李義松 丁揚(yáng)霈

摘 要：關(guān)于行政程序違法的裁判類型，現(xiàn)行法律規(guī)定分為撤銷判決和確認(rèn)違法兩種?！缎姓V訟法》修訂前，駁回訴訟請(qǐng)求判決是處理行政程序違法但實(shí)體正確的行政行為的最優(yōu)選擇；在《行政訴訟法》修訂后，對(duì)于駁回訴訟請(qǐng)求判決的適用條件予以了重新規(guī)定，確認(rèn)違法判決成為針對(duì)程序違法行政行為的新型處理辦法。但著眼于行政行為的公定力和合法性理論的檢討，修改后的《行政訴訟法》對(duì)于程序違法判決在司法實(shí)踐中仍存在困境。

關(guān) 鍵 詞：行政程序違法；公定力；合法性

中圖分類號(hào)：D925.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2016）05-0075-07

收稿日期：2016-03-19

作者簡介：李義松（1963—），男，安徽無為人，河海大學(xué)環(huán)境法研究所所長，教授，博士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)榄h(huán)境資源法、行政法；丁揚(yáng)霈（1991—），男，江蘇丹陽人，河海大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士研究生，研究方向?yàn)樾姓ā?/p>

一、問題的提出

在理論上，不同的行政訴訟判決形式對(duì)于行政行為的評(píng)價(jià)，與行政行為的合法性及公定力緊密相關(guān)。在功能上，行政訴訟的最終目的是要充分發(fā)揮其對(duì)于行政機(jī)關(guān)公權(quán)力的制約作用，促使行政機(jī)關(guān)依法行政，保障公民的合法權(quán)益。理論的發(fā)展對(duì)于立法的推動(dòng)是否能夠?qū)崿F(xiàn)行政訴訟判決的功能意義是本文的一個(gè)基本邏輯架構(gòu)。2014年全國人大常委會(huì)通過《行政訴訟法》（以下簡稱“新法”）修正案前后，關(guān)于行政訴訟法修正的討論層出不窮，但遺憾的是鮮有對(duì)行政程序違法的司法審查標(biāo)準(zhǔn)及其后果的討論。①本次修法中對(duì)于行政程序違法問題，是否提供了清晰的框架來解決長期存在的實(shí)體處理結(jié)果合法性和行政程序違法之間的關(guān)系、是否又造成了新的分歧和混亂、是否能夠有效地兼顧促進(jìn)依法行政和維護(hù)公民合法權(quán)益是本文的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。為了回應(yīng)上述問題，筆者通過北大法寶數(shù)據(jù)庫查找并篩選出純粹因程序違法而引發(fā)的行政爭議相關(guān)數(shù)據(jù)。②基于此，下文將從程序違法行政判決修正的理論問題切入，轉(zhuǎn)而思考修正案對(duì)該問題處理方式存在的隱患。

二、行政行為的合法性和

公定力的再思考

行政行為的合法性和公定力理論一直是行政法學(xué)的核心概念。合法性理論早在19世紀(jì)就成為英國制定現(xiàn)代憲法的“法治”原理，發(fā)展至今，其基本內(nèi)容主要為：行政主體的職權(quán)由法設(shè)定和授予；行政行為的實(shí)施必須依照和遵守行政法律規(guī)范；違法的行政行為不具有法律效力且做出違法行政行為的行政主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；行政主體的行政行為必須受到監(jiān)督。[1]而公定力理論則來源于德國。目前，我國關(guān)于公定力理論的通說認(rèn)為，公定力是指行政行為一經(jīng)作出且成立，不論其是否合法，都具有被推定為其合法的效力，這種效力要求所有機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人予以尊重。如果需要推翻行政行為的公定力，必須經(jīng)過法定程序由法定機(jī)關(guān)作出。有學(xué)者還將公定力進(jìn)一步區(qū)分為程序性公定力和實(shí)質(zhì)性公定力。[2]

對(duì)于行政程序違法，原《行政訴訟法》（以下簡稱“舊法”）規(guī)定下其判決類型主要有維持判決、駁回訴訟請(qǐng)求和撤銷判決，新法刪除了維持判決的裁判結(jié)果并新增了確認(rèn)違法的裁判結(jié)果。這里主要探討在這四種情形之下合法性與公定力之間的關(guān)系。維持判決和駁回訴訟請(qǐng)求是對(duì)行政行為合乎法律規(guī)定的確定，其當(dāng)然也不會(huì)影響到行政行為的公定力，但在撤銷判決和確認(rèn)違法判決中則是對(duì)行政行為的合法性予以否認(rèn)。對(duì)于行政行為的公定力，在撤銷判決生效以前，行政行為依然具有公定力，這也是在上訴或復(fù)議期間行政行為不停止執(zhí)行之原因所在。而在確認(rèn)違法判決中，雖然其合法性被否認(rèn)，但行政行為依然具有公定力。

本次修法中，有關(guān)行政判決類型中變化最大的莫過于駁回訴訟請(qǐng)求判決。在某種程度上，新法中的駁回訴訟請(qǐng)求判決的適用條件與舊法中的維持判決大體相同，但與舊法中的駁回訴訟請(qǐng)求判決適用條件卻大相徑庭。這一改變對(duì)法院處理程序違法的相關(guān)案件產(chǎn)生了較大影響。

⒈二者混同——修法前的維持判決和駁回訴訟請(qǐng)求。駁回訴訟請(qǐng)求這一判決形式并未規(guī)定于1989年頒布的《行政訴訟法》中。在2000年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第五十六條確定了四種應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請(qǐng)求的情形，即起訴被告不作為理由不能成立的；被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的；被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的；其他應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請(qǐng)求的情形。第五十六條兜底的條款設(shè)置，成為法院解決實(shí)體正確但程序違法爭議的“救命稻草”，但對(duì)駁回訴訟請(qǐng)求適用情形的界定是不確定的。因此，維持判決和駁回訴請(qǐng)判決在程序違法案件中經(jīng)常被混用。如在賈洪令訴建昌縣公安局行政處罰案（遼寧省葫蘆島市中級(jí)人民法院[2014]葫行終字第00007號(hào)）中，基層法院和中院對(duì)于建昌縣公安局未將調(diào)解過程記錄在卷，未經(jīng)批準(zhǔn)延長辦案期限等程序違法事實(shí)均予以確認(rèn)，但兩審法院法律適用卻不同：一審法院認(rèn)為程序存在瑕疵，但處罰行為認(rèn)定事實(shí)清楚，法律依據(jù)充分，判決維持。二審法院認(rèn)為程序存在瑕疵，但未達(dá)到程序違法的審查標(biāo)準(zhǔn)，判決駁回訴訟請(qǐng)求。由此可見，同一地域的不同級(jí)法院對(duì)于駁回訴訟請(qǐng)求和維持判決的理解也存在差異。根據(jù)上述討論的案例來看，并不是個(gè)別法院針對(duì)程序違法問題適用維持判決。①從相關(guān)判決來看，在駁回訴訟請(qǐng)求和維持判決兩種類型中，法官對(duì)程序是否“違法”的理解大相徑庭。維持判決是以實(shí)體正確為根本將程序違法視為瑕疵而予以忽略，駁回訴請(qǐng)判決則是確認(rèn)程序違法的事實(shí)，但出于實(shí)體正確而不予撤銷行政行為轉(zhuǎn)而適用駁回訴訟請(qǐng)求判決。

那么，維持判決和駁回訴訟請(qǐng)求判決的適用條件到底應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分？厘清這一問題，將有助于我們?cè)?014年新法下討論駁回訴訟請(qǐng)求判決要件的重構(gòu)。舊法第七十五條關(guān)于維持判決的適用范圍表述為：“被訴行政行為事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的?！痹摋l款表述中明確維持判決應(yīng)針對(duì)符合法定程序的行政行為，也就是不違反法定程序。雖此處法定程序中“法”的外延被學(xué)者廣泛討論，[3]但“法”應(yīng)包括法律和法規(guī)是基本共識(shí)。通過分析采用維持判決的案件可以發(fā)現(xiàn)，作出受爭議的行政行為未遵循的程序恰恰是由《行政處罰法》《土地管理法》等法律所規(guī)定的。法院在處理這類案件時(shí)往往將行政效率放在首位要素進(jìn)行考量，為了維持實(shí)體處理結(jié)果而將違反法定程序的事實(shí)界定為程序存在瑕疵。法院的這一立場是對(duì)行政程序獨(dú)立價(jià)值的一種否定，一味地追求行政行為結(jié)果的“正確”而不注重行政行為的公定力。這一普遍的司法立場忽視了程序的重要性。程序作為“看得見的正義”，有利于相對(duì)人對(duì)行政行為的理解和支持。如果對(duì)維持判決中“符合法定程序”的要求視而不見，不予以嚴(yán)格解釋，將不利于發(fā)揮法院對(duì)行政機(jī)關(guān)行政行為的司法約束作用。

在舊法的規(guī)定下，對(duì)于行政行為程序違法的處理，除了使用維持判決外，還有駁回訴訟請(qǐng)求②和撤銷判決③。其中撤銷判決是法院基于程序違法事實(shí)，對(duì)舊法的嚴(yán)格適用。但從搜集的案例來看，撤銷判決基本是一審法院所為，二審法院則多改判為維持或者駁回訴訟請(qǐng)求。上文已說明對(duì)于程序違法案件處理適用維持判決的不“法”之處，法院拋棄維持判決將面臨實(shí)體正確和程序違法的難題，此時(shí)行政行為是否具備合法性，適用維持判決的司法立場是認(rèn)定行政行為具備合法性，但一旦否定行政行為的合法性，最為直接的司法立場是撤銷行政行為。撤銷行政行為所引發(fā)的法律后果是對(duì)行政行為公定力的否定，引發(fā)的直接后果是被訴行政機(jī)關(guān)需要重新作出行政決定。行政機(jī)關(guān)重新作出決定，對(duì)于程序違法和實(shí)體正確的行政行為來說無疑大大降低了行政效率，尤其是在事實(shí)清楚、法律適用正確的案件中。如楊真云與河南省煤炭建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司等工傷行政確認(rèn)上訴案。職業(yè)病診斷證明書送達(dá)違反法定程序，未送達(dá)至用人單位，一審法院據(jù)此認(rèn)定程序存在明顯瑕疵，判決撤銷，但二審法院卻認(rèn)為保護(hù)申請(qǐng)人申請(qǐng)鑒定的權(quán)利不利于節(jié)約司法成本和減輕當(dāng)事人訴累，故未適用撤銷判決否定行政行為的公定力。在此案中，行政機(jī)關(guān)根據(jù)所涉事實(shí)，要么作出工傷認(rèn)定的事實(shí)，要么不作出工傷認(rèn)定的事實(shí)，而案件事實(shí)經(jīng)查明已經(jīng)明確，因此，簡單地撤銷工傷認(rèn)定決定并不會(huì)改變行政機(jī)關(guān)再次決定的結(jié)果。

基于維持判決的構(gòu)成要件，即使運(yùn)用“程序瑕疵”這一技術(shù)進(jìn)行處理，也難以規(guī)避對(duì)構(gòu)成要件突破的非難。然而，若經(jīng)法院審查實(shí)體正確但程序違法的，維持判決旨在肯定被訴行政行為的公定力，避免行政程序空轉(zhuǎn)。但駁回訴訟請(qǐng)求的法律根據(jù)亦有不妥之處，這就涉及對(duì)駁回訴訟請(qǐng)求條款的理解。胡建淼教授認(rèn)為，駁回訴訟請(qǐng)求主要適用于行政行為存在違法的瑕疵，但直接否定其合法性和效力卻存在各種困難，導(dǎo)致維持判決、撤銷判決、確認(rèn)違法判決等都無法適用。[4]筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)值得商榷。根據(jù)《若干解釋》第五十六條前三項(xiàng)適用情形來看，第一項(xiàng)是對(duì)訴訟主體資格的回應(yīng)，是程序性裁判。而第二項(xiàng)和第三項(xiàng)則均是建立在行政行為合法性基礎(chǔ)之上的。顯然，對(duì)于行政行為程序違法，《若干解釋》并未提供裁判思路。為了解決這一困境，法院在《若干解釋》頒布后多援引第五十六條第四項(xiàng)的兜底條款適用駁回訴訟請(qǐng)求處理這一糾紛。駁回訴訟請(qǐng)求所引發(fā)的法律后果在實(shí)質(zhì)上并未改變行政行為的公定力，但又并非是基于其合法性而肯定公定力。從這一立場出發(fā)和維持判決的構(gòu)成要件來看，似乎將程序違法的行政行為遁入兜底條款，但適用駁回訴訟請(qǐng)求判決是對(duì)該條款設(shè)置目的的背離。

若拋棄“駁回訴請(qǐng)”判決是建立在行政行為合法性之上的責(zé)難，相較于維持判決，駁回訴訟請(qǐng)求是一個(gè)不錯(cuò)的選擇。然而，隨著《行政訴訟法》的修訂，駁回訴訟請(qǐng)求要件重構(gòu)，駁回訴訟請(qǐng)求能否作為“實(shí)體正確但程序違法”行為的“避風(fēng)港”仍需要重新檢討。

⒉非此即彼——撤銷判決和確認(rèn)違法判決之選擇。自2013年《行政訴訟法》第一次修正案公布，歷經(jīng)兩次修改，對(duì)于駁回訴訟請(qǐng)求判決的規(guī)范表述沒有發(fā)生任何變化，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是沿用舊法中對(duì)于維持判決的文字表達(dá)增加了針對(duì)不作為之訴情形，即“原告要求被告履行職責(zé)理由不成立的”。筆者認(rèn)為，對(duì)于程序違法但實(shí)體正確的行政行為是不應(yīng)當(dāng)適用駁回訴訟請(qǐng)求判決的。修正后的駁回訴訟請(qǐng)求這一判決形式是對(duì)行政行為合法性的充分肯定，顯然程序違法的行政行為已經(jīng)不能適用駁回訴訟請(qǐng)求判決形式。依據(jù)新法規(guī)定，程序違法的行政行為處理方式是撤銷判決和確認(rèn)違法判決。確認(rèn)違法判決雖然不是新的判決類型，但其舊有的功能是對(duì)撤銷判決行使不能的補(bǔ)充。而新法下，新增對(duì)程序違法的適用情形卻使確認(rèn)違法判決具有了非凡的獨(dú)立意義。

舊法下的駁回訴訟請(qǐng)求可被視為在行政行為合法性和公定力之間的一個(gè)補(bǔ)救，然而新法下的確認(rèn)違法判決卻在否定了行政行為合法性的同時(shí)，并未否定行政行為的公定力。從新法第七十四條的規(guī)范結(jié)構(gòu)來看，立法者將適用確認(rèn)違法判決分為兩類，以撤銷是否有意義為標(biāo)準(zhǔn)，其中第一款的但書規(guī)定明確所列舉的情形是可撤且有意義為標(biāo)準(zhǔn)，但基于利益平衡考量，所屬的兩種行政行為不撤銷。第二款的規(guī)定屬于撤銷無意義的類型。對(duì)于第一款規(guī)定的情形意味著法院可以通過撤銷判決否定公定力，但因行政行為本身瑕疵不足以被撤銷，因此使用確認(rèn)違法判決，宣布其違法，但卻保留其公定力。至此，程序違法的行政行為能否適用確認(rèn)違法判決仍有待追問。

綜上，無論是新法還是舊法，行政機(jī)關(guān)違反法定程序所作出的行政行為的討論，在實(shí)體法上需涉及其合法性判斷，而在程序法上卻需要基于合法性判斷，再向前一步，應(yīng)發(fā)揮司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督作用，即法院有權(quán)依據(jù)相關(guān)案件事實(shí)對(duì)行政行為的公定力予以否定。在這個(gè)過程中，對(duì)合法性與公定力之間的界限探究顯得至關(guān)重要。

三、程序違法司法審查的再定位

⒈規(guī)范角度的立法變遷。有關(guān)程序違法的審查立場，立法機(jī)關(guān)三易其稿，而每一次修正無不是學(xué)界、司法機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)多重利益平衡的產(chǎn)物。筆者對(duì)于三次文本的梳理，主要考察其所采用的審查標(biāo)準(zhǔn)及判決模式。在第一次草案中，具體行政行為程序違法，但未對(duì)原告權(quán)利產(chǎn)生實(shí)際影響的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為；而當(dāng)其程序違法并未對(duì)原告權(quán)利產(chǎn)生實(shí)際影響的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)具體行政行為違法或無效。①由此可以看出，立法機(jī)關(guān)在對(duì)程序違法行為的處理上，將撤銷判決和確認(rèn)違法判決的適用條件以是否對(duì)原告權(quán)利產(chǎn)生實(shí)際影響進(jìn)行區(qū)分。值得注意的是，立法機(jī)關(guān)的文本表述為“可能對(duì)原告權(quán)利產(chǎn)生實(shí)際影響”，此處的“可能”可能是一種對(duì)法院裁量權(quán)的賦予和確認(rèn)，還可能是指產(chǎn)生實(shí)際影響并不局限于審查當(dāng)下，亦或是可能波及原告未來的實(shí)際權(quán)益。但無論是前者還是后者，一審草案的表述在一定程度上并未形成較為客觀的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，也并未直接對(duì)行政行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。

相較于第一次草案，第二次草案拋棄了針對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)而對(duì)行政行為給出了評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，以行政行為違法程度和能否補(bǔ)正進(jìn)行評(píng)價(jià)。盡管提出違法程度和能否補(bǔ)正兩個(gè)要素，但兩者具有關(guān)聯(lián)性，且能否補(bǔ)正作為結(jié)果評(píng)價(jià)要素，使得審查標(biāo)準(zhǔn)更具客觀性。但第二次草案的審查標(biāo)準(zhǔn)將導(dǎo)致在程序違法的情況下的撤銷判決的廣泛適用。如黃雨與上蔡縣公安局等公安行政處罰糾紛案。公安機(jī)關(guān)未根據(jù)我國《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定對(duì)打架斗毆致輕微傷的行為進(jìn)行調(diào)解，而是直接作出拘留5天的行政處罰。在該案中，如果對(duì)調(diào)解程序進(jìn)行補(bǔ)正，當(dāng)事人若接受調(diào)解，那么將會(huì)直接否定行政處罰的合法性。顯然，這類程序是否補(bǔ)正將不影響最終的處理結(jié)果。如果不能補(bǔ)正，法院會(huì)推翻其公定力，判決撤銷；如果能補(bǔ)正，那么將引起所涉爭議的行政處罰違法。此外，在理論上，如果行政程序已經(jīng)進(jìn)行了補(bǔ)正，那么其行政行為的構(gòu)成要件就合乎相應(yīng)的法律規(guī)定，再次作出確認(rèn)違法的判決顯然是沒有意義的。可見，第二次修正案的審查標(biāo)準(zhǔn)在司法技術(shù)層面易于操作，但其實(shí)踐效果將導(dǎo)致大多數(shù)程序違法行政行為被撤銷，也間接增加了行政成本。

修正案最終給出的處理方案是對(duì)前兩個(gè)草案的糅合，即規(guī)定當(dāng)行政行為違反法定程序，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為，而行政行為程序輕微違法，但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的，則人民法院判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為。②由此可以看出，新法規(guī)定了法院以是否對(duì)原告權(quán)利產(chǎn)生實(shí)際影響和程序違法程度的雙標(biāo)準(zhǔn)，采取以撤銷判決為原則，以確認(rèn)違法判決為例外的判決模式。如上文所述，第七十四條第一款文本表明，程序輕微違法，但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的行政行為可作撤銷處理，但在該情況下，作確認(rèn)違法判決。這一規(guī)定與兩次草案完全不同，撤銷判決雖然是被告敗訴的基礎(chǔ)判決，但并未規(guī)定確認(rèn)判決是撤銷判決的折衷判決形式。這一立法的變動(dòng)是否在一定意義上改變了法院司法審查邏輯及對(duì)撤銷判決和確認(rèn)判決適用的指引值得探討。之前的兩份草案中，盡管對(duì)于程序違法所采用的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不同，但其對(duì)于撤銷判決和確認(rèn)違法判決并未作出主從界分。法院在處理具體案件的法律適用階段，完全不需要考慮撤銷判決和確認(rèn)判決的次序，只需根據(jù)案件事實(shí)進(jìn)行判斷即可。但這對(duì)于第一草案中所采用的標(biāo)準(zhǔn)而言仍是一個(gè)難題，因?yàn)榧词故聦?shí)明確，但行政行為是否影響原告的權(quán)利卻沒有形成客觀標(biāo)準(zhǔn)，在此情況下，撤銷判決和確認(rèn)判決的選擇就在法官的“一念之間”，往往易后形成從所期待的判決效果而倒推選擇適用的法律及相應(yīng)的事實(shí)法律評(píng)價(jià)結(jié)果。

與之相反，修正案下的確認(rèn)判決和撤銷判決存有邏輯上的主次、先后關(guān)系，那么法院當(dāng)然應(yīng)遵循法律規(guī)定，一旦認(rèn)定程序違法，首先應(yīng)當(dāng)考慮撤銷判決，而只有在同時(shí)符合以下兩個(gè)要件時(shí)才能被確認(rèn)違法：一是程序輕微違法，二是對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響。至此，修正案對(duì)于程序違法處理的審查標(biāo)準(zhǔn)業(yè)已確立，但是否舊法下的程序違法不同判決類型就會(huì)消弭，是否兼顧對(duì)行政行為合法性審查和相對(duì)人權(quán)益保護(hù)的審查標(biāo)準(zhǔn)就不存在問題也值得追問。

⒉實(shí)效角度的灰色地帶。法院在撤銷和確認(rèn)違法判決之間需要解決兩個(gè)問題：一是在審查過程中，司法“輕微違法”和“原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響標(biāo)準(zhǔn)”的難控性；二是在判決效果中，回應(yīng)公眾對(duì)于“行為違法但仍具法律效果”邏輯的難解以及實(shí)際權(quán)利的保障。

對(duì)于程序違法司法審查標(biāo)準(zhǔn)的主觀性問題，余凌云教授總結(jié)了程序違法司法審查標(biāo)準(zhǔn)的域外經(jīng)驗(yàn)，將其概括為強(qiáng)制性與指導(dǎo)性、個(gè)案內(nèi)容評(píng)估說及因素考量說。余凌云教授認(rèn)為上述的審查標(biāo)準(zhǔn)多有重疊，且難以克服法官對(duì)待最終結(jié)果的主觀判斷。反觀新法中所確立的[5]對(duì)于“輕微違法”和“原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響”兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)則均指向一個(gè)行政行為，具有內(nèi)在的聯(lián)系，輕微違法表征行政行為的外部特征，而對(duì)于原告權(quán)利的損益卻表現(xiàn)為行政行為的法律效果。但“輕微”和“原告權(quán)益”的判定標(biāo)準(zhǔn)均不清晰，二者是否互為判定標(biāo)準(zhǔn)仍無法解決。比如法院可能遵循下述審查邏輯：行政行為實(shí)體正確，并未影響行政法律關(guān)系下行政相對(duì)人的權(quán)益，因此，即使程序違法，亦是輕微而不影響整體行為的公定力。這一審查邏輯看似縝密，易于操作，但卻是對(duì)兩大標(biāo)準(zhǔn)的競合適用，無法在司法實(shí)踐中形成“輕微違法”的外觀輪廓。因此，在對(duì)待程序違法問題上，新法下的確認(rèn)違法與舊法下的駁回訴訟請(qǐng)求一樣被廣泛適用，進(jìn)而維持行政行為的公定力，避免行政程序回轉(zhuǎn)所引發(fā)的成本。但是，這一改變將回歸到本文第一部分所探討的問題，確認(rèn)違法是否認(rèn)行政行為違法性，但并未否定其公定力。對(duì)于在行政訴訟中處于弱勢群體的行政相對(duì)人而言，其是否能理解宣布為違法的行政行為卻依舊可以生效。在舊法下，確認(rèn)違法所列舉的情形在新法下得以承繼，除去新法第四十六條第一款第一項(xiàng)所列舉的情形屬于可撤但不撤，其他情形都是不具備撤銷意義的行政行為，其被確認(rèn)為違法自然有其正當(dāng)考量。同時(shí)，舊法所列舉的確認(rèn)違法情形均可因其合法性而被挑戰(zhàn)，但是，有關(guān)程序違法的確認(rèn)違法判決卻因其對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響而無法使相對(duì)人的權(quán)益得到保障。

綜上，筆者從修正案的文本出發(fā)和對(duì)過往司法實(shí)踐的總結(jié)得知，法院似乎并不能夠?qū)で蟮酵桩?dāng)?shù)慕鉀Q之策，尤其是確認(rèn)違法判決所引發(fā)的相關(guān)問題，比如對(duì)原告權(quán)利并未產(chǎn)生實(shí)際影響，但如果對(duì)第三人的權(quán)利產(chǎn)生影響是否能夠適用確認(rèn)違法判決等問題仍需留待新法的長時(shí)間實(shí)施予以檢驗(yàn)。

本文并未對(duì)程序違法的行政訴訟司法審查提出任何解決之道，而是揭示了在舊法背景下駁回訴訟請(qǐng)求成為了行政機(jī)關(guān)程序違法的避難所這一情形。在舊法修訂后，駁回訴訟請(qǐng)求的適用條件應(yīng)做嚴(yán)格限縮的解釋，確認(rèn)違法判決是否可替代其成為解決行政機(jī)關(guān)程序違法案件的“兩全法”值得思考。在我國行政法治進(jìn)程剛剛起步的當(dāng)下，應(yīng)放慢步伐，嚴(yán)格遵循法定程序，保障相對(duì)人的合法權(quán)益。盡管對(duì)于違反法定程序的行政行為并不一律否定公定力已成為共識(shí)，但行政機(jī)關(guān)也不能無視違反法定程序而隨意執(zhí)法。

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[5]余凌云.違法行政程序的可撤銷理論[J].國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2004，（04）.

（責(zé)任編輯：王秀艷）