謝雄偉　李福順

非法捕撈水產(chǎn)品罪司法認定的法教義學研究

謝雄偉李福順*

內(nèi)容提要：非法捕撈水產(chǎn)品罪的保護客體應(yīng)從保護水產(chǎn)資源和水域生態(tài)環(huán)境法益高度來掌握?；谧镄谭ǘㄔ瓌t的要求，作為本罪犯罪對象的 “水產(chǎn)品”應(yīng)該在相關(guān)行政法律規(guī)范中予以明確規(guī)定，而且這里的水產(chǎn)品不包括人工養(yǎng)殖的水產(chǎn)品?！敖麧O期”這一客觀要素應(yīng)從廣義上來理解，即 “休漁期”也屬于 “禁漁期”的一種形式。本罪中的限制構(gòu)成要件“其他情節(jié)嚴重的情形”主要包括 “組織、領(lǐng)導或聚眾非法捕撈水產(chǎn)品”等四種行為。

非法捕撈水產(chǎn)品罪水產(chǎn)品休漁期情節(jié)嚴重

隨著國家對生態(tài)文明建設(shè)和環(huán)境資源保護的日益重視，尤其是 《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃的建議》明確指出 “綠色”為五大發(fā)展理念之一，我國司法機關(guān)依法加大了對懲治污染環(huán)境、破壞資源等犯罪的打擊力度，其中非法捕撈水產(chǎn)品犯罪即是打擊重點之一。近年來，隨著市場需求的不斷加大，在利益驅(qū)動下不法分子實施非法捕撈水產(chǎn)品的犯罪行為時有發(fā)生，僅以北京市漁政部門統(tǒng)計數(shù)據(jù)為例，2012年和2013年，漁政部門查處非法捕撈案件均超過300起。1賀勇：《“連魚的子孫都不放過”非法捕魚破壞環(huán)境為何難追訴》，載 《人民日報》2014年8月18日第9版。這些非法捕撈行為不僅嚴重危及內(nèi)陸河流、海洋生物資源的生存，而一些電魚等絕戶捕殺行為更是危及生態(tài)資源的可持續(xù)發(fā)展。然而，由于非法捕撈水產(chǎn)品罪本身罪狀描述的抽象性等原因，司法機關(guān)對本罪的適用，如罪與非罪等問題的認定存在分歧，從而一定程度上影響了司法實務(wù)部門對該類犯罪的打擊效果。因此，本文擬結(jié)合相關(guān)刑事立法與刑法理論，對非法捕撈水產(chǎn)品罪適用中的若干疑難問題作一探討，以期對司法實踐有所裨益。

一、保護客體的確定

（一）非法捕撈水產(chǎn)品罪侵害客體的理論紛爭

非法捕撈水產(chǎn)品罪早在我國1979年刑法典中就設(shè)有專條加以規(guī)定，即1979年 《刑法》第一百二十九條規(guī)定，違反保護水產(chǎn)資源法規(guī)，在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金。但當時的非法捕撈水產(chǎn)品罪是屬于 “破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪”一章，這說明當時立法者認為非法捕撈水產(chǎn)品罪的客體主要體現(xiàn)為對經(jīng)濟秩序的破壞，更多地著眼于水產(chǎn)品本身的經(jīng)濟價值。然而，隨著公眾環(huán)保意識的不斷提高和社會對環(huán)境資源保護的日益重視，水產(chǎn)品除了具有一定的經(jīng)濟價值外，更多地體現(xiàn)為一種環(huán)境資源價值。因此，1997年修改刑法典時，雖然仍然保留了非法捕撈水產(chǎn)品罪這一罪名，但將該罪移至 “妨害社會管理秩序罪”一章中的 “破壞環(huán)境資源保護罪”一節(jié)。由此可見，立法者認識到非法捕撈水產(chǎn)品罪的行為主要體現(xiàn)為對水產(chǎn)這一環(huán)境資源的侵害。對此，理論上主流觀點認為本罪的客體為國家保護水產(chǎn)資源的管理制度；2參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第582頁。但也有學者認為，本罪侵犯的客體是環(huán)境法益，具體是環(huán)境權(quán)和環(huán)境生態(tài)安全。3參見吳獻萍：《環(huán)境犯罪與環(huán)境刑法》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第286頁。

（二）非法捕撈水產(chǎn)品罪侵害客體的正確界定

筆者認為，上述理論界關(guān)于非法捕撈水產(chǎn)品罪客體的不同認識，均有不足之處：

首先，第一種主流觀點僅強調(diào)本罪客體是國家保護水產(chǎn)資源的管理制度，未能正確揭示本罪的保護法益，即僅強調(diào)對保護制度的破壞，而未闡明環(huán)境資源的屬性。因為 《刑法》第六章第六節(jié)的標題為 “破壞環(huán)境資源保護罪”，據(jù)此可以得出本節(jié)犯罪的同類客體是對環(huán)境資源法益的保護，而不僅是對該類保護制度的破壞。根據(jù)筆者的課題調(diào)研走訪，漁政執(zhí)法部門也反映部分司法機關(guān)工作人員對非法捕撈水產(chǎn)品罪的保護客體認識不足，甚至仍停留在非法捕撈水產(chǎn)品是損害國家財產(chǎn)的經(jīng)濟價值這一傳統(tǒng)觀念之上，并沒有從環(huán)境資源法益保護的高度認識該危害行為的嚴重性，因而對漁政執(zhí)法部門移送的非法捕撈水產(chǎn)品案件往往以金額太小、數(shù)量不大或危害性不大為理由而拒絕受理，從而一定程度上影響了對非法捕撈水產(chǎn)品犯罪的打擊效果，如湖北丹江口漁民王長清非法捕撈水產(chǎn)品一案，即是如此。4本案基本案情：2013年6月21日，王長清違反保護水產(chǎn)資源法規(guī)，明知 “迷魂陣”是國家明令禁止的漁具，仍在禁漁區(qū)、禁漁期內(nèi)使用該工具捕魚，破壞漁業(yè)資源。當天上午10時許，武當山旅游經(jīng)濟特區(qū)漁政管理站執(zhí)法人員在庫區(qū)水域檢查時，發(fā)現(xiàn)有人使用禁用漁具 “迷魂陣”非法捕撈。執(zhí)法人員拆除了兩個禁用漁具抬網(wǎng)上的誘魚燈和兩個裝魚網(wǎng)兜。當巡航至柳樹溝水域時，突然有一艘機動小漁船載著5人向執(zhí)法船只快速沖過來，為避免發(fā)生碰撞，執(zhí)法船只減速讓行，小漁船靠近執(zhí)法船后，漁民王長清跳上執(zhí)法船，二話不說，上前就對漁政執(zhí)法人員趙剛臉上猛擊一拳，而后強行拿走了先前拆除收繳的誘魚燈。案發(fā)后，武當山旅游經(jīng)濟特區(qū)公安局對王長清作出行政拘留10天的治安處罰。最后在丹江口市人民檢察院的監(jiān)督之下，當?shù)毓簿植艑Ρ桓嫒送蹰L清進行刑事立案。參見周澤春、王濤：《禁漁期非法捕撈為何不立案》，載 《檢察日報》2013年7月13日第4版。

其次，相對第一種觀點而言，第二種觀點突出了本罪的環(huán)境法益這一特有屬性，但其不足之處在于直接將同類客體等同于非法捕撈水產(chǎn)品罪的直接客體?！碍h(huán)境權(quán)和環(huán)境生態(tài)安全”作為 “破壞環(huán)境資源保護罪”該節(jié)犯罪的同類客體無疑是正確的，但環(huán)境權(quán)或環(huán)境法益是由一系列權(quán)利有機組成的，正如有學者認為，環(huán)境犯罪的客體環(huán)境法益，不僅包括人類利益，而且包括與人類利益無涉的自然利益，即純粹的自然利益。5參見侯艷芳：《環(huán)境犯罪構(gòu)成研究》，山東大學2009年博士學位論文。因此，《刑法》第六章第六節(jié)也是通過多種不同罪名的設(shè)置來保護各種重要的環(huán)境法益，既包括耕地、礦產(chǎn)等資源的保護，也包括水體、大氣、林木等生態(tài)法益的保護?？梢?，非法捕撈水產(chǎn)品罪的客體不能直接界定為環(huán)境法益這一同類客體。

綜上所述，由于非法捕撈行為首先直接表現(xiàn)為對水產(chǎn)資源的破壞，其次大部分非法捕撈往往也會伴隨對水域生態(tài)環(huán)境的破壞，如電魚、毒魚、炸魚等非法捕撈行為不僅直接危害魚蝦生存，也會導致該水域內(nèi)的藻類、浮游生物等的死亡。故筆者認為，非法捕撈水產(chǎn)品罪的客體應(yīng)表述為水產(chǎn)資源和水域生態(tài)環(huán)境這一法益。因此，無論是漁政執(zhí)法部門還是司法機關(guān)均應(yīng)牢固樹立本罪的客體是保護水產(chǎn)資源和水域生態(tài)環(huán)境這一自然環(huán)境資源的觀念。值得欣慰的是，隨著國家相關(guān)部門宣傳力度的不斷加大，司法機關(guān)對環(huán)境資源法益保護的重視程度日益提升，司法機關(guān)也及時轉(zhuǎn)變觀念，從保護水產(chǎn)資源和水域生態(tài)環(huán)境法益的高度加強對非法捕撈水產(chǎn)品行為的查處和打擊，而不是僅僅考慮非法捕撈的數(shù)額和價值金額。如張某、康某共同在禁漁期內(nèi)駕駛小船至長江肖山水廠段和濱江糧庫碼頭段水域，采用國家禁止的電網(wǎng)方式進行捕魚，共捕獲長江黑魚、鯽魚等12條，價值39元，雖然本案行為人的涉案數(shù)量和金額均屬較小，但由于使用的非法捕撈工具對生態(tài)資源破壞力大而最終以非法捕撈水產(chǎn)品罪被判處刑罰。6參見毛鑰：《非法捕撈危及生態(tài)》，載 《檢察日報》2014年5月28日第7版。

二、犯罪對象的理解

（一）“水產(chǎn)品”的含義

根據(jù)我國 《刑法》第三百四十條之規(guī)定，非法捕撈水產(chǎn)品罪的犯罪對象是水產(chǎn)品。然而，關(guān)于何謂 “水產(chǎn)品”，我國相關(guān)法律法規(guī)并沒有一個明確的定義。根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋，水產(chǎn)，是指海洋、江河、湖泊里出產(chǎn)的動物、藻類等的統(tǒng)稱，一般指有經(jīng)濟價值的，如各種魚、蝦、蟹、貝類、海帶、石花菜等。7參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2012年版，第1218頁。因此，刑法學理上一般據(jù)此文義解釋認為，所謂水產(chǎn)品，是指各種具有一定經(jīng)濟價值的天然水生動物和水生植物。根據(jù) 《水產(chǎn)資源繁殖保護條例》第四條的規(guī)定，具體包括各種魚類、蝦蟹類、海藻類、淡水食用水生植物類以及其他龜鱉、烏賊、海參等。8參見李?；邸⒍妮x、李冠煜：《環(huán)境犯罪研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第287頁。筆者認為，我國目前相關(guān)行政法律法規(guī)對 “水產(chǎn)品”法律定義的缺位不符合刑法的罪刑法定原則要求，主要理由有二：

1．不符合行政犯的罪狀特征。

行政犯又稱法定犯，是指由于違反國家為達成行政目的而設(shè)立的命令或禁止規(guī)范，并且具有可罰性的犯罪行為。9參見何子倫：《臺灣地區(qū)刑事犯與行政犯分界之研究》，中國政法大學2005年博士學位論文。因此，行政犯在罪狀表述上均以空白罪狀為特征，即刑法對某一行政犯的全部或部分構(gòu)成要件并不直接在刑法中加以規(guī)定，而是在罪狀中指出確定該罪構(gòu)成要件所要參考的其他法律、法規(guī)的規(guī)定。非法捕撈水產(chǎn)品罪屬于典型的行政犯，我國 《刑法》第三百四十條明確規(guī)定了“違反保護水產(chǎn)資源法規(guī)”這一空白罪狀。然而，筆者查閱了我國關(guān)于水產(chǎn)管理的相關(guān)國家法律法規(guī)，基本上無關(guān)于水產(chǎn)品的法律定義表述，只有 《水產(chǎn)資源繁殖保護條例》第四條對 “重要或名貴的水生動物和植物”做了列舉性的規(guī)定，但對水產(chǎn)品概念本身并沒有涉及?？梢?，“水產(chǎn)品”法律定義的缺位直接導致非法捕撈水產(chǎn)品罪中這一前置構(gòu)成要件即犯罪對象的認定缺乏明確法律依據(jù)，也不符合空白罪狀的要求。

2．不符合刑事立法的明確性要求。

刑事立法的明確性是罪刑法定原則的主要內(nèi)容之一，對于刑法規(guī)范的指引功能和保障公民的自由行為具有重要價值。作為非法捕撈水產(chǎn)品犯罪對象的 “水產(chǎn)品”不僅在刑法中沒有明確規(guī)定，在相關(guān)行政法律法規(guī)中也缺位，顯然與刑事立法的明確性要求不符。因為根據(jù)刑法的一般理論，除了故意殺人罪等傳統(tǒng)的自然犯可以用 “故意殺人”類似的簡單罪狀外，其他犯罪的罪狀表述應(yīng)盡可能使用敘明罪狀，才能使公民對自己的行為后果具有預(yù)測可能性，尤其是行政犯的構(gòu)成要件更應(yīng)明確。以非法捕撈水產(chǎn)品罪為例，該罪并不是傳統(tǒng)的、違背人類基本道德情感的自然犯罪，而是由于國家對環(huán)境資源管理的需要和環(huán)境生態(tài)資源法益的日益重要而產(chǎn)生的。如捕魚捕蝦活動在農(nóng)業(yè)社會相當長時期內(nèi)被認為是漁民的合法謀生之道，只是隨著環(huán)境保護法益出現(xiàn)后，國家才基于環(huán)境保護行政管理的需要將該類行為予以犯罪化。特別是隨著人類對水域水產(chǎn)資源開采技術(shù)的不斷提高，納入我國水產(chǎn)品管理的種類越來越多。據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計，我國水產(chǎn)資源十分豐富，種類繁多。主要海產(chǎn)經(jīng)濟動植物共約700種以上，淡水水產(chǎn)資源以魚類為主，約有40余種，此外還有大量的蝦、蟹、貝類以及龜、鱉類；水生經(jīng)濟植物有莼菜等。10參見“我國水產(chǎn)品種類特性”，中國水產(chǎn)網(wǎng)：http：//www.zgsc123.com/index.php？m=content&c=index&a=show&catid=116&id= 87273，2014年8月15日訪問?？梢?，面對如此繁多種類的水產(chǎn)品，除了傳統(tǒng)的捕魚捕蝦，作為普通公眾實難知曉哪些是屬于國家禁止捕撈的水產(chǎn)品。因此，基于刑事立法的明確性要求和保障公民自由的需要，作為非法捕撈水產(chǎn)品罪犯罪對象的 “水產(chǎn)品”應(yīng)該在國家相關(guān)行政法律法規(guī)中予以明確規(guī)定。

綜上所述，筆者初步設(shè)想，“水產(chǎn)品”應(yīng)是指在我國境內(nèi)或者公海水域內(nèi)的水生生物資源，包括魚類資源、水生無脊椎動物、水生哺乳動物、藻類等其他水生動植物。

（二）“水產(chǎn)品”是否包括 “人工養(yǎng)殖的水產(chǎn)品”？

關(guān)于非法捕撈水產(chǎn)品罪的犯罪對象，值得注意的一個問題是，這里的 “水產(chǎn)品”是否包括人工養(yǎng)殖的水產(chǎn)品。對此，刑法理論上也有兩種不同的觀點：（1）肯定說，認為本罪的水產(chǎn)品是除珍貴水生植物以外的各種水產(chǎn)資源，野生的水產(chǎn)資源和人工養(yǎng)殖的水產(chǎn)品都是本罪的犯罪對象；11參見尉文明：《經(jīng)濟犯罪新論》，青島海洋大學出版社1991年版，第114頁。（2）否定說，認為這里的水產(chǎn)品是指水域中的天然水產(chǎn)資源，不包括人工養(yǎng)殖的水產(chǎn)資源。12參見周道鸞主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社1999年版，第776頁。筆者認為，非法捕撈水產(chǎn)品罪中的 “水產(chǎn)品”只能是自然野生的水產(chǎn)品，理由是：

首先，符合非法捕撈水產(chǎn)品罪的客體定位。如前所述，本罪設(shè)置于 “破壞環(huán)境資源保護罪”一節(jié)，其客體為國家保護水產(chǎn)資源和水域生態(tài)資源的法益?？梢姡咀锏牧⒎ㄔO(shè)置主要著眼于自然水產(chǎn)資源的稀缺性。顯然，對 “人工養(yǎng)殖”的水產(chǎn)品非法捕撈更多是對養(yǎng)殖人財產(chǎn)所有權(quán)的侵犯，而不會造成對自然水產(chǎn)資源的破壞，因此只能按相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪來處理。

其次，刑法中的 “水產(chǎn)品”概念不能機械地套用行政管理中的 “水產(chǎn)品”含義。雖然作為行政犯，非法捕撈水產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件具有一定的行政依附性，但構(gòu)成要件的解釋仍然要遵循刑法的基本原理。因為行政法和刑法的規(guī)范目的明顯不同，行政法的規(guī)范目的是基于行政管理功能，而刑法的規(guī)范目的是基于保護法益。

以國家行政執(zhí)法管理中的 “水產(chǎn)品”為例，規(guī)范性文件廣東省海洋與漁業(yè)局 《關(guān)于廣東省水產(chǎn)品標識管理實施細則》（粵海漁函 〔2011〕734號）第二條明確規(guī)定，本細則所稱水產(chǎn)品，是指來源于捕撈、養(yǎng)殖，未經(jīng)加工或者僅經(jīng)分割、保鮮、冷凍、干燥、鹽漬、包裝等初級加工的食用水產(chǎn)品，包括魚類、甲殼類、貝類、藻類、頭足類及兩棲爬行類等。另外，我國農(nóng)業(yè)部還專門針對人工養(yǎng)殖水產(chǎn)品制定了部門規(guī)章 《水產(chǎn)養(yǎng)殖質(zhì)量安全管理規(guī)定》（2003年7月14日經(jīng)農(nóng)業(yè)部第18次常務(wù)會議審議通過，自2003年9月1日起實施）。由此可見，因人工養(yǎng)殖的水產(chǎn)品也涉及漁業(yè)生態(tài)環(huán)境保護以及水產(chǎn)品質(zhì)量安全等問題，而這都需要行政執(zhí)法部門的監(jiān)管。因此，前述的相關(guān)行政規(guī)章和規(guī)范性文件中都明確規(guī)定 “水產(chǎn)品”除了天然的水產(chǎn)品外，還包括人工養(yǎng)殖的水產(chǎn)品。然而，刑法中設(shè)立非法捕撈水產(chǎn)品罪的目的是為了保護國家水產(chǎn)資源，主要基于水產(chǎn)資源作為環(huán)境資源的稀缺性，因此，刑法中的 “水產(chǎn)品”顯然是針對天然的自然水產(chǎn)品而言，不能包括人工養(yǎng)殖的水產(chǎn)品。

三、客觀要素的界定

（一）非法捕撈水產(chǎn)品罪的行為要素

根據(jù)我國 《刑法》第三百四十條的規(guī)定，非法捕撈水產(chǎn)品罪的客觀行為要素主要內(nèi)容為：在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品。在司法實踐中，一般對這三種客觀行為要素的理解比較容易掌握、不易產(chǎn)生分歧。

首先，所謂 “禁漁區(qū)”，是指全面禁止一切捕撈生產(chǎn)或禁止部分作業(yè)方式進行捕撈的水域，為保護某些重要的經(jīng)濟魚類、蝦蟹類或其他水生經(jīng)濟動植物資源，在其產(chǎn)卵繁殖、幼魚生長期、索餌育肥和越冬洄游季節(jié)所劃定的禁止或限制捕撈活動的水域。如 《中華人民共和國水產(chǎn)資源繁殖保護條例》第七條規(guī)定，對某些重要魚蝦貝類產(chǎn)卵場、越冬場和幼體索餌場，應(yīng)當合理規(guī)定禁漁區(qū)、禁漁期，分別不同情況，禁止全部作業(yè)，或限制作業(yè)的種類和某些作業(yè)的漁具數(shù)量。

其次，根據(jù)我國 《漁業(yè)法》，“使用禁用的方法”，是指禁止使用炸魚、毒魚、電魚等破壞漁業(yè)資源的方法進行捕撈。事實上，聯(lián)合國糧農(nóng)組織大會早在1995年10月3日一致通過了 《負責任漁業(yè)行為守則》，其中8.4.2明確規(guī)定，各國應(yīng)當禁止使用炸藥和毒藥及其它類似具有破壞性的捕撈方法?！笆褂媒玫墓ぞ摺保侵附故褂眯∮谧钚【W(wǎng)目尺寸的網(wǎng)具或其他禁止使用的漁具進行捕撈。例如，上個世紀80年代末，有 “死亡之墻”之稱的漂網(wǎng)在公海非法捕撈中得到廣泛使用。這些漁網(wǎng)長達30海里，并且垂直深入水下30英尺的距離，不僅會捕撈到他們的目標種類 （如金槍魚、大馬哈魚或者烏賊），而且會捕撈到許多其他的魚類、海洋哺乳動物 （尤其是海豚）、海龜和許多海鳥，從而導致了海洋物群的整體流失和對金槍魚及大馬哈魚的過度捕撈。顯然，這樣的捕撈方法既不符合海洋漁業(yè)資源的保護也不利于海洋生態(tài)環(huán)境的保護。因此，南太平洋國家通過了 《關(guān)于禁止使用漂網(wǎng)在南太平洋捕魚的惠靈頓條約》來禁止這種捕魚方式。

最后，“禁漁期”是指政府規(guī)定的禁止或者是限制捕撈水產(chǎn)品的期間。其目的是保護水產(chǎn)品的正常生長或繁殖，保證水產(chǎn)資源得以不斷恢復(fù)和發(fā)展。我國 《漁業(yè)法》等相關(guān)行政法規(guī)對 “禁漁期”制度均有明確規(guī)定。根據(jù)我國 《漁業(yè)法》第三十條第二款的規(guī)定，重點保護的漁業(yè)資源品種及其可捕撈標準，禁漁區(qū)和禁漁期，禁止使用或者限制使用的漁具和捕撈方法，最小網(wǎng)目尺寸以及其他保護漁業(yè)資源的措施，由國務(wù)院漁業(yè)行政主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府漁業(yè)行政主管部門規(guī)定。因此，關(guān)于 “禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法”這些客觀行為方式的界定相對較為容易，因為農(nóng)業(yè)部等各省、自治區(qū)、直轄市相關(guān)主管部門都會通過相關(guān)法規(guī)或規(guī)章予以明確化。如2013年農(nóng)業(yè)部制定的 《關(guān)于實施海洋捕撈準用漁具和過渡漁具最小網(wǎng)目尺寸制度的通告》和 《關(guān)于禁止使用雙船單片多囊拖網(wǎng)等十三種漁具的通告》分別對禁用的工具和方法做了十分明確的具體化規(guī)定。

（二）“休漁期”是否屬于非法捕撈水產(chǎn)品罪中的 “禁漁期”？

但值得注意的一個問題是，我國關(guān)于漁業(yè)資源管理的相關(guān)行政法律法規(guī)中，除了有 “禁漁期”制度外，還規(guī)定了 “休漁期”制度。那么，司法實踐中困擾執(zhí)法部門與司法機關(guān)的一個共同問題是：行為人違反保護水產(chǎn)資源法規(guī)，在 “休漁期”非法捕撈水產(chǎn)品的行為能否構(gòu)成非法捕撈水產(chǎn)品罪？因為 《刑法》第三百四十條罪狀的表述用的是 “禁漁期”，而沒有使用 “休漁期”這一表述，故部分司法實務(wù)部門認為在 “休漁期”非法捕撈水產(chǎn)品的行為不能構(gòu)成非法捕撈水產(chǎn)品罪，否則有違反罪刑法定原則之嫌。對此，筆者持肯定態(tài)度，在 “休漁期”非法捕撈水產(chǎn)品的行為同樣能構(gòu)成本罪，主要理由是：

1.從水產(chǎn)資源等相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)范目的而言，休漁期是屬于禁漁期的一種具體方式，即休漁期也是一種禁漁制度。因為漁業(yè)行政管理部門設(shè)立禁漁期制度的目的是保護水生生物的正常生長或繁殖，保證魚類資源得以不斷恢復(fù)和發(fā)展。因此，早在1979年2月10日國務(wù)院發(fā)布的 《水產(chǎn)資源繁殖保護條例》中規(guī)定了禁漁期的法律制度。但是隨著我國過度捕撈海洋水產(chǎn)品越來越嚴重，對海洋漁業(yè)資源造成了巨大壓力，為遏制海洋漁業(yè)資源衰退勢頭和保護海洋生態(tài)環(huán)境，我國自1995年起首次在黃海、東海兩大海區(qū)實行伏季全面休漁制度。據(jù)相關(guān)部門數(shù)據(jù)，目前我國休漁海域覆蓋了我國管轄的全部四個海區(qū)，涉及沿海11個省 （自治區(qū)、直轄市）以及香港、澳門特別行政區(qū)的港澳流動漁船，休漁漁船約12萬艘，休漁漁民上百萬人，是迄今為止我國在漁業(yè)資源管理方面采取的覆蓋面最廣、影響面最大，涉及漁船漁民最多、管理任務(wù)最重的一項保護管理措施。13參見農(nóng)業(yè)部漁業(yè)局：《海洋伏季休魚和長江禁漁的背景和成效》，載 《中國漁業(yè)經(jīng)濟》2005年第3期。由此可見，休漁期制度是我國相關(guān)行政管理部門針對海洋水產(chǎn)資源保護專門設(shè)立的一項禁漁期制度。如作為主管部門的農(nóng)業(yè)部政策法規(guī)部門也認為，海洋伏季休漁是國家漁業(yè)行政主管部門為保護國家海洋主要經(jīng)濟魚類資源的親體繁殖和幼體生長，每年夏季禁止拖網(wǎng)、帆張網(wǎng)等作業(yè)漁船在黃海、東海、南海部分海域作業(yè)的禁漁期制度。14參見張建國：《完善休漁制度促進漁業(yè)資源合理開發(fā)利用——1995年7月我國首次在東、黃海實行伏季全面休漁制度》，2008年 “中國現(xiàn)代漁業(yè)發(fā)展暨漁業(yè)改革開放三十年論壇”會議論文。

2.同一法律術(shù)語在刑法和行政法中的內(nèi)涵不一定完全一致，因為刑法和行政法的規(guī)范功能不同。行政法的規(guī)范功能主要是強調(diào)行政管理權(quán)。就前述休漁期、禁漁期的制度產(chǎn)生背景來看，這兩種禁漁制度之所以用了不同的法律用語表達完全是因為相關(guān)部門行政管理權(quán)限的分工不同而引起的，即禁漁期是基于對內(nèi)陸水域的水產(chǎn)資源保護而設(shè)立的行政管理制度，其行政權(quán)主要由農(nóng)業(yè)部門內(nèi)設(shè)的漁業(yè)管理部門管轄，如我國長江實施的是禁漁期制度；而休漁期則是基于對海洋水域的水產(chǎn)資源保護而設(shè)立的行政管理制度，其行政權(quán)主要由海洋漁政部門管轄，如我國南海的伏季休漁。但無論是禁漁期還是休漁期制度，二者的立法目的均是一致的，即通過在內(nèi)陸水域、海洋水域?qū)嵤┙麧O、休漁制度保護國家的水產(chǎn)自然資源。然而，刑法的功能是為了保護法益，包括個人法益、國家法益和社會法益?？梢姡谭ㄖ凶锩脑O(shè)置均是以保護法益為根本任務(wù)。非法捕撈水產(chǎn)品罪的設(shè)置同樣如此，其目的就是為了保護我國水產(chǎn)自然資源這一法益。因此，非法捕撈水產(chǎn)品罪中的 “禁漁期”這一罪狀表述顯然是從廣義上來理解的，即包括休漁期在內(nèi)的禁漁期，否則無法實現(xiàn)有效保護我國水產(chǎn)資源的刑事立法功能和目的。

四、 “情節(jié)嚴重”的認定

事實上，非法捕撈水產(chǎn)品罪自設(shè)立以來，有相當長一段時間基本處于休眠的狀態(tài)，司法實踐中追究刑事責任的案例極為少見，其中一個重要的原因也與非法捕撈水產(chǎn)品罪中 “情節(jié)嚴重”這一要件如何界定有很大關(guān)系。因為漁業(yè)執(zhí)法部門無法準確把握本罪的刑事移送標準，司法機關(guān)也對于是否屬于 “情節(jié)嚴重”理解不一，從而一定程度上影響了對該類犯罪行為的打擊力度。這一困擾司法實踐中的難題也引起了刑法理論界和實務(wù)部門的重視。如早些年有司法實務(wù)工作者明確提出建議盡早出臺關(guān)于非法捕撈水產(chǎn)品罪 “情節(jié)嚴重”的司法解釋，明確規(guī)定 “情節(jié)嚴重”的具體認定標準，便于司法機關(guān)正確適用法律，真正做到有法可依，懲治、打擊和預(yù)防非法捕撈水產(chǎn)品的犯罪行為。15參見楊崇領(lǐng)、王蘭：《非法捕撈水產(chǎn)品罪中 “情節(jié)嚴重”規(guī)定亟待明確》，載 《人民檢察》2006年第4期?；诖?，最高人民檢察院、公安部 《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定 （一）》（公通字 〔2008〕36號，以下簡稱 《立案標準 （一）》）第六十三條規(guī)定，違反保護水產(chǎn)資源法規(guī)，在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）在內(nèi)陸水域非法捕撈水產(chǎn)品五百公斤以上或者價值五千元以上的，或者在海洋水域非法捕撈水產(chǎn)品二千公斤以上或者價值二萬元以上的；（二）非法捕撈有重要經(jīng)濟價值的水生動物苗種、懷卵親體或者在水產(chǎn)種質(zhì)資源保護區(qū)內(nèi)捕撈水產(chǎn)品，在內(nèi)陸水域五十公斤以上或者價值五百元以上，或者在海洋水域二百公斤以上或者價值二千元以上的；（三）在禁漁區(qū)內(nèi)使用禁用的工具或者禁用的方法捕撈的；（四）在禁漁期內(nèi)使用禁用的工具或者禁用的方法捕撈的；（五）在公海使用禁用漁具從事捕撈作業(yè)，造成嚴重影響的；（六）其他情節(jié)嚴重的情形。毋庸置疑，《立案標準 （一）》對本罪 “情節(jié)嚴重”這一構(gòu)成要素的明確化具有重要意義，也有利于指導司法實踐。

然而，司法實踐中，相關(guān)執(zhí)法部門查處的非法捕撈水產(chǎn)品行為如果符合 《立案標準 （一）》第六十三條規(guī)定中的前五種情形之一，通常移送司法機關(guān)不存在認識上的分歧。但司法實踐中，存在大量的非法捕撈水產(chǎn)品案件并不符合 《立案標準 （一）》第六十三條規(guī)定中的前五種情形，此時能否認定為 “其他情節(jié)嚴重的情形”則不無疑問。對此，筆者認為：

首先，要以行政違法與刑事犯罪的銜接為指導思想。因為刑法是部門法的保障法，也是保護法益的最后一道防線。這也正是 《刑法》第三百四十條罪狀中明確要求本罪構(gòu)成必須以 “情節(jié)嚴重”為限制要件的目的所在。故對于雖然實施了非法捕撈水產(chǎn)品的行為，但綜合案件的主客觀情節(jié)確屬尚不足以評價為 “情節(jié)嚴重”的，則只能以一般行政違法行為處罰。

其次，“其他情節(jié)嚴重的情形”具體應(yīng)包括哪些情形？對此有學者認為主要包括：（1）非法捕撈水產(chǎn)品數(shù)量較大的；（2）以非法捕撈水產(chǎn)品為業(yè)的，多次非法捕撈的，或者非法捕撈屢教不改的；（3）抗拒漁政管理、威脅、恐嚇甚至毆打漁政管理人員的；（4）組織非法捕撈水產(chǎn)品的；（5）聚眾非法捕撈水產(chǎn)品的；（6）使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品，造成水產(chǎn)資源重大損失的；（7）于 “禁漁期”在 “禁漁區(qū)”使用 “禁止的工具、方法”非法捕撈水產(chǎn)品的。16參見前引8，李?；?、董文輝、李冠煜書，第390頁。筆者基本贊同該觀點，但第七種情形已經(jīng)被 《立案標準 （一）》第六十三條規(guī)定的第四、五種情形所吸收，所以應(yīng)該排除在 “其他情節(jié)嚴重的情形”之外；第一種情形也已被 《立案標準 （一）》第六十三條規(guī)定的第一、二種情形所細化，所以亦應(yīng)排除在 “其他情節(jié)嚴重的情形”之外。至于其他五種情形則應(yīng)予以進一步細化與修改，結(jié)合筆者的實證調(diào)研，初步建議 “其他情節(jié)嚴重的情形”主要包括如下情形：

1.一年內(nèi)因非法捕撈水產(chǎn)品行為受過兩次行政處罰又非法捕撈水產(chǎn)品的。

首先，“非法捕撈屢教不改”不是嚴格的法律術(shù)語，何謂 “屢教不改”本身認定具有模糊性和主觀性。其次，“以非法捕撈水產(chǎn)品為業(yè)”本身就以行為的多次性為條件，因此，如果 “多次非法捕撈”屬于 “其他情節(jié)嚴重的情形”，則 “以非法捕撈水產(chǎn)品為業(yè)”當然也應(yīng)構(gòu)成犯罪，故沒有必要重復(fù)規(guī)定。最后，“多次非法捕撈”應(yīng)該有時間跨度和次數(shù)的限次。一般就次數(shù)而言，“多次”通常都理解為至少三次以上 （包括三次），但行為人雖有三次非法捕撈而每次發(fā)生的時間跨多較大，又沒有其他嚴重情節(jié)則一般不宜定罪，因為此情形無法體現(xiàn)出行為人主觀人身危險性較大、客觀危害性大等特征。故必須對多次非法捕撈水產(chǎn)品的行為作出時間跨度限制。因此，筆者認為可以適當借鑒我國刑法關(guān)于走私普通貨物、物品罪的立法經(jīng)驗，即 《刑法》第一百五十三條中的 “一年內(nèi)曾因走私被給予兩次行政處罰后又走私的”這一罪狀表述，將 “一年內(nèi)因非法捕撈水產(chǎn)品行為受過兩次行政處罰又非法捕撈水產(chǎn)品的”作為本罪 “其他情節(jié)嚴重的情形”。

2.以暴力、威脅方法阻礙漁政管理人員依法執(zhí)行職務(wù)，尚不構(gòu)成妨礙公務(wù)罪的。

首先，行為人如僅是單純消極不配合而抗拒漁政管理，而又不具備其他情節(jié)嚴重的情形，則該行為危害性較小而不宜將其納入本罪的兜底情形 “其他情節(jié)嚴重的情形”加以定罪。其次，“毆打漁政管理人員”確實應(yīng)屬于本罪 “其他情節(jié)嚴重的情形”，但 “毆打”只是暴力阻礙漁政管理人員依法執(zhí)行職務(wù)的方式之一，因為暴力阻礙既包括對執(zhí)法人員的暴力毆打、也包括對執(zhí)法車輛或其他執(zhí)法工具的暴力。最后，如果以暴力、威脅方法阻礙漁政管理人員依法執(zhí)行職務(wù)達到情節(jié)嚴重的程度，則應(yīng)單獨構(gòu)成妨礙公務(wù)罪，不應(yīng)屬于本罪的兜底情形 “其他情節(jié)嚴重的情形”。因此，筆者建議將 “以暴力、威脅方法阻礙漁政管理人員依法執(zhí)行職務(wù)，尚不構(gòu)成妨礙公務(wù)罪的”也作為本罪“其他情節(jié)嚴重的情形”。事實上，在漁政執(zhí)法工作中，行為人以暴力、威脅方法阻礙漁政管理人員依法執(zhí)行職務(wù)是比較常見的難題。特別是在海洋漁政執(zhí)法中，違法行為人經(jīng)常以跳海自殺或?qū)⒆约盒『⑷舆M大海等激進方式阻礙執(zhí)法人員依法執(zhí)行職務(wù)，但由于對該種行為是否屬于 《立案標準（一）》中規(guī)定的 “其他情節(jié)嚴重的情形”尚無明確的規(guī)定，嚴重影響了對該類違法犯罪行為的打擊力度?？梢姡瑢Ψ欠ú稉扑a(chǎn)品行為人以暴力、威脅方法阻礙漁政管理人員依法執(zhí)行職務(wù)，即使不構(gòu)成妨礙公務(wù)罪的，也應(yīng)納入本罪的 “其他情節(jié)嚴重的情形”。

3.組織、領(lǐng)導或聚眾非法捕撈水產(chǎn)品的。

司法實踐中，非法捕撈違法犯罪行為越來越多地呈現(xiàn)出團伙化、組織化特征，一般以家族裙帶關(guān)系、老鄉(xiāng)關(guān)系為紐帶實施團伙作案。這種有組織或聚眾性的團伙作案危害性更大：一方面，團伙成員相互配合、分工協(xié)助作案更加有利于實施非法捕撈水產(chǎn)品違法犯罪行為，有的甚至形成了捕撈、挑揀、銷售等分工式的家庭作坊；另一方面，這種團伙性的犯罪成為漁政執(zhí)法的重要障礙。一旦遇到漁政執(zhí)法檢查，團伙成員互相掩護從而增加抓捕難度；即使被執(zhí)法人員抓捕時，團伙成員也往往共同煽動或?qū)嵤O政執(zhí)法行為進行阻擾、威脅甚至暴力抗法，嚴重影響漁政執(zhí)法工作的效果。因此，“組織、領(lǐng)導或聚眾非法捕撈水產(chǎn)品的”應(yīng)當屬于本罪的 “其他情節(jié)嚴重的情形”。

4.使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品，造成水產(chǎn)資源重大損失的。

在司法實踐中，有些行為人使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品，雖然不符合 《立案標準 （一）》第六十三條規(guī)定的前五種情形，但一些非法捕撈的工具、方法對水產(chǎn)資源破壞十分嚴重。如實踐中的出現(xiàn)的炸魚、毒魚、濫用電力、使用 “絕戶網(wǎng)”等方法濫捕水產(chǎn)品，對我國水產(chǎn)資源和生態(tài)保護造成了極大破壞。如近幾年采用自制 “土炸彈”“電魚機”等實施 “斷子絕孫式”的野蠻非法捕撈現(xiàn)象日益增多，嚴重破壞水產(chǎn)資源和生態(tài)環(huán)境。17參見姚傳偉、張期望：《臨高角海域有人瘋狂炸魚大量珊瑚被炸后沖上沙灘》，載 《南國都市報》2015年7月7日第8版；彭慶：《嚴打一年半電魚仍難絕》，載 《南國早報》2015年5月5日A2版?？梢姡瑢τ谑褂媒玫墓ぞ?、方法捕撈水產(chǎn)品，造成水產(chǎn)資源重大損失的行為應(yīng)該將其納入本罪的 “其他情節(jié)嚴重的情形”。

在司法實踐中，由于 《立案標準 （一）》第六十三條規(guī)定的 “其他情節(jié)嚴重的情形”缺乏明確的規(guī)定，導致漁政執(zhí)法部門和司法機關(guān)對于非法捕撈水產(chǎn)品罪的罪與非罪界限認識模糊、把握不準，一定程度上影響了對非法捕撈水產(chǎn)品犯罪行為的查處打擊效果。一些地方執(zhí)法部門和司法機關(guān)也認識到了這一現(xiàn)實困境，采取了制定內(nèi)部規(guī)范性文件的方式來細化、明確 “其他情節(jié)嚴重的情形”，如2011年6月1日昆明市中級人民法院、昆明市人民檢察院、昆明市公安局頒布的 《關(guān)于辦理污染環(huán)境、非法捕撈水產(chǎn)品等刑事案件若干問題的意見 （試行）》第三條明確規(guī)定 “組織、非法捕撈水產(chǎn)品的”“一年內(nèi)因非法捕撈水產(chǎn)品行為受過兩次行政處罰又非法捕撈水產(chǎn)品的”均屬于本罪的 “其他情節(jié)嚴重的情形”；再如廣東省惠州市海洋與漁業(yè)局、惠州市人民檢察院、惠州市公安局、惠州市公安邊防支隊頒布的 《關(guān)于加強海洋與漁業(yè)行政執(zhí)法與刑事司法銜接的工作意見》（惠市海漁 〔2015〕69號）中也明確規(guī)定 “經(jīng)常非法捕撈水產(chǎn)品屢教不改的”“為首組織、煽動或聚眾非法捕撈水產(chǎn)品的”“采用炸魚、毒魚、濫用電力等方法濫捕水產(chǎn)品，嚴重破壞水產(chǎn)資源的”均屬于本罪的 “其他情節(jié)嚴重的情形”。毋庸置疑，這些地方執(zhí)法部門和司法機關(guān)的內(nèi)部規(guī)范性文件對于當?shù)卮驌舴欠ú稉扑a(chǎn)品犯罪行為具有重要的指導意義。但筆者認為，這也只是個別地方的權(quán)宜之計，尤其是從法理上而言地方政府或者執(zhí)法部門是否有權(quán)以規(guī)范性文件來解釋刑法中具體罪名的構(gòu)成要件內(nèi)涵？這種權(quán)宜之策有無違背罪刑法定的法治精神？這都有待我們進一步思考，真正要從根本上解決問題還有待最高人民法院及時作出權(quán)威的司法解釋。

（責任編輯：陳毅堅）

*謝雄偉，廣東財經(jīng)大學法學院副教授，法學博士，碩士研究生導師；李福順，廣東省海洋與漁業(yè)局政策法規(guī)處處長。本文是廣東省海洋與漁業(yè)局委托項目 “廣東省水產(chǎn)品質(zhì)量安全行政處罰與刑事司法銜接研究”的階段性成果。