我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪現(xiàn)狀及治理對(duì)策

摘要：通過對(duì)我國2005—2014年知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪人數(shù)與全國總?cè)丝跀?shù)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)分析可知，在宏觀層面上，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪總體呈現(xiàn)上升趨勢(shì)；在微觀層面上，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪以商標(biāo)權(quán)犯罪和著作權(quán)犯罪為主，被害人、行為人具有區(qū)別于一般犯罪的特征，除《刑法》侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪一節(jié)規(guī)定的罪名以外還有其他罪名所包含的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為。目前，我國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪治理上主要存在如下問題：一是刑法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法言人人殊，難以協(xié)調(diào)；二是行政處罰被奉為圭臬，刑罰效果弱化；三是司法與民眾難以對(duì)接，自訴渠道威無所施。對(duì)此，我們應(yīng)以罪刑均衡原則破解知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的立法設(shè)置；應(yīng)采取打防并舉、寬嚴(yán)相濟(jì)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法模式；應(yīng)增強(qiáng)民眾的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)，強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法的專業(yè)性與可對(duì)話性。

關(guān)鍵詞：知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪；罪刑均衡原則；知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1009-3729.2016.02.009

文章編號(hào)：1009-3729（2016）02-0058-09

作者簡介：陳文昊（1992—），男，江蘇省鎮(zhèn)江市人，北京大學(xué)碩士研究生，主要研究方向：犯罪學(xué)。

2014年8月31日，十二屆全國人大常委會(huì)第十次會(huì)議通過的《關(guān)于在北京、上海、廣州設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的決定》，標(biāo)志著我國對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)進(jìn)入法制化軌道。在電商蓬勃發(fā)展的今天，網(wǎng)絡(luò)成為銷假的主要媒介之一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪很大一部分是以網(wǎng)絡(luò)銷假的形式進(jìn)行的?！缎谭ㄐ拚福ň牛罚?015年8月29日第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議通過，自2015年11月1日起施行）擴(kuò)大了網(wǎng)絡(luò)銷假行為的處罰范圍，加大了對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的處罰力度，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的預(yù)防起到了制度保障作用。針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，現(xiàn)有研究多著眼于論證制度設(shè)計(jì)的合理性抑或解讀刑事政策，而運(yùn)用實(shí)證方法進(jìn)行研究的實(shí)為鮮見。本文擬運(yùn)用實(shí)證方法從源頭探究知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的原因、特點(diǎn)，以期更全面、多角度地提出預(yù)防和治理對(duì)策。

一、我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的現(xiàn)狀

1.我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立法沿革

在我國，知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門立法先行，刑法在此基礎(chǔ)上使之臻于完善。《著作權(quán)法》于1990年通過，2001年和2010年兩次修改；《商標(biāo)法》于1982年頒布，1993年、2001年和2013年三次修改；《專利法》于1984年頒布，1992年、2000年和2008年三次修改；《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》于1993年通過。1979年《刑法》只規(guī)定了假冒商標(biāo)罪。1993年2月22日，全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于懲治假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》增設(shè)了兩個(gè)罪名：銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪。1984年《專利法》中出現(xiàn)了附屬刑法規(guī)范，其第63條規(guī)定：假冒他人專利，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)直接責(zé)任人員比照刑法第127條的規(guī)定追究刑事責(zé)任；1997年《刑法》第216條設(shè)立了假冒專利罪。1994年《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》系單行刑法，新設(shè)侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。1997年《刑法》將單行刑法和附屬刑法規(guī)范納入，又增設(shè)了侵犯商業(yè)秘密罪，形成了今天的懲治知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的法律體系。該體系所認(rèn)定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪囊括著作權(quán)犯罪、專利權(quán)犯罪、商標(biāo)權(quán)犯罪、侵犯商業(yè)秘密犯罪四個(gè)領(lǐng)域，另外涉及非法經(jīng)營罪、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪兩個(gè)罪名?！缎谭ㄐ拚福ň牛窋U(kuò)大了網(wǎng)絡(luò)銷假行為的處罰范圍，增設(shè)的第287條之一的第一項(xiàng)規(guī)定，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的預(yù)備行為可被處罰；增設(shè)的第287條之二規(guī)定，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的幫助行為可被處罰。

2.我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的發(fā)展趨勢(shì)

筆者通過對(duì)我國2005—2014年知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪人數(shù)與全國總?cè)丝跀?shù)的分析，計(jì)算出全國知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪率（見表1）。由表1可知，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪率除在2006年、2013年有所降低外一直呈現(xiàn)上升趨勢(shì)。尤其在2012年，案件數(shù)量達(dá)12 794件，同比增長9520%，是2005年知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件數(shù)量的近3倍。知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪率在2013年雖有所降低，但2014年重新呈上升趨勢(shì)。筆者認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪呈現(xiàn)上升趨勢(shì)主要存在以下四方面的原因。

其一，伴隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值日益突顯。我國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)市場(chǎng)上的消費(fèi)力驚人。例如，2007年，微軟中文版的Windows vista專利在我國的售價(jià)是2 100人民幣，在美國的價(jià)格是200美元（折合1 400人民幣），同年，我國的計(jì)算機(jī)銷售量是1 300萬臺(tái)[2]。知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為無形的資產(chǎn)，帶來的經(jīng)濟(jì)利潤巨大，因此一些人認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪所獲的利潤有時(shí)甚至比販毒還高。巨大的犯罪收益是知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪頻發(fā)的重要原因之一。

其二，降低追訴數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)后，犯罪門檻下降。從1998年的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》到2001年的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》和2004年的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，再到2007年的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)一降再降。2007年4月10日，美國向WTO提出針對(duì)中國的申訴，主張中國追究盜版者刑事責(zé)任門檻過高，認(rèn)為發(fā)生在中國的具有商業(yè)規(guī)模的商標(biāo)假冒和著作權(quán)盜版行為無法被追究責(zé)任，故而違反TRIPS協(xié)定第61條的規(guī)定。美國的該主張雖未得到專家組的支持，但在2011年的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》中我國將知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的打擊面進(jìn)一步延展：不僅將未達(dá)到銷售數(shù)額的銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品行為、銷售他人非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)行為認(rèn)定為以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰，同時(shí)將“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品行為”認(rèn)定為犯罪，事實(shí)上擴(kuò)大了刑法對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的處罰范圍。2012年知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪率的大幅上升，與司法解釋對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪處罰范圍的擴(kuò)大有關(guān)。

其三，貧富差距導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)犯罪高發(fā)。我國的基尼系數(shù)多年維持在0.45以上，貧富差距多年突破“警戒線”（0.4為國際公認(rèn)的貧富差距警戒線）。就人均純收入最高地區(qū)與最低地區(qū)的絕對(duì)差額而言，2011年是1980年的4765倍[3]，在這種情況下，往往因社會(huì)失衡而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)犯罪的發(fā)生。緊張理論認(rèn)為，當(dāng)人類在目標(biāo)與手段之間的分裂加劇導(dǎo)致其認(rèn)為只能通過非法渠道實(shí)現(xiàn)自己的目標(biāo)時(shí)，會(huì)違反社會(huì)的法律、規(guī)范和規(guī)則[4]。在懸殊的貧富差距之下處于底層的群體為了追求經(jīng)濟(jì)利益，鋌而走險(xiǎn)實(shí)施犯罪的可能性大大增加，致使侵犯著作權(quán)、假冒商標(biāo)作為成本小、收益大的獲利手段被大量運(yùn)用，這也是導(dǎo)致我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪率上升的重要因素之一。

其四，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)在我國的發(fā)展歷史較短，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護(hù)意識(shí)尚未扎根，公眾對(duì)其違法性認(rèn)知程度明顯不如傳統(tǒng)自然法[5]，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)欠缺保護(hù)意識(shí)，在不知法的情況下盲目犯罪的情形不占少數(shù)。在我國，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的發(fā)展歷史遠(yuǎn)遠(yuǎn)短于西方：1474年威尼斯第一次以法規(guī)的形式對(duì)專利予以保護(hù)，1709年英國《安娜女王法令》是第一部保護(hù)作者權(quán)利的法律，1803年法國頒布了保護(hù)商標(biāo)權(quán)的法律。而在我國，1990的《著作權(quán)法》是我國第一部真正意義上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[6]26，與國外知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法在時(shí)間上相差數(shù)百年，發(fā)展至今也不過30多年。在我國，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)觀念尚未普及，是導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪高發(fā)的原因之一。

二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的特征

以上主要分析了知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪在走勢(shì)上的總體特點(diǎn)，下面將著眼于微觀層面，立足于我國《刑法》規(guī)定，剖析知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的罪名適用，以及從被害人特征角度解讀知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的特征。

1.以侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪與著作權(quán)犯罪為主

筆者在對(duì)《刑法》侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪一節(jié)罪名內(nèi)部適用分析的基礎(chǔ)上，統(tǒng)計(jì)2014年以《刑法》侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪一節(jié)中的罪名提起公訴的案件中適用各罪名的案件數(shù)量（見表2），并將案件劃分為侵犯著作權(quán)犯罪、侵犯專利權(quán)犯罪、侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪、侵犯商業(yè)秘密犯罪四類罪名，各類案件數(shù)量見表3。由表2、表3可知，就罪名類別而言，在以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪一節(jié)罪名提起公訴的案件中，以侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪為主（占8487%），侵犯著作權(quán)犯罪其次（占14.38%），而侵犯專利權(quán)犯罪和侵犯商業(yè)秘密犯罪所占比例很小，分別為0.72%和0.02%。就單個(gè)罪名而言，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪比例最高，占39.80%；銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪次之，占37.29%。

筆者認(rèn)為，專利權(quán)的低犯罪率不是由于專利權(quán)致害行為較少，而是因?yàn)樾谭▽?duì)侵犯專利權(quán)行為的入罪門檻設(shè)置過高。根據(jù)我國《專利法》，專利權(quán)侵權(quán)包括未經(jīng)許可制造、銷售、許諾銷售、進(jìn)口、使用特定專利的行為，還包括假冒他人專利和冒充專利的行為，而《刑法》只將假冒專利的行為規(guī)定為犯罪。在現(xiàn)實(shí)中，未經(jīng)同意使用他人專利的行為和冒充專利的行為在數(shù)量上蔚為可觀，然而兩者均未被《刑法》規(guī)定為犯罪。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2014年我國各省、自治區(qū)、直轄市知識(shí)產(chǎn)權(quán)專利管理機(jī)關(guān)受理專利侵權(quán)糾紛7 671件[7]，構(gòu)成專利權(quán)犯罪的卻只有1件[1]。相比我國，國外對(duì)專利權(quán)的保護(hù)更周延。很多國家在專利法中規(guī)定專利侵權(quán)的刑事責(zé)任，如日本《特許法》第196條，德國《專利法》第49條。WIPO為發(fā)展中國家起草的《專利法示范法》第164條也規(guī)定：任何明知某行為構(gòu)成專利侵權(quán)而為之者，即構(gòu)成違法，應(yīng)處以罰金或監(jiān)禁，或二者并處[8]。

2.被害人、行為人具有區(qū)別于一般犯罪人的特征

被害人對(duì)犯罪的作用不容忽視。德國犯罪學(xué)家漢斯·馮·亨悌曾指出，在某種意義上說，被害人決定并塑造了罪犯。德國學(xué)者霍勒也曾指出，在一些案件中，犯罪行為部分應(yīng)歸責(zé)于被害人。[9]以色列犯罪學(xué)家門德爾松也強(qiáng)調(diào)被害人在犯罪中起到的作用，并創(chuàng)設(shè)了“刑事伙伴”概念，大大推動(dòng)了被害人教義學(xué)的發(fā)展。事實(shí)上，犯罪不完全是一方加害于對(duì)方、被害人完全被害的簡單模式，而是行為人與被害人間互動(dòng)、兩者之間相互作用的結(jié)果[10]，即所謂互動(dòng)理論[11]。正如有學(xué)者所言，犯罪原因、犯罪及犯罪人是互動(dòng)理論的基本模型[12]，三者相互依托、相互影響，在犯罪的全過程中，總是處于一種動(dòng)態(tài)關(guān)系[13]。

就知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪而言，研究表明，一半以上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪人與被害人之間具有密切的聯(lián)系。其中行為人與被害人同屬一行業(yè)、屬于關(guān)聯(lián)行業(yè)、存在雇傭關(guān)系的情形分別占知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件總數(shù)的28.3%、15.2%和10.9%。[14]在知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中，被害人往往缺乏知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)。例如，被害人在作品、專利發(fā)表或公開前給犯罪人提供了犯罪契機(jī)。另外，在發(fā)現(xiàn)權(quán)利被侵害后，往往由于被害人未能及時(shí)報(bào)案或控告導(dǎo)致取證困難，甚至使得犯罪人逍遙法外。

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中，被害人地位被動(dòng)、舉證困難、受害嚴(yán)重，究其原因，第一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪不同于針對(duì)物權(quán)的有形犯罪，是一種對(duì)無形權(quán)利的未經(jīng)許可的侵害[6]113，因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪往往難以為被害人及時(shí)發(fā)現(xiàn)，被害人地位被動(dòng)。第二，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象具有無限再現(xiàn)性，因此跨地區(qū)、跨國性的侵害頻發(fā)，危害行為與危害結(jié)果往往相分離[15]，被害人舉證困難。第三，實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的手段更為隱蔽，以互聯(lián)網(wǎng)、電子平臺(tái)作為犯罪工具大大提高了追訴難度。第四，知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的被害人與加害人具有不對(duì)稱性[15]，在一起知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的自身特點(diǎn)，可能存在多名加害人或多名受害人的情況。例如，1994年的“寶麗金唱片公司等訴許華樂非法復(fù)制、發(fā)行其錄音制品著作權(quán)侵權(quán)案”中出現(xiàn)了23名原告[16]，被害人總體損失巨大。

從行為人角度看，知識(shí)水平較高的群體所占比例相較于其他群體犯罪更多。實(shí)證研究表明，知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪人中廠長、經(jīng)理占32.6%，技術(shù)人員占8.7%，而無業(yè)人員僅占2.2%，工人僅占4.3%[14]。知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪不同于暴力犯罪與普通財(cái)產(chǎn)犯罪，需要行為人有一定的知識(shí)水平。事實(shí)上，越來越多的知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪需要借助網(wǎng)絡(luò)，因而要求犯罪群體掌握一定的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)。基于網(wǎng)絡(luò)犯罪猖獗，2011年的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》響應(yīng)此需求，專門規(guī)范了通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品的行為，嚴(yán)厲打擊通過網(wǎng)絡(luò)信息傳播侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪，而《刑法修正案（九）》則通過對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的規(guī)制進(jìn)一步打擊了知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪。

隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪還具有從共同犯罪轉(zhuǎn)向個(gè)人犯罪的特征。筆者統(tǒng)計(jì)了2005—2014年知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件數(shù)與犯罪人數(shù)（見表4），并計(jì)算出同年份的犯罪人數(shù)與案件數(shù)之比，即平均每案犯罪人數(shù)。由表4可知，自2008年達(dá)到峰值以來，知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪平均每案的犯罪人數(shù)在逐年下降（除去2013年），2012年下降幅度最大，2013年略有上升后2014年再呈降低趨勢(shì)。究其原因，傳統(tǒng)的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪常常伴隨共犯形態(tài)[17]，例如，制造、傳播、銷售行為以產(chǎn)業(yè)鏈形式出現(xiàn)，這是緣于知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的技術(shù)性要求，難以由個(gè)人實(shí)施所導(dǎo)致的。但伴隨著科技的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的信息數(shù)據(jù)代替物質(zhì)載體，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為完全可以依賴網(wǎng)絡(luò)而獨(dú)立存在。

3.除《刑法》侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪一節(jié)規(guī)定的罪名以外，其他罪名也包含侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為

由于司法解釋將出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物的行為納入非法經(jīng)營罪的范疇加以調(diào)整，因而非法經(jīng)營罪中可能包括侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，同時(shí)制售假冒偽劣產(chǎn)品罪也可能包含侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情形。筆者統(tǒng)計(jì)了2014年我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪一審認(rèn)定的罪名情況，結(jié)果見表5。

由表5可知，雖然適用《刑法》侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪一節(jié)罪名起訴的案件比例占47.24%，但非法經(jīng)營罪和生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的罪名適用仍占很大比例，分別占15.39%、35.69%。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪全部歸入《刑法》侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪一節(jié)中的罪名加以調(diào)整。事實(shí)上，2011年的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第12條已經(jīng)明確規(guī)定非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品的不以非法經(jīng)營罪認(rèn)定，而是以《刑法》侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪一節(jié)中的罪名加以認(rèn)定。但將侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的情況在司法實(shí)踐中仍存在。

事實(shí)上，世界范圍內(nèi)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的立法模式有分散型、集中型和結(jié)合型三種。分散型立法模式是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范中規(guī)定刑事處罰，即附屬刑法，而在刑典中沒有此項(xiàng)規(guī)定。英美法系和大陸法系的多數(shù)國家采用此模式，如美國《版權(quán)法》第506條、英國《著作權(quán)法》第107條、意大利《版權(quán)法》第171～174條、日本《著作權(quán)法》第119～124條。集中型立法模式是將所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪納入刑法典調(diào)整，如《巴西聯(lián)邦共和國刑法典》第187條、188條的規(guī)定。結(jié)合型立法模式是在刑法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中均規(guī)定了侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，如法國即采用了該立法模式。中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪立法模式采用的是集中型。筆者認(rèn)為，可將《刑法》侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪一節(jié)作為特別法，在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪與非法經(jīng)營罪或制售假冒偽劣產(chǎn)品罪發(fā)生競(jìng)合時(shí)，適用《刑法》侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪一節(jié)的罪名為妥。

三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪治理中的問題

根據(jù)上文的實(shí)證分析，筆者認(rèn)為，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪治理主要存在如下問題。

1.刑法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法言人人殊，難以協(xié)調(diào)

中國采用的是二元違法體系[18]，民事、行政領(lǐng)域的違法不等同于刑事領(lǐng)域的違法。這就要求妥善處理民事侵權(quán)與刑事犯罪的關(guān)系。民事領(lǐng)域不構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為不成立刑事領(lǐng)域的犯罪。刑事犯罪是“二次”的違法行為，必須以民事領(lǐng)域的違法為前提。即便如此，在民事領(lǐng)域構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為也不必然成立刑事領(lǐng)域的犯罪。刑法具有謙抑性的特征，不應(yīng)當(dāng)將所有違法行為規(guī)定為犯罪；同時(shí)，在將民事侵權(quán)行為納入刑事規(guī)范時(shí)必須考慮刑事與民事之間證明程度的差異。刑事訴訟采用“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，民事訴訟采用“最大蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)，在對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪與其對(duì)應(yīng)侵權(quán)行為的認(rèn)定中存在差別，在認(rèn)定時(shí)需持謹(jǐn)慎態(tài)度。具體而言，《刑法》中侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪名與其對(duì)應(yīng)的民事侵權(quán)行為存在以下差異。一是在著作權(quán)方面，侵犯作者復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)的行為構(gòu)成侵權(quán)，而只有侵犯作者復(fù)制、發(fā)行權(quán)的行為構(gòu)成犯罪。2011年的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》事實(shí)上已將侵犯網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)的行為規(guī)定為犯罪，但以司法解釋擬制罪名的做法存疑。而在鄰接權(quán)方面，只有復(fù)制發(fā)行錄音錄像制作者制作的錄音錄像的行為才構(gòu)成犯罪。二是在專利權(quán)領(lǐng)域，未經(jīng)許可制造、銷售、許諾銷售、進(jìn)口、使用特定專利的行為、假冒他人專利和冒充專利的行為均構(gòu)成侵權(quán)，但只將假冒他人專利的行為規(guī)定為犯罪。三是在商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域，侵權(quán)與犯罪立法方面的差異體現(xiàn)在兩個(gè)方面。首先，“在相同商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，可能造成混淆”即成立侵權(quán)，而只有“在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同商標(biāo)”的行為才構(gòu)成犯罪。立法將“相似商品”或“相似商標(biāo)”的情形排除在《刑法》以外，但2011年的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條、第6條實(shí)際上將“在相同相似商品上使用相同相似商標(biāo)”的情形一并納入《刑法》調(diào)整，擴(kuò)大了刑事處罰范圍。其次，反向假冒屬于侵權(quán)行為，但不構(gòu)成犯罪。

筆者認(rèn)為，我國刑法對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為入罪范圍過窄。美國《專利法》第506條規(guī)定，任何人故意侵犯版權(quán)而且是為了商業(yè)利益或私人賺錢的均構(gòu)成犯罪；日本《著作權(quán)法》第119條將侵犯著作人人格權(quán)、著作權(quán)、出版權(quán)或著作鄰接權(quán)的行為均規(guī)定為犯罪。相比而言，我國刑法對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)過于粗疏，法網(wǎng)不嚴(yán)，難以銜接。

2.行政處罰被奉為圭臬，刑罰效果弱化

知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件往往與侵權(quán)案件、行政處罰案件交錯(cuò)，加之知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一、規(guī)定不嚴(yán)，常常出現(xiàn)“刑、罰不分、以罰代刑”從而放縱犯罪的現(xiàn)象。正如有學(xué)者指出的，行政處罰措施的濫用削弱了刑法對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)[19]。

顯然，刑罰和行政處罰是公法責(zé)任實(shí)現(xiàn)體系中最重要、最基本的組成部分[20]。刑罰、行政處罰作為公法責(zé)任實(shí)現(xiàn)的兩大支柱，在多元化的責(zé)任實(shí)現(xiàn)機(jī)制中易于發(fā)生交叉。在勞動(dòng)教養(yǎng)已經(jīng)被廢除的背景下，收容教育、收容教養(yǎng)、強(qiáng)制醫(yī)療、強(qiáng)制戒毒等依然與刑罰并存，由此引發(fā)了行政處罰與刑罰如何銜接的問題。一般認(rèn)為，刑罰以社會(huì)危害性作為責(zé)任實(shí)現(xiàn)的依據(jù)，而行政處罰以行為人的人格表征為關(guān)注核心，并以行為人主觀惡性作為責(zé)任實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。可見，如何實(shí)現(xiàn)刑罰與行政處罰的銜接和融合，是當(dāng)下刑事法律體系面臨的重大挑戰(zhàn)。顯然，因行政處罰帶來的收益而過度使用它，并不利于刑罰效果的實(shí)現(xiàn)。此外，知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件發(fā)案多、專業(yè)性強(qiáng)、法律關(guān)系和案件事實(shí)復(fù)雜，需要執(zhí)法人員具備較高的知識(shí)水平和執(zhí)法能力。

3.司法與民眾難以對(duì)接，自訴渠道威無所施

司法是公民權(quán)利保障的最后一道防線。然而在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，這道防線問題頗多。我國《刑事訴訟法》第170條雖將侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件作為既可以公訴又可以自訴的案件，但這是考慮到一個(gè)方面，即侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪發(fā)生后往往由被害人最先發(fā)現(xiàn)，可以及時(shí)尋求救濟(jì)。另一方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪手段隱蔽、取證困難，有必要介入公權(quán)加以規(guī)制。然而，知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的公訴與自訴途徑在現(xiàn)實(shí)中均存在問題。

作為自訴案件，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪可由被害人直接向人民法院提起訴訟，但在我國鮮有知識(shí)產(chǎn)權(quán)被害人自訴并使得行為人被追訴的案例。究其原因，一方面，我國程序法對(duì)此類犯罪的訴訟標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定過高，訴訟程序規(guī)定過嚴(yán)，造成被害人因證據(jù)不足、難以達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)而放棄訴訟的情形時(shí)有發(fā)生；另一方面，被害人在遭受侵害后由于權(quán)利意識(shí)薄弱不能及時(shí)尋求救濟(jì)，而公訴機(jī)關(guān)又難以及時(shí)發(fā)現(xiàn)而提起公訴，從而導(dǎo)致犯罪人逃脫法律制裁。

由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的審理跨刑事、民事、行政三大領(lǐng)域，需要審理人員具備較高的專業(yè)水平，因此，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件在各法院中分散審理的做法不妥。根據(jù)我國《民事訴訟法》及其解釋的規(guī)定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件由中級(jí)人民法院審理，但2010年的《關(guān)于調(diào)整地方各級(jí)人民法院管轄第一審知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件的通知》將部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件下放至基層法院，筆者認(rèn)為此舉并不合適。除此以外，審理方面的專業(yè)人才稀缺，尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的審理對(duì)參與的陪審員競(jìng)沒有任何特殊要求，很可能導(dǎo)致案件誤判。

四、知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的治理對(duì)策

通過以上針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的流弊分析，筆者提出以下治理對(duì)策與建議。

1.以罪刑均衡原則破解知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的立法設(shè)置

如上文所述，我國現(xiàn)行刑法對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定有頗多疏漏，法網(wǎng)不嚴(yán)。針對(duì)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的不銜接，是否增設(shè)非法實(shí)施他人專利罪、冒充專利罪、反向假冒注冊(cè)商標(biāo)罪和著作權(quán)領(lǐng)域其他侵犯鄰接權(quán)等罪名不可一概而論，需要結(jié)合具體情形考察刑法的謙抑性特征、罪與刑的均衡與證明程度的差異。

在刑罰方面，首先，可以考慮加大罰金刑與沒收財(cái)產(chǎn)刑的適用。目前，我國只規(guī)定了對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪并處罰金，并未規(guī)定沒收財(cái)產(chǎn)刑的并用，懲罰力度不夠。有學(xué)者認(rèn)為，懲治侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪應(yīng)以罰金刑為主、以自由刑為輔[21]，筆者認(rèn)為該提議具有一定合理性，可逐步擴(kuò)大財(cái)產(chǎn)刑的適用比例。其次，還有學(xué)者主張?jiān)趹土P知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中增設(shè)資格刑[22]，事實(shí)上，《刑法修正案（九）》在第37條新增職業(yè)禁止制度：因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為3～5年。這使得對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪科以資格刑成為可能。最后，刑罰位階不明顯也是現(xiàn)行立法中存在的問題，如商業(yè)秘密罪中的數(shù)種行為危害程度相差甚遠(yuǎn)，將其規(guī)定于同一條款、適用同一法定刑顯然不妥，可以考慮拆分為不同罪名分別設(shè)定法定刑。

2.采取打防并舉、寬嚴(yán)相濟(jì)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法模式

首先，在治理上應(yīng)區(qū)別情形分別處理。如前文所述，知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪與經(jīng)濟(jì)發(fā)展密切相關(guān)。僅以北京為例，2014年北京市法院系統(tǒng)受理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量約占全國兩成[23]。這就要求在治理上應(yīng)區(qū)別情形分別處理，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的高發(fā)地區(qū)打防并舉，重在懲治[5]；而在知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪并不嚴(yán)重的地區(qū)著重預(yù)防，加強(qiáng)監(jiān)管。

其次，嚴(yán)格執(zhí)法，避免運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法。我國軟件市場(chǎng)存在的“愈盜愈打、愈打愈盜”的現(xiàn)象，究其原因，是過當(dāng)?shù)男姓?zhí)法與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不協(xié)調(diào)。筆者認(rèn)為，與其嚴(yán)而不厲，不如落實(shí)執(zhí)法更具實(shí)效。對(duì)軟件最終用戶的處罰，是以法責(zé)眾的結(jié)果[5]，導(dǎo)致在我國行政領(lǐng)域?qū)χR(shí)產(chǎn)權(quán)的立法保護(hù)水平雖能與美國媲美，但在具體執(zhí)法上難以落實(shí)。

再次，禁止侵權(quán)人終身進(jìn)入特定行業(yè)。在美國專利侵權(quán)的判例傳統(tǒng)中，法院有權(quán)發(fā)布永久禁止令，侵權(quán)人終身禁入特定行業(yè)，以防止其再次實(shí)施侵權(quán)行為。該制度值得我國借鑒。當(dāng)然，國外制度在我國的移植取決于我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門法的修改，或由解釋加以規(guī)定[15]?！缎谭ㄐ拚福ň牛沸略龅穆殬I(yè)禁止制度可謂走出了第一步。

最后，通過網(wǎng)絡(luò)等高技術(shù)手段侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為與日俱增，必須強(qiáng)化專業(yè)的技術(shù)和管理防范。技術(shù)防范是指通過防火墻、信息加密、身份驗(yàn)證、網(wǎng)絡(luò)防毒等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)構(gòu)筑第一層防線加以防范[24]；管理防范是針對(duì)技術(shù)秘密而言，避免外網(wǎng)連接、外部接觸，以降低被侵害的可能性。《刑法修正案（九）》在這點(diǎn)上先行一步，加大了網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)制，具有重要意義。

3.增強(qiáng)民眾的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)，強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法的專業(yè)性與可對(duì)話性

知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中的行為人與被害人具有較強(qiáng)互動(dòng)性，增強(qiáng)被害人知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)實(shí)有必要。知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人中很大一部分是單位或法人，因此，應(yīng)當(dāng)建立完備的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理制度，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)納入日常科技、經(jīng)營管理范疇。如，由專業(yè)人員進(jìn)行檔案管理，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用、投入市場(chǎng)和廢次品銷毀等環(huán)節(jié)進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管。再如，根據(jù)前述分析，知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的加害人與被害人之間往往存在特定關(guān)系，這就要求事前對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬加以明確，如企業(yè)與員工之間應(yīng)當(dāng)簽訂知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)議，明確雙方權(quán)利義務(wù)以及違約責(zé)任等。在被害人方面加強(qiáng)預(yù)防可在一定程度上減少知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪。

鑒于知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的特殊性，建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院有利于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。目前，美國、德國已設(shè)有專門處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的法院，日本也在東京高等法院內(nèi)專設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)高等法院。2014年8月31日，十二屆全國人大常委會(huì)第十次會(huì)議表決通過《全國人大常委會(huì)關(guān)于在北京、上海、廣州設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的決定》，標(biāo)志著我國對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪預(yù)防的專業(yè)化，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法體系的完善上邁出了一大步。

除此之外，針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)司法上的新問題，各國均采取了相應(yīng)對(duì)策。例如，2002年美國聯(lián)邦調(diào)查局設(shè)立網(wǎng)絡(luò)犯罪部，以應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪問題；2008年國際刑警組織建成國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪信息數(shù)據(jù)庫，以應(yīng)對(duì)國際性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪問題[25]。以上做法，我國均可考慮吸收借鑒。

五、結(jié)語

我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪率逐年攀升，案件繁冗、涉及人多、影響廣泛，且相比其他犯罪特點(diǎn)顯著，特別是由于被害人本身防范意識(shí)薄弱而誘發(fā)犯罪較多。我國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪治理方面存在問題頗多，如在立法上罪刑不均、在執(zhí)法上朝三暮四，特別是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)在我國尚未扎根的情況下，刑法威無所施。因此，應(yīng)以完善立法為突破口，打防并舉，嚴(yán)格落實(shí)，同時(shí)強(qiáng)化民眾的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)。只有將成文法的完善與落實(shí)、社會(huì)實(shí)效的衡量與法律寬嚴(yán)相濟(jì)的考慮相結(jié)合，才能實(shí)現(xiàn)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的有效預(yù)防。

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