從經(jīng)濟(jì)法的出現(xiàn)至今，其能否作為一個(gè)部門法來研究一直存在極大的爭議，以往對于部門法分類理論用在經(jīng)濟(jì)法上似乎都有些牽強(qiáng)附會(huì)。跳出原有理論的框架，將經(jīng)濟(jì)法視為一種理念法，蘊(yùn)含于不同部門制定、施行的法律中，可以發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法旨在尋求一種政府與市場、公平與效率之間的平衡，實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體效率的提高。例如以公共教育改革為視角，對民辦教育促進(jìn)法進(jìn)行分析，尋找其中蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)法價(jià)值與理念。

一、經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值

（一）重新審視經(jīng)濟(jì)法

1、經(jīng)濟(jì)法的概念

經(jīng)濟(jì)法的理念與價(jià)值的源頭就是經(jīng)濟(jì)法的概念。當(dāng)我們?nèi)フJ(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法的時(shí)候，首先得回答一個(gè)問題——“什么是經(jīng)濟(jì)法？”只有準(zhǔn)確回答了經(jīng)濟(jì)法是什么的問題，才能進(jìn)一步去討論經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值是什么。

傳統(tǒng)的部門法分類往往通過該部門法的調(diào)整對象——一種特殊的社會(huì)關(guān)系——對其進(jìn)行分類。諸如此類的定義，有兩個(gè)缺陷。首先，經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系紛繁復(fù)雜，很難用國家“干預(yù)”、“管理”、“協(xié)調(diào)”等詞語概括所有的經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系；其次，無論用哪個(gè)詞語，反映的都是政府單方面地介入市場，反映了政府在其中的作用，而忽略了必須有高度發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)存在這一前提。

由于這兩個(gè)缺陷，我們在關(guān)注經(jīng)濟(jì)法概念時(shí)不應(yīng)當(dāng)局限于考慮其主體、客體、調(diào)整對象是否具有特殊性，而更應(yīng)當(dāng)關(guān)注經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值與理念，從這個(gè)角度來看經(jīng)濟(jì)法有沒有存在的必要。因此，可以把經(jīng)濟(jì)法看作是一種理念法，具有經(jīng)濟(jì)法理念的法律規(guī)范散落在各種不同的傳統(tǒng)的部門法之中，體現(xiàn)出了一種公法私法化，私法公法化的特點(diǎn)。

2、經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值

從經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生原因與發(fā)展情況來看，經(jīng)濟(jì)法的相關(guān)制度設(shè)立是對在市場經(jīng)濟(jì)自身無法有效配置資源是進(jìn)行糾正偏差的機(jī)制，即對各類主體由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展失衡而偏離促進(jìn)社會(huì)整體效率的目標(biāo)的行為進(jìn)行糾正。

市場機(jī)制的核心在于對效率的提升以及資源的優(yōu)化配置，但是經(jīng)濟(jì)法所追求的價(jià)值不僅僅是市場中個(gè)體的效率，而是整個(gè)社會(huì)的效率。因此，經(jīng)濟(jì)法的效率價(jià)值中內(nèi)化著公平。公平與效率并非是非黑即白的對立關(guān)系，促進(jìn)整個(gè)社會(huì)效率的提升，從某種程度上就是一種追求公平價(jià)值的體現(xiàn)。

為了實(shí)現(xiàn)糾正市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行偏差的目的，以及實(shí)現(xiàn)提升社會(huì)總體效率的目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注以下幾個(gè)核心問題。

（二）經(jīng)濟(jì)法價(jià)值的核心問題

1、競爭制度的設(shè)置

由于競爭機(jī)制存在一定的缺陷，很容易造成其中的主體如野蠻動(dòng)物一般相互搏殺，降低了社會(huì)的整體利益。從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)視角看，存在合理的制度設(shè)置，才能有效地推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此競爭制度的設(shè)置在提升社會(huì)總體效率目標(biāo)中起著相當(dāng)關(guān)鍵的作用，也是實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法價(jià)值的重要組成部分。特別是對于一些傳統(tǒng)上認(rèn)為不能介入競爭領(lǐng)域，在現(xiàn)在看來，由于長期的壟斷導(dǎo)致生產(chǎn)效率的低下，有限資源無法得到合理有效地配置，從而無法滿足大多數(shù)人們的需求。為了實(shí)現(xiàn)提升社會(huì)總體效率的目標(biāo)，需要向其中引入一定的社會(huì)資本進(jìn)行競爭。但是，由于其行業(yè)的特殊性，其對于競爭制度的要求相比一般的行業(yè)更為高一些，如何設(shè)置一個(gè)合理的競爭環(huán)境，實(shí)現(xiàn)有限的市場化，也是經(jīng)濟(jì)法需要達(dá)到的目標(biāo)。

2、國家觀念與市場邏輯

經(jīng)濟(jì)法的目的并非是需要國家干預(yù)，而是通過國家的干預(yù)來實(shí)現(xiàn)市場的邏輯。因此，市場機(jī)制是整過國民經(jīng)濟(jì)的決定性基礎(chǔ)，國家的手段只是讓這個(gè)基礎(chǔ)變得更好。然而，國家的強(qiáng)制力量實(shí)在是太強(qiáng)大了，稍一不慎就會(huì)導(dǎo)致國家的手段代替的市場的基礎(chǔ)性作用。所以，經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值核心就是要處理好國家與市場的關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法制度不僅僅包含了國家在什么地方應(yīng)當(dāng)干預(yù)，也包含了國家在什么地方需要退出，這是一個(gè)相互博弈、不斷取舍與變更的過程。

3、個(gè)人利益與整體利益

國家在考慮社會(huì)的整體利益時(shí)必然會(huì)強(qiáng)制地要求一部分人讓出一些個(gè)人利益。但是從凱恩斯經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的興起我們可以發(fā)現(xiàn)個(gè)人的理性選擇即個(gè)人的利益追逐并不總是會(huì)產(chǎn)生一個(gè)利于所有人包括他自己的情況，經(jīng)濟(jì)危機(jī)的階段性地爆發(fā)就很好地說明了這一點(diǎn)。所以需要通過制度上的設(shè)計(jì)，來維護(hù)社會(huì)的利益。但是這種維護(hù)不能超過限度，過度地強(qiáng)調(diào)維護(hù)整體的利益會(huì)淡化競爭意識(shí)，使減少了個(gè)體追逐利益的欲望，同樣不利于社會(huì)整體效益。因此經(jīng)濟(jì)法價(jià)值的核心是關(guān)注如何平衡二者之間的關(guān)系。

二、教育市場化與經(jīng)濟(jì)法理念的契合

（一）教育引入競爭制度的原因

早在1997年我國國務(wù)院就民辦教育的發(fā)展頒布了《社會(huì)力量辦學(xué)條例》，并于2002年12月18日正式頒布了《民辦教育促進(jìn)法》，與2003年9月1起施行。在此之前，教育作為國家提供的公共服務(wù)的一種，一直由政府提供。民辦教育的促進(jìn)與發(fā)展，是教育產(chǎn)業(yè)引入競爭機(jī)制的重要手段，也是政府致力于退出相關(guān)管制行業(yè)的重要體現(xiàn)。

1、解決政府財(cái)政不足的有效手段

首先，政府的財(cái)政撥款不足。我國屬于發(fā)展中國家，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，雖然政府一直在強(qiáng)調(diào)教育的重要性，但是其他公共支出領(lǐng)域很容易搶占了教育的經(jīng)費(fèi)，教育經(jīng)費(fèi)的比重一直處于比較低的地位。效率低下，是政府提供教育服務(wù)的又一弊端。即使是在西方國家，公立學(xué)校的教育質(zhì)量總是差強(qiáng)人意。

2、競爭制度是一種效率的體現(xiàn)

教育引入競爭制度，即教育的市場化可以促進(jìn)教育質(zhì)量的提高，與產(chǎn)業(yè)效率的提升。但是，因?yàn)楦偁帣C(jī)制的核心在于對于效率的追求，以及對于利潤的追逐，似乎與教育的公益性有一定的沖突。

但事實(shí)上，教育作為商品進(jìn)行營利的性質(zhì)與其公益性的特質(zhì)并不是完全不相容的。正如美國營利性大學(xué)——鳳凰大學(xué)創(chuàng)辦者所說，“我們試圖做到的是讓學(xué)生掌握生存于他們所生活的世界的技能，這也是我們的道德責(zé)任”。如果營利性學(xué)校無法實(shí)現(xiàn)公共教育的社會(huì)目標(biāo)，那么他們的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)也會(huì)成為無源之水?？梢姡粋€(gè)有遠(yuǎn)見的營利性教育辦學(xué)者，其追逐利益的同時(shí)不會(huì)拋棄教育的社會(huì)性與公益性。即便是出資人從辦學(xué)的收益中獲取了一定的回報(bào)，仍然不能否認(rèn)民辦學(xué)校的公益性質(zhì)，因?yàn)槠鋵ι鐣?huì)的貢獻(xiàn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于私人的利益。也就是說，學(xué)校的營利性并不能抹殺民辦學(xué)校的公益性特征。公益性是公共教育的本質(zhì)屬性，而營利性只是民辦學(xué)校生存的手段。

3、順應(yīng)理論與社會(huì)的變遷

教育市場化的基礎(chǔ)理論主要源自于新自由主義以及新公共管理理論的發(fā)展。二者的主旨都是對國家與市場在經(jīng)濟(jì)中的地位的重構(gòu)，是對凱恩斯國家干預(yù)主義的一種修正。在其影響下，80年代以后，以美國為代表的西方國家開始了將競爭引入公共教育，期間，相關(guān)立法保證了公共教育市場化的實(shí)施。我國改革開放后，也通過立法想要改善我國的公共教育模式。1997年，國務(wù)院出臺(tái)了《社會(huì)力量辦學(xué)條例》（以下稱《辦學(xué)條例》），國家開始向社會(huì)開放教育運(yùn)營的資格，但是其主要是針對職業(yè)教育、成人教育、高級中等教育以及學(xué)前教育的教育機(jī)構(gòu)，而這些教育機(jī)構(gòu)大部分不屬于公共教育的組成部分。直至2002年我國通過了《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》（以下稱《促進(jìn)法》），擴(kuò)大《辦學(xué)條例》中教育機(jī)構(gòu)的范圍，才包括了公共教育的組成部分。

（二）政府與市場之間格局的重構(gòu)

教育市場化通過兩條途徑來實(shí)現(xiàn)政府與市場之間格局的重構(gòu)，其一是通過社會(huì)資本參與辦學(xué)促進(jìn)學(xué)校之間的競爭，其二是政府逐漸減少對于教育的直接供給，轉(zhuǎn)向宏觀上的調(diào)控。

1、社會(huì)資本參與舉辦學(xué)校

首先，允許社會(huì)資本進(jìn)入教育領(lǐng)域、賦予民辦學(xué)校平等的法律地位，是教育引入競爭機(jī)制的前提條件。《促進(jìn)法》第二條、第五條規(guī)定，在地位平等、機(jī)會(huì)平等的前提條件下，民辦學(xué)?？梢酝ㄟ^出色的辦學(xué)成果、優(yōu)質(zhì)的師資力量以及先進(jìn)的管理模式獲得學(xué)生以及家長的青睞，與原有的公立學(xué)校形成競爭關(guān)系，使得一些效率低下的公立學(xué)校、管理不當(dāng)?shù)拿褶k學(xué)校不得不作出相應(yīng)的改變，促進(jìn)教育資源自發(fā)流向效率更高的地方，從而改善原有的資源配置情況。

其次，合理報(bào)酬條款為市場競爭的激勵(lì)機(jī)制。《促進(jìn)法》中第五十一條規(guī)定，出資人可以從辦學(xué)結(jié)余中取得合理回報(bào)。利潤是最好的市場激勵(lì)機(jī)制，而民辦學(xué)校的舉辦人可以從辦學(xué)結(jié)余中取得合理回報(bào)為其獲取利潤提供了可能性，大大激勵(lì)了社會(huì)中的辦學(xué)熱情，激發(fā)了教育市場的活力。

再次，擴(kuò)大民辦學(xué)校的治校自主權(quán)減少了許多行政的約束，為學(xué)校的特色發(fā)展也提供了更大的空間。

2、政府對教育的宏觀調(diào)控

政府逐漸淡出教育的直接提供領(lǐng)域并不意味著政府在其中不在發(fā)揮任何作用，政府仍然承擔(dān)著宏觀調(diào)控的責(zé)任。

首先，政府需要對民辦教育機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督。《促進(jìn)法》第三十九條、四十條、四十一條規(guī)定教育部門對辦學(xué)水平與教學(xué)質(zhì)量的指導(dǎo)與評估，并在招生、廣告等方面進(jìn)行一定的規(guī)范。

其次，政府需要制定一定時(shí)期內(nèi)教育的目標(biāo)規(guī)劃以及統(tǒng)一的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。這一目標(biāo)與評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不僅適用于民辦學(xué)校，也適用于公立學(xué)校，且對學(xué)校與教育的發(fā)展具有重要的影響作用。

事實(shí)上，在改變了政府與市場的格局的情況下，改善原有的低效運(yùn)營，內(nèi)化了公平的受教育權(quán)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的民主發(fā)展提高了整個(gè)教育體制的經(jīng)濟(jì)效率與社會(huì)效益。

三、引入競爭機(jī)制過程中的競爭問題

前文從應(yīng)然的角度分析，引入競爭機(jī)制可以促進(jìn)教育資源的合理分配，提高教育體制的整體效率。但是從實(shí)然的角度分析，我國的教育的競爭體制還存在著很大的問題。

（一）優(yōu)惠政策的獲取問題

公共教育的辦學(xué)資源很重要的一部分是實(shí)物的物力資源，例如學(xué)校的土地、建筑及設(shè)施，其中土地的使用權(quán)是又是重中之重。但這類優(yōu)惠政策很容易造成地方政府的權(quán)力尋租，使得很多民辦學(xué)校的優(yōu)惠政策根本無法落到實(shí)處，不少民辦學(xué)校就是因?yàn)闊o法落實(shí)優(yōu)惠的物力資源而最終以失敗告終。

（二）師資力量的流向問題

學(xué)校教師的工資待遇也是造成公立學(xué)校的優(yōu)勢之處，公立學(xué)校屬于事業(yè)單位，在學(xué)校任教的老師以及一部分員工享有事業(yè)編制，其工資待遇與退休后的工資福利都要遠(yuǎn)高于民辦學(xué)校的教師與職工。教師編制的問題是橫亙在公立學(xué)校與民辦學(xué)校之間無法逾越的鴻溝，只要編制問題不解決，民辦學(xué)校教師與公辦學(xué)校教師之間的待遇差別就不肯能消失，就無法實(shí)現(xiàn)師資力量的自由流動(dòng)，公共教育真正的市場化也就永遠(yuǎn)無法實(shí)現(xiàn)。

（三）公立學(xué)校搶占資源的問題

在《促進(jìn)法》中，我們只看到了民辦學(xué)校的設(shè)立與規(guī)范問題，該法并沒有涉及到公立學(xué)校內(nèi)部如何引入競爭機(jī)制來提高辦學(xué)的效率。在實(shí)際操作中許多公立學(xué)校通過轉(zhuǎn)制或者公私合營的方式來納入教育的競爭機(jī)制中。公立學(xué)校想通過自己具有的強(qiáng)大的資源優(yōu)勢，開辦民辦學(xué)校，參與教育市場的競爭，即所謂的“名校辦民?！薄Ｒ?yàn)楣W(xué)校具有強(qiáng)大的公權(quán)力資源的支持，同時(shí)其悠久的辦學(xué)歷史以及學(xué)校師資力量的良好聲譽(yù)使得其開辦民辦學(xué)校的難度遠(yuǎn)小于白手起家的一般的民辦學(xué)校，其直接后果就是純粹的民辦學(xué)校在夾縫中艱難地生存。

以上的行為類似于反壟斷法中所規(guī)定的行政壟斷行為。但由于學(xué)校并不屬于企業(yè)，不能納入到反壟斷的規(guī)范中來討論，這就使得公立學(xué)校的限制競爭的行為無法得到遏制。筆者在此提出一個(gè)設(shè)想，如果可以通過擴(kuò)張競爭法中所涉及的主體的范圍，將這些非企業(yè)的卻具有競爭行為的主體也納入其中，通過法律來解決相關(guān)問題，未嘗不是一個(gè)好方法。

四、結(jié)語

通過對《民辦教育促進(jìn)法》中關(guān)于公共教育改革的相關(guān)法條分析以及公共教育改革的不足中我們可以發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)法價(jià)值中的整體效率觀念以及政府與市場之間的關(guān)系等問題在其中得到了很好的體現(xiàn)，而且經(jīng)濟(jì)法的理念，特別是競爭的鼓勵(lì)與約束問題還將在今后的改革中引起人們的關(guān)注與重視。

（作者單位：華東政法大學(xué)）