在當(dāng)今中國(guó)法學(xué)界，民法法典化無(wú)疑是充滿光環(huán)而又讓人久久難以釋懷的命題。自1949年至2002年，前后僅五十余年間，我國(guó)就已歷經(jīng)四次民法造典運(yùn)動(dòng)，結(jié)果都是無(wú)疾而終。肇端于1998年的最近一次不僅起草了民法典草案，還在2002年12月提交全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行了審議。然而，遺憾的是，或許是由于缺乏政治力量的強(qiáng)力推動(dòng)，與前三次一樣，呼之欲出的民法典再次“流產(chǎn)”。當(dāng)中國(guó)的法律人意興闌珊，徒嘆“民法典”這個(gè)火熱字眼“漸行漸遠(yuǎn)”之時(shí)，[1] 2014年10月，中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆四中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》明確提出了“編纂民法典”的規(guī)劃。2015年3月，全國(guó)人大常委會(huì)法律工作委員會(huì)明確提出“兩步走”的編纂思路，即先制定民法典總則，然后再整合既有的民商單行法，各分編爭(zhēng)取于2020年審議通過(guò)，形成統(tǒng)一的民法典。

山重水復(fù)之后，歷史終于峰回路轉(zhuǎn)。不惟如此，此次造典運(yùn)動(dòng)高舉“尚方寶劍”，遠(yuǎn)非前四次所可比擬。民法學(xué)界為之歡欣鼓舞，激動(dòng)之心難以名狀。歷史的輪回重新回到了起點(diǎn)。但是，現(xiàn)今中國(guó)有沒(méi)有可能實(shí)現(xiàn)民法法典化？如何實(shí)現(xiàn)民法法典化？甚乎在現(xiàn)今情勢(shì)下如何借助后發(fā)優(yōu)勢(shì)達(dá)致最優(yōu)的民法典，以實(shí)現(xiàn)對(duì)整體私法關(guān)系完滿而有序的調(diào)整？圍繞著新一輪的民法典編纂運(yùn)動(dòng)，在雄心萬(wàn)丈的豪情與不可回避的殘酷現(xiàn)實(shí)之間又存在著怎樣難以緩解的張力？如此諸多彼此牽連的重大問(wèn)題早在十年前便是中國(guó)法律學(xué)人念茲在茲、以求獲解的核心問(wèn)題，然而揆諸現(xiàn)今情勢(shì)，它們其實(shí)仍有需要認(rèn)真對(duì)待與審視的必要與價(jià)值。

從法典解構(gòu)到法典重構(gòu)：

晚近民法典編纂的總體走勢(shì)

晚近以來(lái)，近乎波及整個(gè)大陸法系的法典重構(gòu)運(yùn)動(dòng)，雖因具體國(guó)情、政情與民情的差異，而呈現(xiàn)出不同的發(fā)展樣態(tài)，但它們?cè)趯?shí)質(zhì)意義上卻導(dǎo)源于一個(gè)共同的原因：誕生于早先威權(quán)體制時(shí)代下的民法典，難以適應(yīng)當(dāng)今急劇變動(dòng)時(shí)代所需要的開(kāi)放性與靈活性;現(xiàn)代福利國(guó)家的發(fā)展，業(yè)已達(dá)到如此復(fù)雜之程度，以至于不可能憑借一套具有普遍適用性的法律原則加以總體調(diào)整。由此促發(fā)的問(wèn)題便是：法典無(wú)法有效回應(yīng)社會(huì)，不敷社會(huì)所需，因此重構(gòu)法典勢(shì)在必行。在很大程度上，法典解構(gòu)乃是“因”，而法典重構(gòu)則是由這個(gè)“因”引致的必然結(jié)“果”。無(wú)論是法典重構(gòu)還是法典解構(gòu)，都只是民法法典化這一現(xiàn)象在不同歷史發(fā)展階段呈現(xiàn)出的不同樣態(tài)和形式：它們?cè)诎l(fā)生、存在、發(fā)展的過(guò)程中不斷與時(shí)俱進(jìn)地演進(jìn)，日益豐富民法的既有內(nèi)涵，并漸趨改變其傳統(tǒng)的存在樣態(tài)。

晚近以來(lái)，方興未艾的法典重構(gòu)運(yùn)動(dòng)對(duì)傳統(tǒng)民法進(jìn)行了契合時(shí)代的改造甚至再造，使其歷久彌堅(jiān)，一如既往地?fù)?dān)當(dāng)社會(huì)和私法秩序的宏觀調(diào)控工具。雖然民法典這個(gè)“古老城堡”的外殼并未有多大更改，但早已在潛移默化中發(fā)生了實(shí)質(zhì)層面上的功能位移，最顯著之表現(xiàn)，即為民法典從傳統(tǒng)上立法者主導(dǎo)的法律形式理性，漸趨朝向立法者與司法者共同掌控的法律實(shí)質(zhì)理性轉(zhuǎn)化，整體的法典編纂理念，日趨呈現(xiàn)向開(kāi)放型、系統(tǒng)型、實(shí)用型方向不斷演進(jìn)之態(tài)勢(shì)。法典重構(gòu)運(yùn)動(dòng)凸顯出的此等樣態(tài)，乃是當(dāng)代法典仍建立在近代法與現(xiàn)代法共生調(diào)控模式的基礎(chǔ)之上使然。[2]換言之，現(xiàn)代法因素僅是對(duì)近代法因素的調(diào)整與更新，而非徹底地取代。

在編纂新民法典的過(guò)程中，新舊因素此消彼長(zhǎng)、相互磨合并最終在立法者的綜合權(quán)衡之下被融入文本之中，而它們各自所占的權(quán)重，則與特定國(guó)家或地區(qū)的國(guó)情、政情與民情直接相關(guān)，進(jìn)而直接影響甚至決定新民法典適應(yīng)所處社會(huì)的程度。具體而言，以法、德、荷為代表的“西方法律文明核心區(qū)”的新民法典（草案）體現(xiàn)得最為明顯和具體（如《荷蘭新民法典》與《德國(guó)債法現(xiàn)代化法》）。而以巴西、魁北克為代表的“西方法律文明邊緣區(qū)”，囿于工業(yè)化與社會(huì)福利化程度相對(duì)較弱，從而使新法典保留的傳統(tǒng)更多，相應(yīng)體現(xiàn)的嶄新趨勢(shì)就不那么全面與深入（《魁北克民法典》與《巴西新民法典》）;而可被歸入“西方法律文明復(fù)歸區(qū)”的前社會(huì)主義諸國(guó)基于歷史構(gòu)造的不同，雖然個(gè)別國(guó)家因充分吸納域外立法經(jīng)驗(yàn)而呈現(xiàn)出前衛(wèi)的編纂導(dǎo)向，但整體而言，此等嶄新趨勢(shì)體現(xiàn)得最不勻稱與明顯（《俄羅斯聯(lián)邦民法典》與《土庫(kù)曼斯坦民法典》）。

可以說(shuō)，這些“后法典化”時(shí)代法典編纂呈現(xiàn)的共同特征與演變走向，同樣也會(huì)對(duì)身處“前法典化”的國(guó)家造成重大的擴(kuò)散效應(yīng)。伴隨經(jīng)濟(jì)全球化與一體化整體步伐的加速，這些國(guó)家大體面臨著共時(shí)性與歷時(shí)性的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)與政治問(wèn)題。而欲在短時(shí)期內(nèi)實(shí)現(xiàn)突破，必然需要利用“后發(fā)優(yōu)勢(shì)”，在充分借鑒與吸收的基礎(chǔ)之上完善自身的軟/硬實(shí)力，在國(guó)際多元競(jìng)爭(zhēng)中謀得一席之地，早日實(shí)現(xiàn)自身孜孜以求的現(xiàn)代性。具體到中國(guó)當(dāng)下的民法典編纂，至少?gòu)臉?lè)觀的應(yīng)然立法論層面考量，也可完全采行相同的移植策略。那么，這股所謂的“第三波法典編纂浪潮”凸顯出來(lái)的整體特征與綜合走勢(shì)，將會(huì)給已然重新拉開(kāi)序幕的中國(guó)民法典編纂帶來(lái)何種智識(shí)更新與重大啟示？此等更新與啟示又將以何種方式影響我們對(duì)于民法典的重新評(píng)價(jià)？對(duì)此，在考量中國(guó)本土既有資源現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，下文將給出相對(duì)明確的回答。

夢(mèng)想與現(xiàn)實(shí)的張力：

一部偉大的民法典何以可能

制定法典的歷史經(jīng)驗(yàn)表明，任何政權(quán)都能制定出一部模仿性的法典，或者將實(shí)踐中比較穩(wěn)定的規(guī)則以成文法形式表現(xiàn)出來(lái)，即將一系列司法裁決所體現(xiàn)的規(guī)則以法條的形式概括出來(lái);然而，若要制定出一部真正的原創(chuàng)性民法典卻實(shí)非易事。誠(chéng)如著名法學(xué)家羅道夫·薩科深刻揭示的那樣，“對(duì)于那些想要編纂出一部具有 1896 年的德國(guó)民法典的質(zhì)量的民法典的人來(lái)說(shuō)，那些最近產(chǎn)生的法典（魁北克民法典、荷蘭新民法典以及巴西新民法典）中有哪些有用的東西呢？（恐怕）用處少得很。最新的法典不過(guò)是對(duì)舊法典的重新抄寫，補(bǔ)充了一些來(lái)自判例的細(xì)節(jié)性的規(guī)范，以及一些出于學(xué)說(shuō)的癖好而被接受的特殊的定義而已”。[3]

在經(jīng)典著作《比較法導(dǎo)論》中，他更是指出，若要制定一部真正的原創(chuàng)性民法典必須具備以下三項(xiàng)條件：

（1）突破一切障礙的權(quán)力意志;（2）傾向于選擇不具有決疑性、不連貫性和臨時(shí)性的概括性規(guī)則的決定;或者雖然將這些條款置于法典中，但放棄那些針對(duì)過(guò)于具體或臨時(shí)性的問(wèn)題制定的特別法規(guī)或行政規(guī)定;（3）根據(jù)某種與法典化相協(xié)調(diào)并且具有權(quán)威性的學(xué)說(shuō)來(lái)將所有規(guī)則合并為一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系。[4]

客觀研判，這些條件（特別是最后一項(xiàng)），即便在同時(shí)代西方法律文明的核心區(qū)域——中西歐國(guó)家——尚難以同時(shí)齊備，遑論會(huì)繼續(xù)扮演法制繼受者角色的中國(guó)。從這個(gè)角度解讀，《法國(guó)民法典》與《德國(guó)民法典》之所以偉大，端在于它們作為原創(chuàng)性法典的成功幾乎無(wú)法為后來(lái)者所復(fù)制;法典都是逐層累積的，在大的框架確定之后，對(duì)于后世的民法典而言，大量的創(chuàng)新幾無(wú)可能，幾點(diǎn)創(chuàng)新便已難能可貴。

針對(duì)當(dāng)前的民法典運(yùn)動(dòng)，王利明教授指出，“如果說(shuō)1804年《法國(guó)民法典》是19世紀(jì)風(fēng)車水磨時(shí)代的民法典的代表，1900年《德國(guó)民法典》是20世紀(jì)工業(yè)社會(huì)的民法典的代表，我國(guó)的民法典則應(yīng)當(dāng)成為21世紀(jì)民法典的代表之作”。[5]姑且不論這種社會(huì)進(jìn)化論式的解釋模式是否契合史實(shí)，慮及解放后中國(guó)幾代民法學(xué)者對(duì)民法典近乎抱持一種原教旨式的憧憬與熱望，這種承載強(qiáng)烈主觀判斷的樂(lè)觀主義情緒是完全可以理解的。盡管如此，關(guān)鍵的問(wèn)題卻在于：縱觀最近二十年國(guó)內(nèi)的研究文獻(xiàn)，大多聚焦于微觀層面的編纂模式與編纂技術(shù)，而對(duì)于意欲成就的《中華人民共和國(guó)民法典》應(yīng)達(dá)致何種程度、實(shí)現(xiàn)何種格局以及為此當(dāng)做何等有效之籌謀等等這些頂層設(shè)計(jì)問(wèn)題卻著墨甚少，客觀且深入的宏觀分析更是鳳毛麟角。或許在大多數(shù)民法學(xué)者看來(lái)，這其實(shí)并非一個(gè)問(wèn)題，充其量只是政治風(fēng)候一到便可迎刃而解的問(wèn)題，一個(gè)憑依雄心萬(wàn)丈的學(xué)術(shù)抱負(fù)與學(xué)術(shù)激情便可妥適因應(yīng)的問(wèn)題。

那么，在原創(chuàng)性民法典決然難以成就，而只能無(wú)奈選擇模仿性民法典這一路徑上，中國(guó)的立法者在不遠(yuǎn)的將來(lái)，何以能夠造出一部“偉大”的民法典，進(jìn)而使其成為“21世紀(jì)民法典的代表之作”？在民法典編纂完成之后，又通過(guò)何人對(duì)這部法典進(jìn)行綜合判斷并進(jìn)而得出“偉大”之評(píng)價(jià)？其實(shí)，在西方法治話語(yǔ)占據(jù)絕對(duì)宰制地位的當(dāng)今世界，如果將“偉大”這一殊榮理解為贏得歐陸先進(jìn)國(guó)家的贊許與推崇，那么我們要么必須在編纂理念上實(shí)施毫不保留的無(wú)縫式“接軌”策略，一如早先謀求“脫亞入歐”的日本與土耳其，會(huì)通先進(jìn)甚至前衛(wèi)的立法規(guī)則于一身;要么匯聚民法精英以學(xué)說(shuō)形成的體系為基礎(chǔ)，摒棄諸多不應(yīng)承載的功能擔(dān)當(dāng)與政策考量，追求最大限度的體系效應(yīng)，最終造就一部極端抽象化與理性化的民法典。不難看出，這兩種進(jìn)路（多數(shù)時(shí)候，可合二為一），皆是以“矯枉必須過(guò)正”之策略以圖造就青出于藍(lán)而勝于藍(lán)的移植效果，關(guān)注規(guī)則借鑒，而往往難以充分彰顯本土特色。雖然顯得過(guò)于“理想型”，并因此長(zhǎng)期遭受比較法學(xué)者的詬病與苛責(zé)，但之于現(xiàn)今之中國(guó)，它們至少在理論上仍有可自圓其說(shuō)的理由。

另一方面，處在“后法典時(shí)代”的歐陸諸國(guó)在法典重構(gòu)中采行的嶄新編纂理念和新穎規(guī)范，對(duì)于仍處在“前法典時(shí)代”的中國(guó)而言，是否會(huì)因過(guò)于“超前”而不適合當(dāng)下現(xiàn)實(shí)國(guó)情從而不應(yīng)被借鑒過(guò)來(lái)？就此，民國(guó)時(shí)代的法學(xué)家王伯琦先生在其《超前立法的出路》一文中已給出了相當(dāng)中肯的論斷。他認(rèn)為：

新的法律原則雖可由立法者隨時(shí)制訂，但是否發(fā)生確切的效力，那就要看在社會(huì)大眾的意識(shí)上是否能普遍接受了。不過(guò)這并不是說(shuō)立法工作必須跟隨在社會(huì)大眾意識(shí)的后面。歷史法學(xué)派之所謂法律是長(zhǎng)成的，無(wú)可創(chuàng)造，就其現(xiàn)階段的現(xiàn)象而言，固屬真理，但現(xiàn)階段的所謂非長(zhǎng)成的或創(chuàng)造的法律，假以時(shí)日，亦未始不能在社會(huì)大眾的意識(shí)上生根，而長(zhǎng)成而開(kāi)花結(jié)果。我們的行為規(guī)范，雖不是立法者可以制造的，但立法者制成的法律，對(duì)于社會(huì)大眾的意識(shí)，確有莫大的啟示作用，從而足以加速其意識(shí)之成熟。

在肯定超前立法具有“莫大的啟示作用”之后，他得出如此結(jié)論：“所以早熟的立法，在其一時(shí)的效力方面，或許要打些折扣，但在啟迪人民意識(shí)方面，卻有極大的作用。我們不妨稱之為‘法教”。[6]

不難看出，他的基本立場(chǎng)是，超前或早熟的立法，雖因不契合當(dāng)時(shí)的國(guó)情、政情或民情，而可能在初期遭遇水土不服之問(wèn)題，但“中看”卻非絕對(duì)的“不中用”，它仍能潛移默化地起到啟迪民眾意識(shí)的“教化”作用，而且從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，這種作用對(duì)于法律的長(zhǎng)成更具有深遠(yuǎn)的意義?；谶@種分析，在民法典編纂過(guò)程中，盡可能地?cái)[脫保守的傳統(tǒng)立法觀念，發(fā)揮后進(jìn)優(yōu)勢(shì)，充分吸納域外諸國(guó)或地區(qū)法典的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)（甚至接納域外專家參與立法），成就一部形式完美甚至有些超前的民法典，應(yīng)為明智且現(xiàn)實(shí)之選擇。如過(guò)分考量既有的司法體制與法學(xué)研究現(xiàn)狀，而趨于立法上的保守，忽視先進(jìn)立法具有的“法教”功能，那么最終可能導(dǎo)致因噎廢食的后果，難以成就其“偉大”。

另一方面，從早期熱議的“物權(quán)法違憲”問(wèn)題，到現(xiàn)今民法典編纂要求“綠色化”的官方定調(diào)，本質(zhì)上皆是如何對(duì)民法典進(jìn)行妥適定位的問(wèn)題。在中國(guó)早已將社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)作為體制總目標(biāo)寫入憲法的情勢(shì)下，這其實(shí)便是將社會(huì)主義和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)皆融入每一部法律之中，還是徑直把市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)交給民法典，而將社會(huì)主義的調(diào)整交給特別法的問(wèn)題。對(duì)此，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的蘇永欽先生在《現(xiàn)代民法典的體系定位與建構(gòu)規(guī)則》一文中進(jìn)行了縝密的分析。在他看來(lái)，穿透外在的形式，民法典背后更大的意義，毋寧是標(biāo)示兩大法系（大陸法系與英美法系）在基本找法方法上之差異的“體系的演繹思考”：體系化的程度越高，制定法的解釋就越穩(wěn)定。[7]在社會(huì)關(guān)系愈加復(fù)雜的時(shí)代，再想采用一部民事法作“統(tǒng)包式”的處理，因不具有可操作性而完全失去意義，而按照普通與特別的關(guān)系，把屬于最普通、可適用于各種私法關(guān)系、各個(gè)功能領(lǐng)域的民事規(guī)范集結(jié)起來(lái)，而把所有公法的介入，或在人、事、時(shí)、地、物上有其特殊性的規(guī)則，都留給特別法去處理的所謂“水平切割”，才可達(dá)致最大的體系效應(yīng)。

而民法典之所以需要去政治化與政策中立，“目的不在排斥公共政策，讓民法典脫離現(xiàn)實(shí)，而是通過(guò)普通特殊的體系運(yùn)作，讓政策的調(diào)整可以集中在針對(duì)目標(biāo)事物、團(tuán)體而定的特別法上，由政治部門集中就勞動(dòng)契約、環(huán)境保護(hù)、城市租賃、無(wú)店戶交易等特別問(wèn)題去辯論審議，而由民法典處理所有無(wú)特別法規(guī)范時(shí)的私法關(guān)系，充分發(fā)揮其穩(wěn)定功能?！盵8]

換句話說(shuō)，民法典越能去除政策性的因素，反而留給特別民法越大的空間去作清晰的公共政策思辨和因時(shí)因地調(diào)整的彈性。相反，民法典一旦承擔(dān)了政策工具的功能，就必須和政策性法律一樣做機(jī)動(dòng)性的因時(shí)制宜，隨左右潮流而轉(zhuǎn)，顛覆法典本來(lái)要在變動(dòng)中維系基本秩序的功能。一言以蔽之，無(wú)論“紅色”民法典還是“綠色”民法典，其實(shí)皆沒(méi)有“白色或純色”民法典更為實(shí)用，而且越是抽象，越是體系化，作為公法工具的民法典就越是好用。

然而，在未經(jīng)歷實(shí)踐考驗(yàn)之前，理論往往表現(xiàn)得相對(duì)自洽與完美。上述刻意追求形式理性的繼受/編纂策略，雖大體能夠造就極其精致與先進(jìn)的法典文本（如《埃塞俄比亞民法典》與《土庫(kù)曼斯坦民法典》），但囿于主客觀條件之限制，卻難以在中國(guó)如此龐大體量以及如此悠久歷史傳統(tǒng)的國(guó)家付諸實(shí)施。

首先，從主觀因素來(lái)談，如黑格爾談到的那樣：“否認(rèn)一個(gè)有教養(yǎng)的民族或者該民族的法律階層具有編纂法典的能力，是施加給該民族或該階層最大的侮辱?！盵9]斯如此言，就像當(dāng)下民法典編纂為何不能直接照搬在臺(tái)灣地區(qū)施行甚久并已累積諸多系統(tǒng)化學(xué)說(shuō)與判例的《中華民國(guó)民法典》那般，這不僅僅是一個(gè)政治認(rèn)同問(wèn)題，更是一個(gè)關(guān)乎文明以及所屬的法律階層的“臉面”問(wèn)題，茲事體大，決不是依憑純粹的“成本--收益”的經(jīng)濟(jì)學(xué)思維所能自圓其說(shuō)。其次，從客觀條件研判，成就一部可堪達(dá)致最大體系效應(yīng)的民法典，需要依托本國(guó)民法精英以學(xué)說(shuō)形成的精湛體系。姑且不論這一條件在當(dāng)下中國(guó)是否具備，僅就依法治國(guó)漸趨工具主義性格的情勢(shì)下，此等導(dǎo)向政策中立的編纂路徑能否獲得官方的認(rèn)可，進(jìn)而獲得政治意志之背書(shū)，也實(shí)難給出相當(dāng)肯定的回答。[10]在這種情勢(shì)下，既然不可能造就一部原創(chuàng)性民法典，同時(shí)，追求理想狀態(tài)的跳躍式繼受/絕對(duì)體系化模式亦不具有可欲性，那么，或許只能借助融會(huì)域外經(jīng)驗(yàn)與本土資源這一折中型的傳統(tǒng)編纂路徑可循，以求最終造就一部“偉大”的民法典，進(jìn)而使其成為“21世紀(jì)民法典的代表之作”。然而，中國(guó)民法學(xué)人真的準(zhǔn)備好應(yīng)對(duì)此等可能在歷史上留下印記的偉大挑戰(zhàn)了嗎？

一方面，中國(guó)民法學(xué)界存在路徑依賴與畫(huà)地為牢的格局偏狹問(wèn)題。意大利學(xué)者蒙那代里曾談道，“荷蘭民法典，巴西民法典，以及德國(guó)民法典的債法的重新規(guī)定包含了許多具體的、細(xì)節(jié)性的處理問(wèn)題的方法，這些內(nèi)容對(duì)于那些想編纂民法典的人來(lái)說(shuō)應(yīng)該被深入地加以研究”。[11]然而囿于學(xué)術(shù)傳承的路徑依賴與學(xué)術(shù)視野的偏狹，當(dāng)下民法學(xué)界近乎秉持“一邊倒”的學(xué)術(shù)關(guān)注：全盤聚焦于傳統(tǒng)的德、日法制，而對(duì)建立于日耳曼法族基礎(chǔ)之上并吸納拉丁法族法律文明，進(jìn)而成就“新潘德克頓體系”的意大利法、荷蘭法和巴西法，卻乏人問(wèn)津。同樣，對(duì)于與自身?yè)碛心承┘易逑嗨菩缘奶K聯(lián)以及中東歐國(guó)家的法律資源，充其量也只是作為一種比較法上可有可無(wú)的點(diǎn)綴。

坦率而言，聚焦少數(shù)法制強(qiáng)勢(shì)國(guó)家的資源，作為后進(jìn)國(guó)家，本無(wú)可厚非。但在民法典深受解法典化的影響，而早已被單行立法架空，且近期內(nèi)難以實(shí)現(xiàn)重構(gòu)的情勢(shì)下，中國(guó)的民事立法者仍舊“單向度”地關(guān)注法典的“空洞”條文，而忽視早已對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)充或修正的單行立法、學(xué)說(shuō)或判例，這不能不說(shuō)是一種典型的“繼受偏食”。同樣，之所以倡導(dǎo)立法者同時(shí)亦需重點(diǎn)觀照諸多二線甚至三線國(guó)家的新民法典，原因就在于民法典皆是層層累積的，這些新民法典，往往是在對(duì)強(qiáng)勢(shì)國(guó)家法典充分吸納與系統(tǒng)借鑒的基礎(chǔ)之上得以成就的，我們?nèi)裟軐⑺鼈兘⒃谥T多巨人肩膀之上的既有成果進(jìn)行妥適收割，整體效應(yīng)可能遠(yuǎn)超單一的繼受模式，而更可能達(dá)致青出于藍(lán)而勝于藍(lán)的后發(fā)效果。《中華民國(guó)民法典》當(dāng)初大幅照搬德瑞民法而迅速脫穎而出并獲得不俗贊譽(yù)，而我們現(xiàn)在不應(yīng)刻舟求劍般地仍舊如此，當(dāng)時(shí)之成功，依托的乃是當(dāng)時(shí)最新且代表最高立法水準(zhǔn)的法典文本，而在近百年之后，這些殊榮法典早已斑駁不清，物是人非。

另一方面，從對(duì)本土資源的范圍設(shè)定與整合能力來(lái)看，中國(guó)民法學(xué)界同樣存在先天不足、后天失調(diào)的問(wèn)題。首先，晚近以來(lái)的法典重構(gòu)運(yùn)動(dòng)，無(wú)論是荷蘭新民法典、巴西新民法典還是中東歐諸國(guó)的絕大多數(shù)民法典，踐行的都是民商合一型的編纂模式。即便某些法制后發(fā)國(guó)家仍舊存在《商法典》（如1995年《愛(ài)沙尼亞商法典》和2000年《拉脫維亞商法典》），但它們也并非純正意義上的“商法典”，就其性質(zhì)而言，可以徑自稱其為“企業(yè)法典”。這類法典主要以個(gè)人企業(yè)、合伙、合作社以及各類公司為調(diào)整對(duì)象，并未如已被廢止的1992年《捷克商法典》那樣包含了大量商事合同的規(guī)定，也沒(méi)有像2002年《烏克蘭經(jīng)濟(jì)法典》那樣調(diào)整大量的行政性法律關(guān)系。它們的出臺(tái)與當(dāng)事國(guó)是否秉承私法二元論的編纂哲學(xué)沒(méi)有直接關(guān)系，而只是應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)情勢(shì)而生的產(chǎn)物。[12]而基于立法傳統(tǒng)與當(dāng)下學(xué)界的主流判斷，中國(guó)的民法典編纂必然亦會(huì)采取民商合一式的模式。那么，在民法典起草的過(guò)程中，商法的一些重要問(wèn)題會(huì)不會(huì)被立法者忽視？如何在民法典中妥適處理商法中的一些特殊法律問(wèn)題？針對(duì)此類疑問(wèn)，當(dāng)下分處甚至認(rèn)同對(duì)立的民法與商法學(xué)人似乎缺乏有效的溝通與對(duì)接，而在執(zhí)事者往往以民法學(xué)者為主體，并傾向于將民法典編纂視作民法學(xué)人獨(dú)享的“自留地”與“智識(shí)專利”的情勢(shì)下，這必然會(huì)成為一個(gè)直接掣肘立法質(zhì)量的重大問(wèn)題。

其次，與以往不同，面對(duì)變動(dòng)不居的社會(huì)，在價(jià)值與利益日趨多元化的時(shí)代，民法典如欲保持相對(duì)持久的生命力，就需要借助“內(nèi)設(shè)”與“外接”的各種“渠道”，來(lái)與所統(tǒng)屬的單行立法甚至其他異質(zhì)法門保持良性的互動(dòng)與溝通，以此確保不會(huì)因世事之變遷而過(guò)早地被諸多因素所解構(gòu)。[13]因此，在民法典中建制一些概括授權(quán)的轉(zhuǎn)介條款，猶如特洛伊木馬那般，能將特別法代表的公共政策，源源不斷地導(dǎo)入中立性的民法，以此緩解特別法與民法典之間、社會(huì)倫理與自由市場(chǎng)之間，乃至私法自治與基本人權(quán)之間的緊張關(guān)系，便勢(shì)所必然。[14]這就意味著，民法典編纂的理想擔(dān)綱者，不僅需要來(lái)自民法領(lǐng)域的頂尖學(xué)者，更要對(duì)其他法門（特別是以行政法與憲法為代表的公法）亦需相當(dāng)?shù)木?，以此方能具備一種“法際整合”的宏大格局與視野。然而，揆諸當(dāng)下中國(guó)大陸，絕大多數(shù)民法學(xué)者對(duì)行政法和刑法真正懂得多少？如臺(tái)灣地區(qū)蘇永欽教授那樣既精通憲法、行政法又精通私法的全能型學(xué)者又有幾人？[15]誠(chéng)如渠濤教授敏銳地觀察所示，令人感到沮喪的現(xiàn)實(shí)情形是，“理性地說(shuō)，就我國(guó)大陸的民法學(xué)者而言，不僅同時(shí)通曉行政法和刑法的人幾乎沒(méi)有，而且就不太接觸法律實(shí)務(wù)的民法學(xué)者而言，連通曉民訴法的應(yīng)該也很少”。[16]

最后可能也是最重要的是，私法不能簡(jiǎn)化為法律規(guī)范的總和，而是理解為包括法教義學(xué)在內(nèi)的、一個(gè)有關(guān)法律秩序之傳承的文化知識(shí)集合。晚近以來(lái)，法典重構(gòu)的主要任務(wù)，便是將分散在舊法典周圍的單行法，以及業(yè)已成熟的司法判例系統(tǒng)化地融入新的法典之中，進(jìn)而重新實(shí)現(xiàn)其對(duì)私法秩序的總體調(diào)控。這在本質(zhì)上便是法教義學(xué)的基本功能——“對(duì)法律復(fù)雜性必要的專斷式簡(jiǎn)化，并以概念及體系知識(shí)的方式穩(wěn)定法律”[17]——的集中體現(xiàn)。在歐洲大陸法國(guó)家，依托成熟法教義學(xué)的“體系思維”傳統(tǒng)，通過(guò)撰寫評(píng)注、專著與論文等諸方式，私法學(xué)者與法律實(shí)務(wù)者之間早已構(gòu)建起了可妥適溝通的商談機(jī)制。這就意味著，當(dāng)學(xué)者一旦轉(zhuǎn)變?yōu)榱⒎ㄕ叩慕巧?，此等圍繞規(guī)則解釋與判例整合而展開(kāi)的良性互補(bǔ)與有機(jī)互動(dòng)，將直接助益于新民法典編纂的成功。而且，法秩序的教義學(xué)化程度越高，此等法學(xué)商談，就越要遵循規(guī)范的、構(gòu)建的和概念的教義學(xué)內(nèi)在邏輯，基于對(duì)現(xiàn)行法（不限于國(guó)家立法，還包括習(xí)慣法與法官法）進(jìn)行體系化--科學(xué)化之活動(dòng)造就的成果，就越能夠超越一般的實(shí)踐性話語(yǔ)和政治影響的控制，實(shí)現(xiàn)相對(duì)的超越與自主。

反觀當(dāng)下中國(guó)大陸，囿于歷史與革命傳統(tǒng)，時(shí)至今日，學(xué)者與司法實(shí)務(wù)者似乎始終處于一種無(wú)法實(shí)現(xiàn)相互滋養(yǎng)的“不咬弦”狀態(tài)，尚未如成熟的大陸法系國(guó)家那般形成共享某種法教義學(xué)傳統(tǒng)的所謂的“法律職業(yè)共同體”。未來(lái)民法典編纂，不僅需要對(duì)既有單行民法立法進(jìn)行重新組裝與串接，而且更需要對(duì)現(xiàn)行司法解釋和指導(dǎo)案例、公報(bào)案例和其他重要案例，進(jìn)行系統(tǒng)地梳理、提煉以及總結(jié)。然而，姑且不論此番重啟民法典編纂是否真正旨在回應(yīng)司法界的普遍呼聲，抑或只是一種帶有“供給側(cè)”特色的一廂情愿，純粹就在法典編纂過(guò)程中本土既有立法與司法資源的整合而言，如若缺乏司法實(shí)務(wù)界精英的有效參與，民法典編纂極有可能淪為少數(shù)學(xué)者以及擁躉們自?shī)首詷?lè)的智力游戲，最終難以達(dá)致使之真正“偉大”的預(yù)期。

當(dāng)然，除了上述諸多因素之外，正在編纂中的這部民法典之所以注定難以“偉大”，或許更為關(guān)鍵的原因在于，諸多民法學(xué)者在各自研究領(lǐng)域竭力鼓吹編纂新法典的內(nèi)在原因，往往并非他們本身真正渴求新的法典，而是他們渴望作為新法典的起草人而被永載史冊(cè)。[18]職是之故，為達(dá)成功，在受政治家們委托起草新法典之后，他們不得不被動(dòng)抑或主動(dòng)地迎合所處社會(huì)中被普遍認(rèn)同的基本模式，以及本國(guó)不同利益團(tuán)體之不同意識(shí)形態(tài)間的對(duì)立和沖突。在這種政治壓力驅(qū)動(dòng)下，在編纂過(guò)程中，一方面，在微觀規(guī)則設(shè)定層面，這些立法者不愿正面解決政治集團(tuán)的利益沖突，而刻意制定出似乎是滿足了各種不同需要的含混規(guī)則，以此巧妙地將真正解決問(wèn)題的時(shí)間推遲到具體適用條款之時(shí);而另一方面，在宏觀立法導(dǎo)向?qū)用?，他們似乎刻意秉持審慎，卻并不明確表露的保守傾向，以至于最終成就的法典，大體上都存在目標(biāo)層面的局限性。他們似乎并不想創(chuàng)造全新的法律，而只是把現(xiàn)有的規(guī)則放入一個(gè)更好的框架之中，畢竟在這一點(diǎn)上存在著一個(gè)決定性的問(wèn)題：一部新法典的草案，如欲求被立法機(jī)關(guān)接受并通過(guò)，其目標(biāo)必須中庸。

與此同時(shí)，除了無(wú)形利益之外，同樣不容否認(rèn)的是，民法典的編纂，還可能蘊(yùn)含著巨大的有形利益;若立法者以及利益相關(guān)者受此誘導(dǎo)甚至裹縛，很大可能亦將直接影響到最終出臺(tái)的法典的整體質(zhì)量（例如輕視立法進(jìn)程，刻意加速法典編纂的進(jìn)度）。就此，1992年《荷蘭新民法典》提供了一個(gè)適例。為配合新民法典的頒行，從1991年夏天開(kāi)始，一個(gè)旨在為普通民眾解釋新民法典的電視節(jié)目開(kāi)播，而旨在服務(wù)于商人的同類節(jié)目分成8集也同時(shí)開(kāi)播;在1991年11月，旨在讓商人了解新的立法，荷蘭商會(huì)印制了大約65萬(wàn)份免費(fèi)的宣傳品，其中包含了新民法典主要改變的梗概;在1992年1月，荷蘭法官與公證人聯(lián)合會(huì)專門組織了一個(gè)新法宣傳周，其間成千上萬(wàn)民眾訪問(wèn)了專門提供咨詢的辦公室。[19]當(dāng)然，如此系統(tǒng)的宣傳新法必然需要支出成本。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)引進(jìn)新法典的費(fèi)用在1992年之前的5年里至少已達(dá)50億荷蘭盾，[20]而引入該法典之后的最初20年的成本將高達(dá)150億荷蘭盾。[21]試想一下，荷蘭不過(guò)區(qū)區(qū)4萬(wàn)多平方公里版圖，人口不足1700萬(wàn)，宣傳一部新民法典尚且興師動(dòng)眾，耗費(fèi)巨資，遑論具有龐大體量擁有眾多受眾且法治之路仍任重而道遠(yuǎn)的中國(guó)。誠(chéng)然，不能抱持狹隘的偏見(jiàn)，去質(zhì)疑執(zhí)事者的歷史擔(dān)當(dāng)意識(shí)與職業(yè)操守，但我們至少不能排除存在某種“利益綁縛”的可能。一種習(xí)以為常的現(xiàn)象是，過(guò)去每次法律的修改、司法解釋的出臺(tái)，相伴而生的皆是一個(gè)出書(shū)、賣書(shū)的浪潮。受此潛在的強(qiáng)大利益驅(qū)動(dòng)，在表面政治正確的話語(yǔ)掩蓋下，民法典編纂可能變得不再純粹只是一項(xiàng)影響深遠(yuǎn)的民族事業(yè)，而且也會(huì)可能淪為利益相關(guān)方圍繞這塊“蛋糕”的“理解與適用”，而精打細(xì)算的一場(chǎng)壟斷性生意——“圖書(shū)生意”、“課題生意”、“講座生意”。如果果真不幸言中，那么這必將影響一部“偉大”法典之期許的達(dá)成。

真實(shí)的需要還是建構(gòu)的期許：

我們應(yīng)當(dāng)如何對(duì)待民法典

綜上所述，不難得出或許令人感到沮喪的論斷：數(shù)年之后很可能出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)民法典》，注定難以成就立法者所期許的“偉大”，更不太可能成為“21世紀(jì)民法典的代表之作”。其實(shí)，拋卻學(xué)界信心爆棚的樂(lè)觀主義情緒，換個(gè)角度反向思考一下，我們可能會(huì)對(duì)這項(xiàng)事業(yè)做出更為客觀與中肯的評(píng)判。編纂出的民法典是否“偉大”，是否可堪成為“代表之作”，難道真如翹首期盼的那樣重要？我們看重的，是否只是一部叫做“民法典”的法律文件，純粹只是為了去完成一項(xiàng)政治任務(wù)，抑或一份想象中的“民族期待”，而根本沒(méi)有去深思所為此事的真正價(jià)值？之于當(dāng)下的中國(guó)，這部被冠以“民法典”的法律文件難道真的不可或缺，效果難道真如期許的那般立竿見(jiàn)影與藥到病除？早在30年前，反向借用美國(guó)法學(xué)家羅納德·德沃金的名著《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》（Taking Rights Seriously），著名比較法學(xué)家海因·克茨就發(fā)表了一篇名為《不要太把民法典當(dāng)回事》（Taking Civil Codes Less Seriously）的文章，[22]基本意旨就是說(shuō)在一個(gè)“萬(wàn)物崩解中心不再”（源自葉芝《第二次降臨》）的碎片化與多元化時(shí)代，私法秩序之維持，早已從靜態(tài)的規(guī)則中心模式邁向了立法與司法雙向互動(dòng)的商談模式，在此種情勢(shì)下，法律人若仍寄所有希望于一部民法典之上，有些多少不合時(shí)宜。

不可否認(rèn)，雖然克茨立論的背景，乃是根植于后法典化時(shí)代的歐洲大陸法系國(guó)家，并不太適合用來(lái)比附正處在前法典化時(shí)代的中國(guó)，但這種不再將法看作是一個(gè)自足的、連貫的和抽象的封閉的規(guī)范系統(tǒng)，并超越此種僵化的實(shí)證主義思想，進(jìn)而意圖構(gòu)建一種理解私法秩序的更為開(kāi)放之思維模式的路徑，卻頗值得我們認(rèn)真審視與鑒借。職是之故，或許我們真的沒(méi)有必要將作為規(guī)則集合的民法典太當(dāng)回事，人云亦云地篤定它能創(chuàng)造什么與改變多少，當(dāng)然更沒(méi)有必要，亦沒(méi)有可能否認(rèn)民法典編纂的現(xiàn)實(shí)意義，我們最需要做的只是對(duì)民法典這一象征符號(hào)進(jìn)行一次健康的精神“祛魅”（disenchantment）。早先出臺(tái)的《婚姻法》《繼承法》《合同法》《物權(quán)法》以及《侵權(quán)責(zé)任法》的既有發(fā)展軌跡，似乎已然說(shuō)明，之于吸納西方法律意識(shí)形態(tài)以求早日實(shí)現(xiàn)軟實(shí)力現(xiàn)代化的東方大國(guó)，無(wú)論是一部編纂技術(shù)精湛的民法典，抑或囿于客觀能力，而造就出一部平凡甚至平庸的民法典，問(wèn)題的要害，絕不在于純粹的文本，而始終在于司法的穩(wěn)定與有序運(yùn)作、上游立法與下游司法之間的良性互動(dòng)，以及潛在對(duì)整個(gè)機(jī)制發(fā)揮支撐與穩(wěn)控作用的法治整體文明之內(nèi)化與昌達(dá)。從這個(gè)角度研判，路漫漫其修遠(yuǎn)，我們?nèi)孕栌优Τ蛞粋€(gè)叫做遠(yuǎn)方的地方不懈前行。

（作者單位：廈門大學(xué)法學(xué)院）

注釋：

[1]柳經(jīng)緯：《漸行漸遠(yuǎn)的民法典》，《比較法研究》2012年第1期。

[2]北川善太郎：《關(guān)于最近之未來(lái)的法律模型》，李薇譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第6卷），法律出版社1997年版，第286頁(yè)。

[3]羅道夫·薩科：《思考一部新民法典》，薛軍譯，載《中外法學(xué)》2004年第6期。

[4]羅道夫·薩科：《比較法導(dǎo)論》，費(fèi)安玲、劉家安、賈婉婷譯，商務(wù)印書(shū)館2014年版，第288頁(yè)。

[5]王利明：《民法典的時(shí)代特征和編纂步驟》，《清華法學(xué)》2014年第6期。

[6]王伯琦：《近代法律思潮與中國(guó)固有文化》，清華大學(xué)出版社2005年版，第74頁(yè)。

[7][8][14]蘇永欽：《現(xiàn)代民法典的體系定位與建構(gòu)規(guī)則：為中國(guó)大陸的民法典工程進(jìn)一言》，《交大法學(xué)》第1卷。

[9]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范楊、張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第220頁(yè)。

[10]典型的現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)是，合同法之后的物權(quán)法與侵權(quán)責(zé)任法，皆存在諸多內(nèi)容明顯偏離民法典體系化之模式，而具有濃厚的部門民法之特征。它們彼此之間不同的立法風(fēng)格，本質(zhì)上強(qiáng)化了未來(lái)組裝民法典的技術(shù)難度。

[11]朱塞佩·蒙那代里：《關(guān)于中國(guó)民法典編纂問(wèn)題的提問(wèn)與回答》，薛軍譯，《中外法學(xué)》2004年第6期。

[12]因?yàn)檗D(zhuǎn)型時(shí)期急劇發(fā)展的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)，迫切需要各類市場(chǎng)組織和商事活動(dòng)形式盡快得以確定，而立法機(jī)關(guān)似乎并沒(méi)有足夠的時(shí)間像意大利和荷蘭立法者那樣去完成一部包容公司或企業(yè)立法的新的民法典，由此，一部以調(diào)整企業(yè)關(guān)系為主體的“商法典”的先行存在便是應(yīng)然之理性選擇，畢竟一部商法典的先行出臺(tái)可以在很大程度上減少對(duì)全部私法規(guī)則進(jìn)行修改的必要性。

[13]趙紅梅：《私法社會(huì)化的反思與批判——社會(huì)法學(xué)的視角》，《中國(guó)法學(xué)》2008年第6期。

[15]如果說(shuō)在法典編纂委員會(huì)中擇其良善納入臺(tái)灣地區(qū)的幾位頂尖民法學(xué)者既可直接提升法典編纂質(zhì)量又不會(huì)存在任何技術(shù)窒礙的話，那么，即便這種政治潛在效應(yīng)可能極大的“折中型”方略似乎亦未被納入當(dāng)事者的日程之中。

[16]渠濤：《中國(guó)民法典立法的價(jià)值取向及其成就條件》，愛(ài)思想網(wǎng)，http：//www.aisixiang.com/data/94899.html，訪問(wèn)日期：2016年5月10日。

[17]尼爾斯·揚(yáng)森：《民法教義學(xué)》，朱曉喆、沈小軍譯，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》（法學(xué)版）2016年第1期。

[18]這種現(xiàn)象在晚近以來(lái)法典編纂史上可謂屢見(jiàn)不鮮。意大利著名法學(xué)家蒙那代里教授在評(píng)價(jià)“歐洲民法典”項(xiàng)目時(shí)曾作出如此的評(píng)價(jià)：“從這個(gè)角度，在我看來(lái)，歐洲人現(xiàn)在所作出的為了獲得一部共同的歐洲民法典而進(jìn)行的努力，更像是一個(gè)時(shí)代的結(jié)束而不是一個(gè)新時(shí)代的開(kāi)始。對(duì)于歐洲民法典的夢(mèng)想，更多的是與德國(guó)與法國(guó)的法學(xué)家想成為一個(gè)優(yōu)士丁尼式的法典編纂者的愿望相一致，而不是出于社會(huì)的需要”。參見(jiàn)朱塞佩·蒙那代里：《關(guān)于中國(guó)民法典編纂問(wèn)題的提問(wèn)與回答》，薛軍譯，《中外法學(xué)》2004年第6期。

[19]See Bob Wessels， "Civil Code Revision in the Netherlands： System， Contents and Future"， Netherlands International Law Review， No.41（1994）， p.195， note16.

[20]萊因哈德·齊默爾曼：《法典編纂的歷史與當(dāng)代意義》，朱淼譯，魏磊杰校，《北航法律評(píng)論》（第3輯），法律出版社2012年版，第35頁(yè)。

[21] See Ewoud Hondius， "The Dutch Civil Code Revisited/The First Five Years"， in Ewoud Hondius ed.， Modern Trends in Tort Law， Kluwer Law International， 1999， p.224， note 10.

[22] See Hein K?tz ，"Taking Civil Codes Less Seriously"， The Modern Law Review No.50（1987），pp.1～15.