論我國(guó)司法引入法律續(xù)造制度的合理性及必要性

摘要：在人類(lèi)法制進(jìn)程中，法律漏洞的存在不可避免，各國(guó)都在探究彌補(bǔ)法律漏洞的不同方式，法律續(xù)造制度應(yīng)運(yùn)而生。對(duì)于我國(guó)來(lái)講，法律續(xù)造制度究竟存在哪些可取之處，其是否能夠被引入我國(guó)立法領(lǐng)域，有效彌補(bǔ)我國(guó)在司法實(shí)踐過(guò)程中的法律漏洞，如果可以，那么又可以以怎樣的制度形式存在，值得我們深入探究。

關(guān)鍵詞：法律漏洞；法律續(xù)造；合理性；必要性

中圖分類(lèi)號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2016）14-0078-02

作者簡(jiǎn)介：楊宇錚（1995-），女，漢族，河南駐馬店人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，2013級(jí)本科生。

法律續(xù)造制度在國(guó)外很多國(guó)家已經(jīng)被成熟運(yùn)用于司法過(guò)程中，而在我國(guó)雖然在一定程度上已經(jīng)起步，但是其發(fā)展并未按照正常軌跡，在一定程度上被扭曲適用。誠(chéng)然我國(guó)的司法解釋制度在一定上大大彌補(bǔ)了法律的漏洞，明顯有益于司法審判，然而其合憲性卻存在質(zhì)疑。最高人民法院在2010年建立了案例指導(dǎo)制度，目的在于促進(jìn)司法統(tǒng)一，但仍無(wú)法根除我國(guó)司法不統(tǒng)一的癥結(jié)。最高院發(fā)布的指導(dǎo)性案例雖然仍需要法官在處理實(shí)際案件中加以分析應(yīng)用，但是其引入了英美法系判例法的因素，又符合憲法和法律規(guī)定，因此將是我國(guó)今后取代司法解釋制度，使法律續(xù)造制度趨于合理的重要途徑。

一、法律漏洞概述

（一）法律漏洞的定義

“漏洞”一詞顧名思義，具有不圓滿(mǎn)性，那么“法律漏洞”則可以理解為在法律層面或者說(shuō)立法、司法領(lǐng)域的所存在的不圓滿(mǎn)性。因此我們可以將法律漏洞定義為：立法者對(duì)于一個(gè)應(yīng)該規(guī)定的事項(xiàng)卻沒(méi)有規(guī)定。當(dāng)而且只有當(dāng)法律對(duì)其規(guī)整范圍中的鐵定案件類(lèi)型缺乏適當(dāng)?shù)囊?guī)則，才有法律漏洞可言。本文所指的法律漏洞特指令司法者無(wú)法按照相應(yīng)法律法規(guī)進(jìn)行司法活動(dòng)的消極漏洞，為合理司法而存在的法律伸縮性規(guī)定除外。[1]

（二）法律漏洞類(lèi)型

中外學(xué)者都對(duì)法律漏洞的類(lèi)型做過(guò)區(qū)分。梁慧星教授將法律漏洞分為明顯漏洞和隱含漏洞，明顯漏洞包括授權(quán)型漏洞、消極型漏洞和預(yù)想外型明顯漏洞，隱含漏洞包括白地規(guī)定性漏洞、預(yù)想外型隱含漏洞、沖突型漏洞和立法趣旨不適合型漏洞；王澤鑒教授將法律漏洞劃分為自始漏洞、嗣后漏洞、有認(rèn)識(shí)的法律漏洞、開(kāi)放漏洞以及隱含漏洞；在國(guó)外，拉倫茨把法律漏洞分為開(kāi)放漏洞、隱藏漏洞、自始漏洞及嗣后的漏洞，自始漏洞還可以分為立法者意識(shí)到的和未意識(shí)到的漏洞，嗣后的漏洞可分為開(kāi)放和隱藏的漏洞。[2]綜上所述，去繁就簡(jiǎn)可以做出如下劃分：

1.自始漏洞：指在法律頒布之時(shí)起就存在的漏洞。

2.嗣后漏洞：指在法律頒布后由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的變遷而出現(xiàn)的漏洞。

此兩者又可以進(jìn)一步做出劃分：

（1）開(kāi)放漏洞：指就特定類(lèi)型對(duì)象，依據(jù)法律的目的本應(yīng)該對(duì)其作出規(guī)整，但是法律卻欠缺相應(yīng)的規(guī)整。

（2）隱藏漏洞：指就特定類(lèi)型的對(duì)象，法律包含有得以適用的規(guī)則，但是依據(jù)法律的意義和目的，該規(guī)則對(duì)此類(lèi)隊(duì)形并不適宜，然而法律卻沒(méi)有相應(yīng)條文對(duì)其進(jìn)行限縮，而如果依照該規(guī)則裁判案件，那么所得出的裁判結(jié)果或者違背法律的目的，或者嚴(yán)重與人民普遍認(rèn)同的價(jià)值觀相悖。

（3）沖突的法律漏洞：指同一部法律有兩條或兩條以上的法律規(guī)范可以同時(shí)適用于同一個(gè)案件，但是所得出的裁判結(jié)果卻截然相反，而又不能通過(guò)法條競(jìng)合的原則加以解決。

以上劃分主要以漏洞出現(xiàn)的時(shí)間前后作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，開(kāi)放漏洞、隱蔽漏洞以及沖突漏洞依據(jù)漏洞產(chǎn)生的誘因而劃分。

（三）法律漏洞補(bǔ)救方式

任何法律都會(huì)存在漏洞，因此自然而然需要進(jìn)行法律漏洞的填補(bǔ)。當(dāng)前對(duì)于法律漏洞主要有原則解釋理論、法學(xué)方法論、法律續(xù)造、與程序主義四種填補(bǔ)方式。

1.原則解釋

在一般人看來(lái)，法律漏洞的存在是必然的，因此在法律適用過(guò)程中出現(xiàn)法律漏洞時(shí)，法官則應(yīng)該使用自由裁量權(quán)，做出公平公正的裁決。但是德沃金則不這樣認(rèn)為，他主張要對(duì)法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行有力的限制，而任何法律的制定都會(huì)有其固定不變的原則和政策，只要運(yùn)用構(gòu)建性的整體注意解釋方法，就一定能做出唯一的、公正的裁判，以彌補(bǔ)法律的漏洞。

2.法律方法論

法律方法論通過(guò)精細(xì)地區(qū)分法律漏洞存在的不同形態(tài)，將漏洞分類(lèi)加以研究，并探究不同的填補(bǔ)方法。此種方式可操作性強(qiáng)，易于法官掌握并準(zhǔn)確運(yùn)用到司法實(shí)踐中。

3.法律續(xù)造

法官續(xù)造即是主張適當(dāng)發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，認(rèn)為當(dāng)法律漏洞出現(xiàn)的時(shí)候，便應(yīng)適用法官續(xù)造制度，通過(guò)法官的自由心證，運(yùn)用自身的法律知識(shí)和素養(yǎng)，做出最終的裁判。[3]

4.程序主義

程序主義主張回避法律漏洞案件的實(shí)體爭(zhēng)議，通過(guò)適格的合意保障真實(shí)，將漏洞填補(bǔ)的法官主體性轉(zhuǎn)化為主體間性，但此種方式若無(wú)統(tǒng)一的理論指導(dǎo)，最終走向法律庸俗化。

（四）我國(guó)當(dāng)前法律漏洞現(xiàn)狀

改革開(kāi)放以前，國(guó)內(nèi)尚屬計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，因此民事糾紛較少，類(lèi)型也較為單一，人們很少會(huì)訴諸法律手段，一般通過(guò)行政手段則可以解決；改革開(kāi)放以后尤其是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制建成后，交易數(shù)顯著增加，由于利益訴求不同，各種法律糾紛也大量涌現(xiàn)，是我國(guó)的立法、司法都面臨著新的挑戰(zhàn)。公民法律素養(yǎng)和法律意識(shí)的不斷提高，也對(duì)法官的司法水平提出了更高的要求。

我國(guó)雖然法制建設(shè)起步較晚，仍處在社會(huì)轉(zhuǎn)型階段，但是已經(jīng)不斷探索有效的漏洞填補(bǔ)模式，當(dāng)前填補(bǔ)模式有以下幾種：

1.司法解釋

司法解釋與正式法律法規(guī)條文相區(qū)別，其產(chǎn)生的直接目的就是對(duì)于立法存在漏洞的法律法規(guī)進(jìn)行補(bǔ)充性說(shuō)明，其產(chǎn)生的條件往往是某一類(lèi)型案件多次發(fā)生，但無(wú)法依據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)做出公正裁決，則由各級(jí)法院向最高人民法院請(qǐng)求，最終由最高人民法院或者最高人民檢察院作出補(bǔ)充說(shuō)明，以填補(bǔ)對(duì)應(yīng)的法律漏洞。

2.類(lèi)推制度

此項(xiàng)制度是指雖然沒(méi)有明確的條文對(duì)案件進(jìn)行裁判，但是司法機(jī)關(guān)可以依照法律制定目的及相關(guān)原則，根據(jù)最相類(lèi)似既存法律條文，進(jìn)行裁判。

3.運(yùn)用法律原則和法理

在大的原則指導(dǎo)下對(duì)于案件具體問(wèn)題具體分析，例如誠(chéng)實(shí)信用原則。但是此類(lèi)原則和法理都較為抽象，涵蓋范圍廣泛，所以在適用時(shí)必須謹(jǐn)慎，以免造成司法的不公。

二、法律續(xù)造概述

（一）法律續(xù)造定義

法律續(xù)造可以定義為：法官在案件審理過(guò)程中，當(dāng)法律存在漏洞和缺憾而不能為該案件提供裁判依據(jù)時(shí)，或雖有依據(jù)但可能導(dǎo)致裁判結(jié)果不公正或違反憲法原則時(shí)，法官可針對(duì)該案件進(jìn)行法律性考量并構(gòu)造出新的法律規(guī)則來(lái)，這就是法律續(xù)造。

（二）法律續(xù)造種類(lèi)

著名法學(xué)家拉倫茨認(rèn)為，法律續(xù)造應(yīng)該分為兩種情形：一種是法律內(nèi)的法律續(xù)造，另一種是超越法律的法的續(xù)造。他指出，“如果是首度，或偏離之前解釋的情形，則法院?jiǎn)渭兊姆山忉屢呀?jīng)是一種法的續(xù)造；另一方面，超越解釋界限之法官的法的續(xù)造，廣義而言亦運(yùn)用‘解釋性的方法。狹義的解釋之界限是可能的字義范圍。超越此等界限，而仍在立法者原本的計(jì)劃、目的范圍內(nèi)之法的續(xù)造，性質(zhì)上乃是漏洞填補(bǔ)法律內(nèi)的法的續(xù)造，假使法的續(xù)造更愈越此等界限，惟仍在整體法秩序的基本原則范圍內(nèi)者，則屬超越法律的法的續(xù)造”。

三、我國(guó)引入法律續(xù)造制度的合理性與必要性

（一）合理性

1.法律續(xù)造并非國(guó)外的首創(chuàng)制度，判例法作為法律續(xù)造的一種形式，早在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期便出現(xiàn)了，有兼取“成文法”和“判例法”的“混合法”之說(shuō)，當(dāng)然這也與中國(guó)古代的人治社會(huì)有關(guān)，人是法的主人，因此人的主觀意志對(duì)于法的影響則更大。[4]中國(guó)自古就存在法官法律續(xù)造制度的雛形與應(yīng)用，因此現(xiàn)在全面推行法律續(xù)造制度既有國(guó)外成功經(jīng)驗(yàn)，又有歷史經(jīng)歷，明顯具有可行性。

2.我國(guó)的法制建設(shè)一向立足于自身實(shí)際，形成了一套有別于英美法系和大陸法系的中華法系，中華法系長(zhǎng)于采百家之所長(zhǎng)，吸收英美法系和大陸法系的先進(jìn)成果為我所用，法律續(xù)造制度是英美法系的精華，經(jīng)過(guò)了諸多國(guó)家的歷史檢驗(yàn)，具有強(qiáng)大的生命力，其效力也毋庸置疑，當(dāng)前兩大法系相互融合并不斷發(fā)展，只有將法律續(xù)造制度和成文法體系良好的結(jié)合才是中華法系發(fā)展進(jìn)步的必由之路。

3.隨著司法體制改革的深入，我國(guó)在法律從業(yè)者資格的制度要求越來(lái)越高，這也意味著未來(lái)我國(guó)法官的專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)將不斷得到提升，能夠適應(yīng)不斷發(fā)展的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和社會(huì)變化，這也為全面推行法律續(xù)造制度打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。法官通過(guò)的較高的職業(yè)道德素養(yǎng)和專(zhuān)業(yè)水平才能創(chuàng)設(shè)出公正客觀的司法判例，以彌補(bǔ)法律漏洞。

（二）必要性

1.在正常情況下，法官依據(jù)司法三段論的步驟，通過(guò)對(duì)法條的篩選，案件的分析，做出對(duì)應(yīng)的解釋?zhuān)瑥亩贸龉姆刹脹Q，這是一個(gè)比較完整的司法判決體系。但是在現(xiàn)實(shí)情況中案情的發(fā)展以及對(duì)案件的處理往往沒(méi)有這么理想化，總會(huì)出現(xiàn)各種問(wèn)題與分歧，單純的司法三段論并不能夠有效解決所有問(wèn)題，因此需要采取其他方式彌補(bǔ)不足，使司法審判手段更加完備。

2.在我國(guó)司法實(shí)踐中，前文提到的既存的幾種法律漏洞填補(bǔ)方式的實(shí)際效用并不突出，且存在諸多不合理、不完善之處。對(duì)司法解釋而言，我國(guó)《憲法》明確規(guī)定了全國(guó)人大、全國(guó)人大常委會(huì)、最高人民法院的職權(quán)，及其在法律解釋體系中所處的不同地位，《憲法》第六十七條明確規(guī)定：全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使解釋法律的職權(quán)，然而由于其怠于行使此職能，司法解釋一般由最高人民法院和最高人民檢察院做出，因此當(dāng)前所施行的諸多司法解釋的違憲問(wèn)題亟待解決，否則司法解釋制度難以為未來(lái)的法治體系所容納；對(duì)于類(lèi)推制度來(lái)講，此制度并不符合我國(guó)當(dāng)前國(guó)情，我國(guó)的社會(huì)主義法治建設(shè)雖然處于加速階段，全民法律意識(shí)得到提升，法律從業(yè)者的專(zhuān)業(yè)水準(zhǔn)也得到加強(qiáng)，但是我國(guó)的法官整體水平仍有待提高，類(lèi)推制度的適用需要較高的專(zhuān)業(yè)要求，否則類(lèi)推不當(dāng)或惡意利用此制度漏洞，會(huì)造成嚴(yán)重的司法不公現(xiàn)象，因此此制度的全面實(shí)行既需要制度的進(jìn)一步完善，更需要法官們更高的道德素質(zhì)和專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)[5]。

3.法律續(xù)造作為英美法系國(guó)家一種通用的司法制度一直為大陸法系國(guó)家所排斥，大陸法系國(guó)家以及我國(guó)都以成文法為絕對(duì)法律主體存在方式，成文法往往重視普遍性而忽略特殊性，具有高度概括性卻由于存在缺陷在實(shí)踐中不便操作，且存在明顯滯后性，一經(jīng)確立便很難進(jìn)行更改，難以適應(yīng)復(fù)雜多變的社會(huì)環(huán)境。而法律續(xù)造制度顯然可以有效地與成文法互補(bǔ)，法官的法律續(xù)造一般來(lái)自具體案件實(shí)例，彌補(bǔ)了成文法忽略特殊性的短板，更便于引用；法律的虛造根據(jù)不同的案件不斷地進(jìn)行更新調(diào)整，更具即時(shí)性，彌補(bǔ)了成文法滯后性的不足。既然我國(guó)以成文法為主題，實(shí)行法官的法律續(xù)造制度是彌補(bǔ)成文法不足的必由之路。

[參考文獻(xiàn)]

[1]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論（第六版）[M].北京：商務(wù)印書(shū)館出版社，2003.

[2]唐建飛.法律漏洞填補(bǔ)的司法進(jìn)路[J].社會(huì)科學(xué)，2014（9）.

[3]梁興國(guó).法律續(xù)造的合理性及其限制[J].法律方，2007（1）.

[4]陳文華.論法律漏洞的類(lèi)型及補(bǔ)充方法[J].東莞理工學(xué)院學(xué)報(bào)，2013（6）.

[5]王春陽(yáng).淺析最高人民法院司法解釋的地位[J].湖北第二師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2014（3）.