衛(wèi)生設施和排污系統(tǒng)、固體廢棄物的收集和處理系統(tǒng)）、公共工程（大壩、灌渠和道路）以及其它交通部門（鐵路，城市交通、海港、水運和機場）”；另一類是社會性基礎設施，一般是指商業(yè)服務業(yè)、教育、科研、文化、體育等設施。經(jīng)濟性基礎設施又稱為狹義的基礎設施，而包括經(jīng)濟性基礎設施和社會性基礎設施兩者在內的基礎設施稱為廣義的基礎設施。本文的基礎設施主要是指狹義上的基礎設施，即經(jīng)濟性基礎設施，具體主要包括公用事業(yè)基礎設施、公共工程設施。關于公共基礎設施的分類也可參見［加］ 耶斯考比：《公共部門與私營企業(yè)合作模式：政策與融資原則》，楊欣欣譯，中國社會科學出版社2012年版，第1頁。供給行政任務民營化后國家承擔的擔保責任②國家擔保責任，是指國家或地方自治團體確保公共任務得由私人機構順利執(zhí)行，或是特定公共福祉得以由私人機構實現(xiàn)的公法義務。它是一種國家責任類型。Vgl. J. Ziekow, Verankerung verwaltungsrechtlicher Kooperationsverh?ltnisse（Public Private Partnership） im Verwaltungsverfahrensgesetz, Wissenschaftliches Gutachten, erstattet für das Bunderministerium desInnern,2001, S. 179 ff; W. Hofmann-Riem,Das Recht des Gew?hrleistungsstaates, in: Schuppert（Hrsg.）, Der Gew?hrleistungsstaat – Ein Leitbild auf dem Prüfstand, Baden-Baden2005，S.96.Wolfgang Weiss, Beteiligung Privater an der Wahmehmung oeffentlicherAufgaben und staadiche Verantwortung, DVBI. 2002, S. 1175 ff.的重要一環(huán)，是確保給付公共服務能夠穩(wěn)定地、持續(xù)地向公眾提供的最后一道防線，也是政府應盡的最終責任。這種最終責任的落實離不開行政接管法律制度的保駕護航。然而我國現(xiàn)行的基礎設施領域的接管行政法律制度存在眾多問題，難以擔當此重任。要想有效地克服這些問題和達到既定的行政改革目標，最佳的路徑就是以國家接管責任理論為基礎來重構適合我國基礎設施供給行政任務民營化發(fā)展的國家接管法律制度，從而既能促進基礎設施民營化的順利發(fā)展，又能充分維護公眾的合法權益。*本文系作者主持的中國法學會2015年度科研項目“后民營化時代的國家擔保責任研究”的研究成果。**作者簡介：楊彬權，河南科技大學法學院講師，法學博士。

一、國家接管責任理論概說

“國家接管責任”，③德國(Hoffmann–Riem）教授則將該責任稱為“替代責任”。Vgl.Wolfgang Hoffmann – Riem “Tendenzen in der Verwaltungsrechtsentwicklung”, in Die ?ffentliche Verwaltung, Jg.1997 , S. 433ff；［德］ 施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構》，林明鏘等譯，北京大學出版社2012年版，第162頁。是指在由私人機構達成行政任務的過程中，國家原則上并不參與、介入和干預私人機構日常的經(jīng)營運作，但是一旦私人機構執(zhí)行行政任務存在各種缺陷和障礙，不能持續(xù)、穩(wěn)定地執(zhí)行行政任務時，國家此時應該予以接手，以擔保該項行政任務能夠被繼續(xù)履行。國家接管責任的目的，“主要是為了避免任務履行不至于偏差，而要求國家擔負起‘補破網(wǎng)’”④陸敏清：《國家擔保責任與長期照顧之實現(xiàn)》，國立臺北大學2010年博士學位論文。的責任。當私人主體履行公共任務出現(xiàn)重大經(jīng)營不善或其它嚴重危機，致使難以或不能提供適格公共產(chǎn)品和服務，威脅到或者已經(jīng)損害到公眾的合法權益時，國家或政府應該采取積極的措施進行補救和接管。至于如何進行補救和接管，應由相關法律、法規(guī)針對具體情況采取不同的對策。無論如何，強制接管措施都是必不可少的。強制接管責任雖是一個處于備位的擔保責任類型，但它的存在，一方面可以給予私人主體一定的精神壓力，促進私人主體自律地達到公益目標；⑤參見林家旸：《擔保國家概念下的電信普及服務》，國立臺北大學法律學系2010年碩士學位論文；同注④。另一方面，在真正出現(xiàn)行政任務的供給不能時，國家也可以動用公權力及時地收拾殘局，穩(wěn)定社會局面，保障公共服務能得以繼續(xù)維持。

國家接管責任只有在轉化為法律上的責任，成為一種法律責任，具體化為一種法律制度，其才能被政府予以強制遵守。因為只有對接管責任或接管權力進行規(guī)范化，才能使接管行政權力沿著法治化的軌道前進。正如福山所說：“法治的正常運作，既是制度和程序上的事務，也是規(guī)范性的事務。”⑥［法］ 弗朗西斯·福山：《政治秩序的起源：從前人類時代到法國大革命》，毛俊杰譯，廣西師范大學出版社2012年版，第255頁。只有受到規(guī)范的接管行政權力才不致侵犯私人機構利益，也才能促使國家履行接管責任。接管責任措施或手段的實施不僅涉及到私人機構的利益，也涉及到普通公眾的利益，故事關重大，不得掉以輕心?！叭绻庸艿卯?，既能保障公共利益，又可維護民營企事業(yè)單位的利益，進而實現(xiàn)公益與私益的雙贏：如果接管不當，輸?shù)氖菑V大市民的公共利益，傷的是政府的改革信心和民營企業(yè)者的投資熱情，折的則是民營化改革的成果?！雹哒轮具h、季明超：《公用事業(yè)特許經(jīng)營中的臨時接管制度研究》，載《行政法學研究》2010年第1期。因此，國家接管責任的落實，必須要有與之相匹配的行政法制度上的規(guī)范和保障。但是我國基礎設施方面的接管法律制度存在眾多的缺陷和不足，難以擔此重任，達到落實國家接管責任的目的。下文將詳細地分析我國現(xiàn)行的接管法律制度存在的問題，以便對癥下藥，藥到病除。

二、我國國家接管責任法律制度存在的問題

我國基礎設施領域的接管法律制度主要規(guī)定于建設部的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》、各地制定的有關公用設施的《特許經(jīng)營管理辦法》和《接管辦法》以及由六部委制定，國務院批準的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》。⑧盡管2015年4月25日由六部委制定，國務院批準的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》在第47條和48條對國家接管制度作了相關規(guī)定，但是條文過于原則且抽象，以致無法在實踐中有效運用。這些法規(guī)、行政規(guī)章等對于我國基礎設施領域的接管事務發(fā)揮了一定的規(guī)范作用。但“法律并不是一切完美之物的真實體現(xiàn)。它總是帶著缺陷和瑕疵”⑨［美］ 伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，法律出版社2011年版，第1頁。。由于沒有統(tǒng)一的專門的接管上位法進行統(tǒng)率和指導，立法混亂不堪，執(zhí)法恣意妄為，接管制度問題重重。其主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）政府接管的前提條件和情形雜亂無章

政府接管的前提條件決定著政府何時出手接管基礎設施，政府出手太早，會侵犯到基礎設施企業(yè)的經(jīng)營權，出手太遲，公眾利益會遭受到損害。因此，在行政法中明確國家接管的條件是非常有必要的。然而我國的地方性法規(guī)或行政規(guī)章對接管條件的規(guī)定無統(tǒng)一的標準，雜亂無章。例如，《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第18條規(guī)定了五種臨時接管的情形，除過第五項“法律、法規(guī)禁止的其他行為”以外，其實只有四種情形，也即將特許經(jīng)營權擅自轉讓或出租；將經(jīng)營的公用企業(yè)財產(chǎn)私自進行處理或者進行抵押；發(fā)生重大質量安全事故；未經(jīng)批準停業(yè)或歇業(yè)，嚴重影響公眾利益等?！侗本┦谐鞘谢A設施特許經(jīng)營條例》第40條也規(guī)定了五種⑩《北京市城市基礎設施特許經(jīng)營條例》第40條規(guī)定：特許經(jīng)營者有下列情形之一的，由實施機關責令限期改正；拒不改正的，可以收回特許經(jīng)營權、終止特許經(jīng)營協(xié)議，并實施臨時接管：（一）違反法律、法規(guī)的規(guī)定或者特許經(jīng)營協(xié)議的約定，情節(jié)嚴重的；（二）不履行檢修保養(yǎng)和更新改造義務，危害公共利益和公共安全的；（三）擅自轉讓、出租、質押、抵押或者以其他方式擅自處分特許經(jīng)營權或者特許經(jīng)營項目資產(chǎn)的；（四）擅自停業(yè)、歇業(yè)的；（五）法律、法規(guī)規(guī)定或者特許經(jīng)營協(xié)議約定的其他情形。接管情形，這五種情形與《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》不完全一致，例如《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定擅自歇業(yè)或停業(yè)，嚴重影響公共安全和利益的，政府才能接管，但是《北京市城市基礎設施特許經(jīng)營條例》卻規(guī)定只要擅自歇業(yè)、停業(yè)就可接管?！都质惺姓檬聵I(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定的政府接管條件則變?yōu)榱恕疤卦S經(jīng)營權發(fā)生變更或者終止”；《貴州省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》規(guī)定只有當特許經(jīng)營者因經(jīng)營管理不善，財務狀況嚴重惡化，危及市政公用事業(yè)運行時，國家才可以進行接管。由此可見，我國行政法對基礎設施的接管情形和接管條件沒有統(tǒng)一的標準，顯得雜亂無章。

（二）臨時接管的終止規(guī)定欠妥

我國的大多數(shù)法規(guī)和規(guī)章僅僅規(guī)定了政府接管的啟動，對于政府接管終止的情形和條件沒有明確規(guī)定。例如《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》僅僅只規(guī)定了政府接管的啟動，對于政府接管的終止沒有規(guī)定，《北京市城市基礎設施特許經(jīng)營條例》也沒有對接管的終止作出規(guī)定。但還是有一些行政立法對接管終止作出了規(guī)定，《江蘇省城市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營市場退出制度》第8條、第9條和第10條?《江蘇省城市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營市場退出制度》第8條規(guī)定，市政公用事業(yè)主管部門應及時與特許經(jīng)營企業(yè)簽定協(xié)議，終止特許經(jīng)營權，并報上級市政公用事業(yè)主管部門備案。第9條規(guī)定，特許經(jīng)營權終止后，在市政公用事業(yè)主管部門或其指定的單位完成接管前，特許經(jīng)營企業(yè)應按照市政公用事業(yè)主管部門的要求，善意履行看守職責，繼續(xù)維持正常的經(jīng)營服務。第10條規(guī)定，按本制度規(guī)定終止特許經(jīng)營權的，市政公用事業(yè)主管部門應按照特許經(jīng)營協(xié)議規(guī)定對特許經(jīng)營企業(yè)移交的資產(chǎn)進行處置。對接管終止的備案、政府部門接管前原特許企業(yè)應繼續(xù)維持正常的經(jīng)營的義務和政府對終止后的財產(chǎn)處置問題大體作了一些規(guī)定，但都比較稚嫩和簡單。因此，制定和完善接管終止制度迫在眉睫。

（三）接管程序立法闕如

政府接管是一種公權力行為，任何公權力行為都有兩面性，用好了可以給公眾帶來福祉和實惠，用錯了將會損害公眾利益。政府接管是一種公權力行為，同樣具有權力兩面性。雖說接管權力的行使是為了保障公眾獲得最基本的基礎設施，但是也有可能侵害到公眾的利益，甚至侵害到提供基礎設施服務的私人機構的利益。比如接管不適時，過快了會妨礙私人機構的正常經(jīng)營權，過慢了公眾利益受損害，采用的手段過于暴力或疲軟，都會侵害到公眾的利益，因此，接管權的行使必須要有嚴格的程序規(guī)定。但是，從我國現(xiàn)行的法律制度來看，包括新近通過的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，立法對接管程序尚無明確規(guī)定，以至于政府成為了一個沒有“緊箍咒”約束的“孫大圣”，接管權力成了無法無天、恣意使用的“金箍棒”。脫離了行政程序約束的接管權，必將帶來實踐中的恣意行使。例如，政府在對內蒙古西烏旗的一起民營熱電廠的接管過程中，單方面對特許經(jīng)營權人實施強制接管，“派警力接管了公司，并撬開公司的辦公室、宿舍等，取走了企業(yè)的管網(wǎng)圖紙、管網(wǎng)專線建設資料、供熱運行原始記錄和用戶測溫記錄、財務所有賬目”，“甚至員工宿舍的個人物品”。?郭素凡：《內蒙古西烏旗一家民營熱電企業(yè)被政府強制接管》，載《法治周末》2010年8月11日。

（四）法規(guī)范位階較低、拘束力較弱

我國基礎設施領域的立法層次普遍較低，除過《郵政法》、《鐵路法》等少數(shù)法律由國家立法機關制定外，大多都停留在行政法規(guī)、地方性法規(guī)和行政規(guī)章，甚至是規(guī)范性文件的層面。這樣不僅導致規(guī)范面狹窄，而且也使得其拘束力相對較弱。例如，我國許多地方制定的《市政公用事業(yè)管理辦法》或者《接管營運辦法》，雖然內容較建設部的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》先進很多，然畢竟是地方性法規(guī)或規(guī)章，無法在全國適用，從而使得其效力大減。即使是《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》對國家接管制度作了一些規(guī)定，但太原則，針對性不強，適用力也較弱。此外，還有一部分規(guī)范基礎設施監(jiān)管的規(guī)定，效力極低，例如建設部《關于加強市政公用事業(yè)監(jiān)管的意見》。從該《意見》本身的效力來說，其無普遍的法律約束力，充其量是個指導公用事業(yè)監(jiān)管的政策性文件。

（五）現(xiàn)行的接管制度是個“半吊子”式的接管制度

公共基礎設施不僅僅在其經(jīng)營階段可以實行民營化，也可以在其興建階段實行民營化。既然公共基礎設施的興建階段可以實行民營化，那么在這個過程中也有可能由于各種原因，私人機構無力進行建設，無法實現(xiàn)公共利益的目的。此時國家基于國家擔保責任之接管責任的要求，必須采取各種措施和手段來接管基礎設施的建設。然縱觀我國，現(xiàn)行的法律規(guī)范僅僅對基礎設施經(jīng)營過程中的接管進行了簡單的規(guī)定，而沒有對公共基礎設施興建過程中的國家接管問題進行規(guī)定，從而形成了一個“半吊子”式的國家接管制度。這樣的接管制度，隨著民營化的深入和全面推進，從長遠來看，是不利于基礎設施供給行政任務民營化的全面發(fā)展和公眾合法權益的保護。

綜上，我國國家接管法律制度存在眾多問題，導致這些問題產(chǎn)生的原因是多方面的，既有政策方面的原因，也有民營化實踐發(fā)展的原因，但更主要的是沒有認識到行政任務民營化后國家理論的轉變，從而引起的行政法學理論的重大轉變?！懊恳环N行政法理論背后，皆蘊藏著一種國家理論”。?［英］ 卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》（上卷），楊偉東等譯，商務印書館2004年版，第1頁。而且，“行政法在任何時候都是與當時流行的國家主導理論直接相關的”?［美］ 阿爾弗雷德·C·阿曼：《面向新世紀的行政法》，袁曙宏譯，載《行政法學研究》2000年第3期。。只要國家的主導理論發(fā)生了變化，那么行政法也必然或遲或早的跟著發(fā)生變化。由于行政任務民營化后，擔保國家理論和擔保責任理論成為了國家的主導理論，因此使得建立在傳統(tǒng)行政法理論基礎上的接管法律制度難以與國家接管責任理論所要求的法律制度相匹配，甚至有些規(guī)定顯得非常滯后，且不合時宜。盡管也有些規(guī)定在內容方面體現(xiàn)了國家接管責任的內涵和要素，例如市政公用事業(yè)的接管規(guī)定。如今我國實行基礎設施領域的民營化已經(jīng)是既成事實或是大勢所趨，不可逆轉。?我國已經(jīng)制定和公布了許多支持民營化發(fā)展的政策。例如國務院《關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》（國發(fā)［2010］ 13號），鼓勵和引導民間資本進入基礎產(chǎn)業(yè)和基礎設施領域、市政公用事業(yè)和政策性住房領域以及社會事業(yè)等領域。尤其是2015年4月25日六部委制定，經(jīng)國務院批準的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（2015年6月1日施行）更是國家對民營化大力發(fā)展的支持和法制保障。如何消除先進理論和現(xiàn)有制度之間的鴻溝，那就是在擔保國家這個國家模型框架內，以國家擔保責任理論為指導，建構“行政作為擔保主體”的國家擔保責任法律制度。具體到本文來說，國家接管責任既然是國家擔保責任的重要一環(huán)，作為國家擔保責任的一種責任類型和具體體現(xiàn)，那么國家接管制度也必須在擔保國家的框架下，以國家接管責任為理論基礎來予以重構。

三、我國接管責任法律制度之重構

由于國家接管責任按照國家介入接管的階段不同，可以分為基礎設施興建、營運過程中的國家接管責任和合作契約或特許契約終止后的國家接管（以下稱特許契約終止后的國家接管）兩種情形。興建、營運過程中的國家接管，是指民間機構在進行公用設施的興建、營運過程中出現(xiàn)了興建、營運困難或危機，自身無法克服，而由國家予以接管興建或運營的行為。特許契約終止后的國家接管，是指由于公共任務的履行出現(xiàn)了緊急情況，或民間機構嚴重違法或違反契約，致使履行合同不能，導致合同終止后，國家進行的接管。相對于特許契約終止后的國家接管，興建、營運過程中的國家接管責任是國家擔保責任體系中常見的接管責任類型。因此，下文主要就對興建、營運過程中的國家接管責任的行政法制度之建構進行闡述；對特許契約終止后的國家接管僅就其特殊之制度構建進行論述，此外，由于融資機構或保證人對民間機構的接管與國家接管的關系較密切，本文也對此種接管予以了簡略闡述。同時民間機構提供的公共任務因為個案性質、目的和特點不盡相同，很難有一個對所有公共服務和公共設施都適用的接管制度，本文只就公共基礎設施民營化后，政府接管應遵循的共性制度予以建構，在此，合先敘明。

（一）興建與營運過程中的國家接管法律制度

1．接管的條件、階段和時限。

（1）接管的條件。接管的條件，就是行政任務民營化后，在私人機構履行公共任務時，公共服務的履行出現(xiàn)了嚴重危機，導致私人機構暫時不能或無力提供給付行政任務，基于國家擔保責任的要求，國家在什么條件下對公共任務的履行可以接手并采取相關保障措施。國家承擔接管責任，首先必須要予以解決的問題就是接管的條件。關于接管的條件，學界尚未達成一致。有學者以公用事業(yè)接管為例，認為臨時接管措施的實施必須具備三個條件，這三個條件分別為：第一，公共給付服務出現(xiàn)危機，必須通過政府的接管手段才能排除或化解此種危機；第二，在實施接管措施前，應先對提供公共服務的私人機構進行警告、罰款、責令限期改正等措施，只有在這些措施起不到應有的作用時，才能采取接管措施；第三，實施接管時，政府要減少和避免對提供公共服務的私人機構造成的不必要的損害，所要達成的公共利益必須大于私人所遭受的損失，也即要遵守比例原則。?參見高俊杰：《公用事業(yè)臨時接管的行政法規(guī)制》，載《行政與法》2014年第1期。也有學者以公共建設中的接管措施為例，認為強制接管的要件主要有：1.有影響公共建設的興建、營運情事發(fā)生，包括公共建設的興建、營運如有施工進度嚴重落后、工程品質重大過失、經(jīng)營不善或其它重大情事發(fā)生；2.情況緊急，遲延即有損害重大公共利益或造成緊急危難之虞；3.經(jīng)中央目的事業(yè)主管機關令民間機構停止興建、營運之一部；4.有必要性。?朱瑋華：《從擔保國家理論探討我國促參案件監(jiān)督管理之規(guī)范架構》，國立政治大學法律學研究所2011年碩士學位論文。上述學者都認為接管措施應該審慎行事，不應過早或過遲地介入，而要適時地介入。但由于兩位學者以性質不同的行政任務為例，來論述接管措施的實施條件，故此還是有一定的差異，例如，前者在采取了相關措施后，即可實施接管；而后者還需經(jīng)過中央目的事業(yè)主管機關停止經(jīng)營后實施接管。本文認為，政府對私人機構進行接管時，雖然私人提供的給付服務會有所不同，但是無論如何，他們都應遵循一些最基本的條件。

首先，私人機構提供行政給付任務出現(xiàn)了嚴重障礙或危機，以致已經(jīng)嚴重威脅到，或者已經(jīng)導致給付行政任務供給的持續(xù)和穩(wěn)定。這些障礙和危機的具體情況，根據(jù)我國各省市制定的關于公用事業(yè)接管的地方性法規(guī)和規(guī)章來看，主要有以下9種：①擅自以各種方式恣意處分特許經(jīng)營權；②經(jīng)營不善，發(fā)生嚴重危害公眾利益的事故；③不服從主管政府的指揮、領導和調度；④未經(jīng)批準，擅自歇業(yè)、停業(yè)；⑤發(fā)生了不可抗力事件導致無法正常營業(yè)；⑥因各種原因，無法繼續(xù)執(zhí)行特許經(jīng)營契約；⑦提供的公共產(chǎn)品和服務不合格，嚴重影響消費者或使用者的合法利益；⑧不嚴格執(zhí)行基礎設施的規(guī)劃方案，拒不改正；⑨不盡職履行普遍服務義務。我國地方性法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的這些接管情形，也基本上就是給付行政任務民營化后，國家進行接管的原因和情形，因此可以作為國家對所有的給付行政任務進行接管時，必須予以考慮的具體情形。

其次，主管機關在采取接管措施前，應采取中止、停止等措施予以防止損失的擴大和蔓延，或者允許相關機構進行暫時性接管整頓。由于國家接管是一種強制性的接管，是一種公權力行為，因此在采取國家強制接管時，國家應該先采取中止、停止措施，或者在私人機構的融資機構或保證人提出接管申請的情況下，主管機關如無特殊情況，原則上應該予以批準。這不僅是私人自治的要求，也是擔保國家釋放民間活力，發(fā)揮民間創(chuàng)造力的要求。

最后，如若采取上述措施，經(jīng)過一段時間，仍未改善或效果不明顯，政府可實施強制接管，或終止合作契約實行接管。由于強制接管措施屬于對相對人權益影響較重的一種行政行為，又涉及到公眾的利益，因此，強制接管權應由縣級以上人民政府行使。具體來說，地方各行政區(qū)域內的給付行政事務的接管權由縣級以上的各行政區(qū)域內的人民政府決定行使；跨縣、市的給付行政事務的接管權由其共同的上一級人民政府予以決定和行使；全國范圍內的或者跨省域的公共行政任務的接管，由中央人民政府決定和行使。當然，上述人民政府也可以將接管權限委托主管部門予以實施，但須加強對主管部門的管理與監(jiān)督。

（2）接管的階段。接管的階段，是指國家可以在私人提供給付行政任務那個階段具體實施接管。拿通常見到的BOT來說，也即國家在興建、營運、轉讓的那個階段可以實施接管。結合我國現(xiàn)行的地方性法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定來看，都僅僅規(guī)定接管發(fā)生在營運階段。例如，我國《行政許可法》第67條規(guī)定：“取得直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入行政許可的被許可人……未經(jīng)作出行政許可決定的行政機關批準，不得擅自停業(yè)、歇業(yè)?！睆倪@個規(guī)定就可以看出，我國的接管措施（行政許可法沒有明確規(guī)定接管措施，但地方性法規(guī)和規(guī)章作了一些簡單的規(guī)定）主要發(fā)生在營運階段，對于公共設施的興建階段是否進行接管沒有作出規(guī)定。然而我國臺灣地區(qū)的“促參法”卻對公共設施在興建階段出現(xiàn)接管的情形時，國家可以予以接管作了明確的規(guī)定。?我國臺灣地區(qū)“促進民間參與公共建設法”第53條規(guī)定：“公共建設之興建、營運如有施工進度嚴重落后、工程品質重大過失、經(jīng)營不善或其它重大情事發(fā)生，于情況緊急，遲延即有損害重大公共利益或造成緊急危難之虞時，中央目的事業(yè)主管機關得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，并通知政府有關機關。依前條第一項中止及前項停止其營運一部、全部或終止投資契約時，主辦機關得采取適當措施，繼續(xù)維持該公共建設之營運。必要時，并得予以強制接管營運；其接管營運辦法，由中央目的事業(yè)主管機關于本法公布后一年內訂定之。”筆者認為，我國內地也應該借鑒臺灣地區(qū)“促參法”的規(guī)定，對公用設施在興建期間，出現(xiàn)接管的法定情形時，國家即應予以接管進行規(guī)范。同時還應該注意另外一種特殊的接管階段，即在私人機構提出履行公共任務的申請獲得主管機構批準，但后來由于違反甄選程序而被有關機關或人民法院撤銷，此時申請人正在興建的公共設施，為了不致遲延，國家也應該予以接管。最后，當公共設施最終營運期已滿，交由國家后，一切風險自應由國家承擔，不存在接管責任的問題。

（3）接管的期限。我國目前的法律、法規(guī)、規(guī)章基本上對私人機構履行公共任務出現(xiàn)危機時，國家予以接管的期限沒有明確規(guī)定，除過《保險法》、《商業(yè)銀行法》規(guī)定的最長接管期限不超過2年，以及《湖南省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第19條和《山西省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第34條規(guī)定了3個月的臨時接管期限。國家接管私人機構從事的給付行政任務后，進行接管的期限應為多長，不能一概而論，而應該結合具體的給付行政任務類型規(guī)定不同的接管期限。例如上述我國湖南省和山西省規(guī)定的3個月的接管期限有可能對公用事業(yè)來說是較為合理的，但是如果對于大型的公共設施，例如廣場、大型橋梁建設等公共建設就未必合適。因此，具體的國家接管期限應為多長，法律似應規(guī)定一個期間，由行政機關在此期限內予以自由裁量。等到條件成熟時，由各主管部門根據(jù)具體情況，制定較為細密的裁量基準，以供接管機關參考。

2．國家接管的程序。在現(xiàn)代法治國家中，行政程序應該具有以下功能：①協(xié)助功能，即促使實體法實現(xiàn)及具體化的功能；②保證實質決定正確及合理的功能；③確保依法行政原則的功能；④履行公正程序的功能；⑤法律保護及控制的功能。?Vgl. P. H?berle, Verfassungsprinzipien “in” Verewaltungsverfahrensgesetz,in:Fest.-Boorberg-Verlag, 1984, S. 49；洪家殷：《權利保障與效能提升之抉擇——兼論行政程序法未來修正之考慮》，載臺灣行政法學會：《行政程序法之檢討、傳播行政之爭訟》，元照出版公司2003年版，第154頁。雖然現(xiàn)代法治國的行政程序具有以上眾多功能，但是，行政程序的最基本的功能仍在于限制行政權力的恣意行使，保障行政相對人的合法權益。因為，不論到了任何時代，“一切有權力的人，都容易濫用權力，這是一條萬古不易的經(jīng)驗”?［法］ 孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務印書館1982年版，第154頁。。對于臨時接管這一非常激烈的規(guī)制手段而言，如果沒有相應的程序制約，極易蛻變?yōu)椤半S意接管”甚至“暴力接管”。21章志遠：《個案變遷中的行政法》，法律出版社2011年版，第141頁。因此，加強對政府行政接管權力的規(guī)范和制約，是政府依法承擔國家擔保責任的當務之急。以下就基礎設施興建、營運過程中的國家接管程序予以闡述之：

（1）啟動程序。行政任務交由民間履行，民間并非都能按質按量地、適時地提供公共給付。民間力量一旦因各種因素無力提供或不能有效提供公共給付時，也就是私人部門出現(xiàn)運作失靈時，國家基于接管責任，應該行使有效的撤回選擇權和接管權采取措施以確保公共給付得以持續(xù)運作和可得。國家有效的撤回選擇權和接管權既可以由政府主動行使，也可以由融資機構、保證人、民眾等提起申請，經(jīng)政府審查后予以行使。國家撤回交由民間履行的公共任務后，是自己親自履行，還是對原來承接任務的民間團體進行整頓后繼續(xù)予以委托，抑或是另行委托其它民間團體履行，應由政府依據(jù)整頓接管后的具體情況來予以決定。

（2）聽證程序?！奥犠C”（hearing）,即在作出對當事人不利的決定之前，給予其陳述、申辯的機會。其淵源來自于自然正義聽取雙方意見的法理，原僅適用于司法領域中的司法權的行使。司法程序中若缺乏聽證制度，則公平正義難以確保，所以司法聽證是司法審判中的必經(jīng)程序。后來，聽證制度用于立法方面，即國會為搜集或獲得最新資料，制定合理可行之法律，保障人民權益，邀請政府官員、學者專家、當事人與議案有關的關系人或議員同僚到委員會陳述意見，以為委員會審查議案之依據(jù)或參考。嚴格言之，此種聽證并非正當法律程序之本來意旨。22羅傳賢：《行政程序法論》，臺北五南圖書出版公司2001年版，第129頁。隨著社會的發(fā)展和國家事務的增多，以及行政國家和福利國家的到來，行政機關的權力越來越大，其不僅要行使行政司法權，也要行使行政立法權。由于這兩項權力原本是司法機關和立法機關的權限，而這兩項權限的行使原本是要遵循聽證程序的，雖然這兩項權力部分現(xiàn)在由行政機關行使，但仍然有侵害人民憲法上的權利之可能，故仍須受聽證程序的約束，這樣，聽證制度就理所當然地進入到了行政領域。如今聽證程序已經(jīng)成為行政程序法中的一項基本制度，行政機關不僅在制定法規(guī)時要進行聽證，而且“行使具有司法性質的處分權，則與司法判決相同，必須舉行‘司法聽證’”23Ernest Gellhom and Barry B. Boyer, Administrative Law and Process（St. Paul, Minn.: WestPublishing Co., 1982）, pp.5-6.。

具體到接管責任領域來說，興建、營運過程中的國家接管權，是一種特殊的行政權?！斑@一特權的行使如同一把‘雙刃劍’——在可能維護公共利益的同時，也會損害特許經(jīng)營者的信賴利益，甚至還會殃及公共利益?！?4同注?，第124頁。既然接管權的行使能夠損害民間機構的利益，那么從理論上來說，是應該在作出接管處分之前，給予當事人申請聽證的機會，但是又由于聽證程序的舉行必然會影響到政府接管工作的順利進行和接管的效率，從而也會影響和威脅到公共利益的持續(xù)供給。當聽證的舉行影響到公共利益時，有些國家規(guī)定不得舉行聽證，例如聯(lián)邦德國《行政程序法》規(guī)定：“聽證的舉行如有礙于必要公益時，不得為之?！北疚恼J為行政機關作出接管處分應該進行聽證，25我國也有學者提出行政機關在作出接管決定前，應該舉行聽證。同注?，第142頁。但是應該采用非正式聽證程序為主，正式聽證為輔的聽證制度。正式聽證和非正式聽證是行政聽證的兩種方式，這兩種方式的目的都是在行政機關最終作出行政決定或行政決策之前充分聽取利害關系人或相關人的意見，以防止行政機關濫用行政權恣意作出行政決定或行政決策。兩種聽證方式既有優(yōu)點也有缺點：正式聽證由于采用類似于法院的審判式聽證，能夠保證聽證的公正性，但是會費時費力，效率低下；非正式聽證由于采用了聽證會以外的多種方式舉行聽證，“程序簡易，常用聊天式之對話方式，易獲得必要之數(shù)據(jù)，并可加深了解。普通行政官員亦可主持聽證，以求簡易可行”26張劍寒：《行政程序法中聽證制度之研究》，載《憲政思潮》第31期，轉引自羅傳賢：《行政程序法論》，臺北五南圖書出版公司2001年版，第131頁。。但是有可能導致行政機關作出不正確的決定或決策。正式聽證程序的確能夠體現(xiàn)公平、公正價值，但是如果行政機關作出的每一項行政行為都要經(jīng)過正式的聽證程序才能作出最終決定，那么行政效率必定難以保證。從國外的行政聽證實踐來看，運用較多的卻是非正式聽證。在美國的聽證實踐中，90%以上的行政活動采取非正式程序，正式程序所占的分量不到1%。美國司法部長行政程序委員會1941年的最后報告中聲稱：“非正式程序構成行政裁決的絕對多數(shù)，它們是行政程序的真正生命線?！?7王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社2005年版，第533頁。

接管決定的作出之所以采用非正式聽證為主，不僅僅是非正式聽證程序具有以上優(yōu)點，且在域外實踐中使用的較多，更主要是基于公共利益不中斷的國家擔保責任的迫切性及行政的成本、效益考慮。國家擔保責任的持續(xù)性特點，要求國家必須采取措施保障公共服務的不中斷，一旦私人機構履行公共任務出現(xiàn)危機，國家必須迅速填補這個空隙，不得遲延。同時聽證程序“畢竟也是耗費人力、物力的一項程序，如果僅僅考慮程序帶來的社會利益，忽視其耗費的成本，那么，這樣的程序也是沒有生命力的”28王學輝：《行政程序法精要》，群眾出版社2001年版，第165頁。?；谝陨侠碛桑姓C關在作出接管決定時應該舉行聽證，是為保護特許經(jīng)營者利益所需；但采用非正式的聽證，是為行政效益及保護公眾利益所需。具體來說，在行政機關向民間機構下達接管預告通知書時，民間機構可提出口頭的，或書面的陳述、申辯意見，行政機關應該認真聽取意見，但不受該意見的約束。如果當事人的申辯意見對行政機關作出接管決定有重大影響時，行政機關應該進行核實，以利作出正確的行政決定。當然，對于非常復雜的大型基礎設施的接管仍應舉行正式聽證，以充分保障公眾利益。

（3）具體實施程序。

第一步：下達接管行政決定

主管機關對民間機構實施接管時，需要作出接管行政決定。該行政決定應以書面載明下列事項，通知被接管的民間機構、相關政府機關、私人機構的融資提供人及保證人，并于政府公報及主管機關門戶網(wǎng)站公告：（1）民間機構的名稱；（2）接管營運的事由及依據(jù)；（3）接管營運的項目及權力行使的范圍；（4）接管機構；（5）接管機構的權限；（6）接管營運起始時日，該強制接管營運的期間，主辦機關認為必要時，可以延長，但仍需進行公告；（7）其它主管機關認為必要的事項；（8）不服行政接管決定的救濟方式、期間及其受理機關。

第二步：成立接管小組

A.接管小組的組成

主管機關可以自己作為接管人，也可以授權其所屬機關，或委托其它機關、民間團體、個人為接管人，執(zhí)行接管營運的具體事項。除自任為接管人外，主管機關與接管人的權利義務，得由雙方另訂契約約定之。主管機關應對接管的委任或委托事項進行公告并刊登在政府公報或新聞報刊上。接管人執(zhí)行接管營運任務時，可以遴選人員或報請主管機關派員或調派其它機關（構）人員，組成接管小組，并可以聘請律師、會計師或其它具有專門學識經(jīng)驗的相關人員協(xié)助處理有關事項，必要時，也可以指派或聘用專職經(jīng)理人、特定技術及財務等專業(yè)人員。

B.接管小組的職權和義務

接管小組要完成接管任務，必須具備相應的職權，但同時也須承擔一定的義務。接管小組的職權主要有：管理權——管理企業(yè)的生產(chǎn)及接管期間的營運收入及支出；營運權——對經(jīng)營接管企業(yè)，使企業(yè)按照一定的模式順利運營；參加權——參加私人機構關于接管有關的會議；查詢權——指有向接管企業(yè)進行檢查、詢問有關情況和事實的權利；以及緊急情況下可以向主管機關申請采取特別措施權。接管小組的義務：認真地、忠實地履行管理經(jīng)營義務；接管人應對接管期間的營運收入及支出每月進行結算，并報告主管機關。終止接管營運時，接管人應就接管營運的財產(chǎn)進行結算，并制作結算報告書移交民間機構及主管機關，如有剩余財產(chǎn)，應依主管機關指示移交民間機構或指定之人。

第三步：實施接管

當接管小組成立后，接管小組就可以接手私人機構的業(yè)務，對私人機構進行全面的管理和營運，其目的就是改善私人機構的運營狀況，達到接管的目的。為維持營運的不中斷，民間機構原雇用人員得由接管人繼續(xù)雇用。接管人雇用原民間機構人員時，應承認其原有的工作年資。在接管營運過程中，私人機構應該全面服從接管人和接管小組的管理、指揮和調動，對接管人執(zhí)行職務所為之處置，應予配合。民間機構就有關被接管設施召開董事會、股東會及其它涉及營運資產(chǎn)的會議，均應于一個月前以書面將開會事由、內容及其它有關資料通知接管人參加。民間機構的董事、監(jiān)察人及經(jīng)理對于接管人的有關詢問，應據(jù)實答復；其它受雇人員，應受接管人的指揮。民間機構的股東會、董事及監(jiān)事會、監(jiān)事行使職權不得違反強制接管處分及妨礙接管人職權之行使。民間機構于收受強制接管營運通知后接管前，對目標設施之資產(chǎn)，不得處分，或者在接管的三個月以前不能惡意地轉讓財產(chǎn)。受強制接管的資產(chǎn)，其危險負擔不因接管而移轉于接管人。民間機構因履行原投資契約或被接管設施受強制接管前所發(fā)生的債務，除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，應由民間機構負責處理。民間機構應于接管營運起始日起一個月內，將受強制接管營運的項目及范圍內所使用的機器、設備、軟硬件系統(tǒng)、人事數(shù)據(jù)、財務報表及其它主辦機關認為必要的文件及財物等項目制作列表，提供接管人強制接管查核之用。逾期未能完成者，得由接管人自行清點制作清單，并報請主管機關備查，但所需費用由民間機構負擔。接管人為繼續(xù)維持營運設施而增設、改良、購置、修繕或淘汰、更換資產(chǎn)設備所支出的費用，除經(jīng)主辦機關核準由民間機構負擔者外，其費用分攤及給付方式，依雙方的接管契約或其它契約的約定辦理。接管人執(zhí)行接管營運所生的必要費用，在營運收入內支應。但接管人非由主管機關自任而有不足時，由主辦機關予以補助。強制接管營運時，關于被接管民間機構的工人接續(xù)事宜及安置情況，依強制接管當時原投資興建契約或原勞動合同及勞動法、勞動合同法的相關規(guī)定辦理。此外，當私人機構被政府接管經(jīng)營時，其所享受的稅收和補貼優(yōu)惠的減免應予取消。稅收和補貼優(yōu)惠，旨在鼓勵與獎勵民間參與基礎設施建設，如果民間機構沒有依照投資契約履行各項義務，導致執(zhí)行失靈轉而由政府接管時，不僅無法達成公共目的，而且損害了民眾利益。此時民間機構享有租稅優(yōu)惠則欠缺合理性和正當性基礎，基于公平及相對原則，應對原先給予的優(yōu)惠措施予以扣減。接管運營經(jīng)過法定期限后，無論接管情況如何，接管主管機關都應作出終止接管的決定。

（4）接管終止程序。政府接管私人機構后，如果具有下列情形之一者，主辦機關應終止強制接管營運：第一，強制接管營運事由已消滅；第二，有事實足認無法達成接管的目的；第三，經(jīng)人民政府認定無接管營運的必要。主辦機關于終止強制接管營運時，應將終止強制接管的事由、終止強制接管營運的項目及范圍、終止強制接管的日期、其它由主辦機關認為有必要的事項進行公告，并以書面送達民間機構與通知融資機構、保證人及有關機關。

依上述第一項理由終止接管營運時，接管人應就接管營運的財產(chǎn)進行結算，并制作結算報告書移交民間機構。如果是因為第二種或第三種情況終止接管時，應依法進入破產(chǎn)程序，同時主管機關應進行該公共服務行業(yè)可否民營化的評估，如果經(jīng)過評估，認為公共任務可以實施民營化，那么可以重新按照甄選程序挑選合格的私人機構，并進行特許簽約。

（二）特殊情況下的國家接管法律制度

1．終止特許契約時的國家接管責任法律制度。政府終止特許契約時除了應該遵循上述關于興建、營運過程中國家接管的相關規(guī)定以外，還需遵循以下特殊規(guī)定：首先，自接管營運起始日起，在維持營運不中斷必要范圍內，接管人可以強制使用民間機構的資產(chǎn)，民間機構不得拒絕。此時接管人使用民間機構的資產(chǎn)、設備，接管人應支付費用，其數(shù)額由雙方協(xié)議約定。民間機構營運的資產(chǎn)涉及第三人權利者，民間機構應協(xié)助取得，所需費用依約定支付。其次，自接管營運的起始日起，為維持營運不中斷，民間機構原雇用人員必須得由接管人繼續(xù)雇用。接管人雇用原民間機構人員時，應承認其原存續(xù)的工齡和工資等待遇。最后，自接管營運的起始日起，強制接管營運期間的營運收入及支出均由接管人支配管理。如營運收入不足以支付接管人執(zhí)行接管營運所需的費用時，接管人應報請主管機關為必要的補貼。

2．融資機構或保證人的接管責任法律制度。融資機構或保證人的接管，是指由給民間機構提供融資的機構或者對民間機構進行擔保的保證人，對提供公共服務的民間機構進行的接管。它本質上是賦予融資機構或保證人對私人機構經(jīng)營的介入權，目的是保證經(jīng)營順利進行，不使自己利益受損。從嚴格意義上來說，融資機構或保證人的接管并不是國家承擔接管責任的范疇，它只是給予“融資機構或保證人暫時接管的介入權，一旦其介入，情況還不能好轉，那么國家還是要進行接管。此種介入權的意義系指，當民間機構于BOT興建或營運期間，如有施工進度嚴重落后、工程品質重大違失、經(jīng)營不善或其它重大情事發(fā)生時，依據(jù)特許合約及相關契約之規(guī)定，融資機構（或保證人）得于主辦機關中止特許合約前，以改善經(jīng)營不善為目的，繼續(xù)辦理原BOT特許合約及相關契約事項之權利”29林發(fā)立：《融資機構介入權——以重大BOT案例中外國融資機構所可能面臨介入權問題為中心》，載《萬國法律》1998年總第101期。。此種由融資機構或保證人暫時接管的介入權規(guī)定，主要是在一般市場交易中，融資機構或保證人在提供融資或保證時，為了確保其債權，對于該投資計劃本身的可行性及健全性通常會作詳細的評估，可視其為整體投資計劃中的成員之一，因此當民間機構發(fā)生公共任務執(zhí)行困難時，給予融資機構或保證人機會與權利，使其介入進行補救，自有正當性可言。通過融資機構或保證人的接管，而使公共基礎設施建設得以繼續(xù)執(zhí)行?！皩τ谔卦S公司而言，可避免契約終止之損失；對政府而言，可避免重新招標等花費之人力物力，并可避免失去政府威信；對于融資機構而言，其債權暫可獲得確保，避免立即產(chǎn)生的重大損失。藉由此法律制度之行使，可將三方之損害暫時降至最低?！?0呂紹凡：《BOT特許合約期前終止之相關介紹》，載《萬國法律》2003年總第129期。也即如果融資機構或保證人能夠接管成功，可達到“一石三鳥”之功效。反之，如果接管不成功，政府主管機關也會認真汲取融資機構或保證人接管不成功的教訓，調整方案，為政府自己做好接管打下良好的基礎，使政府接管既降低成本、節(jié)省開支，又不使公民權益受損，實為踐行國家擔保責任的上乘之法。

由于融資機構或保證人對提供行政任務的私人機構接管具有以上眾多優(yōu)勢和益處，本文認為，我國在公共基礎設施的興建、營運過程中，建構國家接管責任時，應該賦予融資機構或保證人的“優(yōu)先接管權”，由融資機構或保證人進行先行接管，如果接管不成功，那么國家再予以強制接管或指定其他人接管，從而形成公私合作的“兩階段”接管法律制度，更好地釋放民間活力，發(fā)揮民間機構的保障作用?！斑@種承認保證人與融資機構具有‘優(yōu)先接管權’的管制法律制度，一方面除了可以快速有效解決紛爭外，另外一方面明確化民間機構、主辦機關與融資機構（或保證人）三面法律關系，有助于保證人明確估算風險，愿意接管‘半途而廢’的公共建設，停損公共利益，發(fā)揮管制上的極大功效?！?1林明鏘：《促進民間參與公共建設法制與檢討——從地方自治團體有效管制觀點出發(fā)》，載《月旦法學雜志》2014年第11期。

融資機構或保證人進行接管程序的啟動應由申請人提出申請，主管機關審查后予以決定。具體應該遵循的程序可以參照上述公共任務興建、營運過程中的國家接管規(guī)定，但具體的接管程序、范圍、權限大小等事項仍須由融資機構或保證人與提供公共任務的私人機構進行協(xié)商，達成接管契約。當事人達成接管契約，應經(jīng)過政府主管機關的審查。在進行接管時，政府主管機關應該予以協(xié)助，并進行必要的監(jiān)督。