摘要：小商販在我國大量存在，然而現(xiàn)行法律卻沒有對其法律地位做出明確規(guī)定。通過對小商販不受法律規(guī)制原因的分析，以及對小商販的合法性基礎(chǔ)予以確立，認(rèn)為小商販的存在具有合理性并將長期存在。

關(guān)鍵詞：小商販； 商法；營業(yè)權(quán)

中圖分類號： D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1671-864X（2016）03-0066-01

小商販，在各國城市都普遍存在，我國也不例外。在我國城市中，存在大量的人員，他們或者沒有一技之長，或者沒有正式工作在城市立足，只能從事最簡單、便捷的工作養(yǎng)家糊口。然而，他們?yōu)楹尾蝗萦诜赡兀?/p>

一、小商販不受商法規(guī)制的原因

（一）我國私法上沒有正面肯定自然人的營業(yè)權(quán)

法律無明文規(guī)定小商販的地位， 這是我國小商販沒有獲得合法地位的最根本的原因。承認(rèn)小商販作為商主體，前提是有私法的明確肯定小商販的營業(yè)權(quán)。營業(yè)權(quán)是公民在憲法、法律層面上的基本權(quán)利，指的是自然人可自主地選擇以營利為目的的從事特定領(lǐng)域或從事特定事項的經(jīng)營活動而不受到不合理的限制和其他主體不當(dāng)干預(yù)的權(quán)利。①

（二）商主體、商行為概念模糊不清

商事一般性規(guī)則主要甚至首先的任務(wù)在于明確商主體、商行為等一系列基本概念，旨在明確商法的調(diào)整范圍；但在我國對于相關(guān)概念的界定比較模糊。對于商主體與商行為的概念界定上有形式主義與實(shí)質(zhì)主義之分。形式主義論者，一味強(qiáng)調(diào)“從事商行為就是商主體”又或者說“商主體實(shí)施的行為就是商行為”強(qiáng)調(diào)商行為與商主體兼?zhèn)?，勢必造成“商法的調(diào)整范圍就是不周延和不全面的”。②實(shí)質(zhì)主義論者則更強(qiáng)調(diào)商主體與商行為相互交叉的關(guān)系，“從事商行為”才是商行為界定的實(shí)質(zhì)要件，不應(yīng)糾纏于是否滿足了商主體的要件。③

二、小商販的合法性及其法理基礎(chǔ)

（一）小商販的私法界定

小商販?zhǔn)侵肝唇?jīng)過工商登記注冊，無固定的經(jīng)營場所，利用路邊空地、廣場等公共空間從事小規(guī)模商業(yè)經(jīng)營者。④從私法的角度看，小商販以營利為目的，以自己名義獨(dú)立實(shí)施經(jīng)營性行為，其與法定商主體的關(guān)鍵區(qū)別在于其未經(jīng)過行政機(jī)關(guān)核準(zhǔn)進(jìn)行工商登記、無固定的經(jīng)營場所。但商主體與民事主體的關(guān)鍵區(qū)別，不應(yīng)只停留在行政機(jī)關(guān)的賦權(quán)行為上，而是在于商主體的營利屬性。

（二）我國關(guān)于小商販營業(yè)權(quán)的規(guī)定

在我國，這類經(jīng)濟(jì)組織還不是商主體。⑤由于我國至今沒有制定商法典，法律沒有統(tǒng)一規(guī)定商主體的概念、設(shè)立條件及程序，各類商主體資格之取得及設(shè)立條件散見于不同的單行法律、法規(guī)之中。這些法律、法規(guī)所作出的規(guī)定彼此有很大差異。

三、小商販的合法路徑的理論探討

無名商主體，是指在法定的商主體形態(tài)之外，擁有營業(yè)權(quán)從事營業(yè)活動的民事主體。⑥在普遍承認(rèn)民事主體營業(yè)權(quán)的前提下，除了因身份、職務(wù)等不適宜從事商事活動外，法律不能阻止任何人行使自己固有的權(quán)利，因此無需經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的審查并進(jìn)行登記，只需登記備案即可營業(yè)。

在我國現(xiàn)有的商主體形態(tài)中，小商販最接近的經(jīng)營模式就是個體工商戶和個人獨(dú)資企業(yè)。然而，個體工商戶、個人獨(dú)資企業(yè)的設(shè)立以及運(yùn)營成本極高，對于一直微利生存的小商販來說是極大的挑戰(zhàn)。

“無名商主體”路徑，從問題的實(shí)質(zhì)出發(fā)，提出確認(rèn)小商販的營業(yè)權(quán)為關(guān)鍵所在，意圖通過備案登記制度取代登記核準(zhǔn)制度，將小商販納入法定的商主體范疇。“有名商主體”路徑，旨在原有的商主體結(jié)構(gòu)中做出一定的改革，以適用小商販的發(fā)展。

四、我國小商販商法規(guī)制的方案設(shè)想

小商販合法化的兩條路徑在本質(zhì)上都是對我國商主體制度的變革，兩條路徑的方法不同，但都是在承認(rèn)自然人營業(yè)權(quán)的基礎(chǔ)上進(jìn)行的變革，將小商販作為法定的商主體。

首先，將小商販納入商主體范疇，有利于保障公民的生存權(quán)和就業(yè)權(quán)。小商販的主體構(gòu)成大多是社會的失業(yè)、無業(yè)、低技術(shù)的人群，生存壓力本身就比較大，如果政府一味的驅(qū)散并加以限制，只怕會出現(xiàn)更多的城管執(zhí)法與小商販的矛盾激化案件，政府要么疏導(dǎo)、要么解決其就業(yè)。但是在現(xiàn)今就業(yè)形勢越來越嚴(yán)峻的情形下，這一方案恐怕很難施行。

其次，小商販具有經(jīng)營性和營利性，從事商行為，符合商主體認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。就目前我國的商主體體系下，判斷是否是商主體的關(guān)鍵就在于是否具有營利性。小商販交易的目的，是為了通過交易獲得利潤，這就是營利性。

最后，小商販的經(jīng)營活動由商法規(guī)制，符合商法的宗旨。商事活動的自由、安全以及實(shí)現(xiàn)營利性乃是商法的基本目標(biāo)。商法存在之目的便是根據(jù)商業(yè)生活的不同層次賦予對應(yīng)位置的商事活動參加者在商事法律關(guān)系中的應(yīng)然權(quán)利、規(guī)范其相應(yīng)的法律義務(wù)。⑦從而使得相關(guān)主體的經(jīng)營活動有了法律的保護(hù)和規(guī)制。

五、結(jié)語

立法必須順應(yīng)社會，否則無法得到應(yīng)有的尊重。無論是合法化路徑的無名商主體，抑或有名商主體，必然存在一些制度適用上的障礙。政府嚴(yán)格控制下的小商販與城管執(zhí)法沖突的根本原因，在于私法沒有正面肯定自然人的營業(yè)權(quán)，致使其不斷受到迫害，這不僅是城市管理與治理思路的扭曲，也導(dǎo)致了城管執(zhí)法與小商販之間的矛盾不斷激化，甚至演變?yōu)閮蓚€群體之間的集體沖突，引發(fā)暴力性事件。

注釋：

①肖海軍：《營業(yè)權(quán)論》，法律出版社2007年版，第78頁。

②苗延波：《商法總則立法研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第78頁

③萇樂：《小商販商主體地位——以自然人營業(yè)權(quán)為核心界定》，公民與法，理論與實(shí)踐版，2015年第五期

④李建偉：《從小商販的合法性途徑看我國商個人體系的構(gòu)建》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2009年第6期

⑤范健：《商法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第10頁

⑥辛亞楠：載于《商品與質(zhì)量》理論研究，2010年9月版

⑦鴻常夫、上柳克郎等：《商法總則*商法行為論》，有裴閣1994年版，第3頁。

作者簡介：王雪丹，系華東政法大學(xué)碩士研究生二年級，經(jīng)濟(jì)法學(xué)院1409班—經(jīng)濟(jì)法專業(yè)。