對生產(chǎn)、銷售假藥罪的探討與解析

肖 怡 龔 力

《刑法修正案(八)》通過后,關(guān)于生產(chǎn)、銷售假藥罪去掉了原先的“足以危害人體健康”的規(guī)定,使得該罪從具體危險犯變?yōu)槌橄笪ｋU犯。然而自該修正案通過以來,對于生產(chǎn)、銷售假藥罪的爭議從未停止,自“倪海清案”被廣泛討論開始,尤其是當“陸勇案”發(fā)生后,以代購海外藥品或者生產(chǎn)確有療效但缺乏批號的藥品這兩種形式構(gòu)成該罪的情況屢見不鮮。“陸勇案”的處理結(jié)果雖然符合公眾的樸素情感,但由于以代購等形式構(gòu)成本罪的情況在司法實踐中仍然大量出現(xiàn),使得理論界的探討也逐漸深入。這其中,最關(guān)鍵的一點在于取消了“足以危害人體健康”的入罪條件后,對于本罪保護的法益的具體內(nèi)容,學(xué)者在解釋的過程中產(chǎn)生了巨大爭議。在學(xué)界的探討中,對于本罪所保護的法益的內(nèi)容有不同的觀點,由于法益的價值程度對于社會危害性起著重要的作用①張明楷：《新刑法與法益侵害說》,《法學(xué)研究》2000年第1期。,因此,對本罪的法益的爭議也直接影響到了司法實踐中裁判的結(jié)論。因此,對本罪的探討就更加有必要明確其所保護的法益的內(nèi)容,并由其向行為內(nèi)涵和行為模式兩個方面進行展開,才能真正解決司法實踐中產(chǎn)生的巨大爭議。

一、法益之解讀：生產(chǎn)、銷售假藥罪保護的內(nèi)容

目前對于生產(chǎn)、銷售假藥罪產(chǎn)生的爭議,其核心仍然在于對本罪法益內(nèi)容的理解不同。以傳統(tǒng)的四要件觀點來看,本罪的客體是復(fù)雜客體,即國家對藥品的管理制度和不特定多數(shù)人的身體健康、生命安全①高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》(第三版),高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年版,第419頁以下。。但在代購國外已注冊的藥品這類行為中,要造成對人體健康、生命的威脅顯然并非是一個在醫(yī)學(xué)上通常存在的情況。特別是某些仿制藥物,其內(nèi)容成分與在中國已經(jīng)上市的藥物之間不存在任何差異,在此情況下想要論證出對于人體健康的威脅,從中試圖尋找出抽象的危險要素,顯然有為不當處罰尋找合理來源之嫌。而單純地從破壞藥品管理制度上推論出一個足以進行嚴厲刑事處罰的結(jié)果,其邏輯也未必合理,但在刑法學(xué)關(guān)于本罪的探討之中,目前最為廣泛的一種探討,則是以“風(fēng)險刑法”為理論基石的探討,從“風(fēng)險社會”的角度論述風(fēng)險的存在,進而解釋了降低入罪門檻的必要性,從而達到保護本罪法益的目的。但針對這種理論,筆者卻有不同觀點。

(一)風(fēng)險刑法理論對本罪的探究與謬誤

由于《刑法修正案(八)》將本罪從具體的危險犯修改為抽象的危險犯,在刑罰設(shè)立的維度上實際是大大提前了②劉曉莉、計拓：《生產(chǎn)、銷售假藥罪作為行為犯的刑法經(jīng)濟評析》,《吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2011年第6期,第75-80頁。。這種提前處罰維度表面上看來是一種對于用藥風(fēng)險的事前控制,因而這一修改便使得“風(fēng)險刑法”這一議題又為學(xué)界所進一步探討。支持《刑法修正案(八)》關(guān)于本罪修改的學(xué)者往往從風(fēng)險刑法的角度來論證其修正的合理性,并以此為角度來展開對本罪之論證。其中,劉曉莉的論述較有代表性：

假藥罪的主要危害在于公共衛(wèi)生安全上的風(fēng)險，假藥一旦銷售出去并用于患者，極為容易形成群體危機事件，如何對藥品安全風(fēng)險進行規(guī)制，這是刑事立法無法回避的一個問題。假藥罪降低入罪門檻，意味著只要有制售假藥罪的行為就進入刑法評價的范圍，無需等待危險結(jié)果的出現(xiàn)，旨在發(fā)揮刑法固有的威懾力和特有的刑罰處罰手段，使公共衛(wèi)生安全上的風(fēng)險得以避免或者降低在最小范圍內(nèi)，從而實現(xiàn)對更多民眾生命健康權(quán)的更大范圍上的保護，這與風(fēng)險社會的安全訴求是完全吻合的。③劉曉莉：《降低入罪門檻的當代價值探究—以〈刑法修正案(八)草案〉對生產(chǎn)銷售假藥罪的修正為視角》,《政治與法律》2011年第1期。同樣觀點可參見：苑民麗、林哲：《生產(chǎn)銷售假藥罪立法完善研究——以“截斷的犯罪構(gòu)成”為視角》,《南都學(xué)壇》2014年第3期。

可見,風(fēng)險刑法在關(guān)于本罪處罰提前的問題上,其核心仍然落腳于如“爆發(fā)群體性事件”等藥品安全危機,因而,以風(fēng)險社會的安全訴求為命題來解釋刑法對生產(chǎn)、銷售假藥罪的處罰提前。當然,必須要承認的一點是,在藥品安全的問題上,一旦出現(xiàn)藥品安全性事件,基于藥品銷售的廣泛性和用藥人群的特殊性,出現(xiàn)群體性危機事件的可能性仍然是存在的。然而,以這種群體性危機事件為理由來解釋《刑法修正案(八)》將本罪由具體的危險犯改為抽象的危險犯,進而推理出以生產(chǎn)、銷售假藥即構(gòu)成本罪既遂的結(jié)論,甚至直接將本罪等同于行為犯這一結(jié)論④劉曉莉、計拓：《生產(chǎn)、銷售假藥罪作為行為犯的刑法經(jīng)濟評析》,《吉林公安高等專科學(xué)校學(xué)報》2011年第6期,第75-80頁。,卻并不能盡善盡美。

1.“風(fēng)險刑法”概念本身的錯誤

風(fēng)險社會這一概念是由德國學(xué)者烏爾里?！へ惪颂岢龅?。貝克指出：“風(fēng)險可以被界定為系統(tǒng)地處理現(xiàn)代化自身導(dǎo)致的危險和不安全感的方式。風(fēng)險,與早期的危險相對,是與現(xiàn)代化的威脅力量以及現(xiàn)代化引致的懷疑的全球化相關(guān)的一些后果?！雹荩鄣拢轂鯛柪锵！へ惪耍骸讹L(fēng)險社會》,何博聞譯,譯林出版社2004年版,第19頁。這也就是說,隨著人類社會的進步,人類正在憑借如科學(xué)技術(shù)的進步和工業(yè)化生產(chǎn)的擴大,不斷制造出超越現(xiàn)階段人類控制能力的產(chǎn)品和事件。而由于所創(chuàng)造出的這種“文明”可能在相當一個時期內(nèi)并不可控,因而其產(chǎn)生的與人類制造它們的目的所不相符合的反作用可能作用于人類,使得人類遭受這些不可控力的襲擾甚至摧殘。由此即誕生了因文明進步而產(chǎn)生的風(fēng)險和風(fēng)險社會的概念。在此基礎(chǔ)上,為了防控風(fēng)險的發(fā)生與實現(xiàn),作為社會生活中處罰的最嚴厲手段,刑罰的處罰必須在一定程度上提前。這將有助于通過抽象的制度文明的手段來控制具體的物質(zhì)文明帶來的風(fēng)險。由此即作為風(fēng)險刑法立足的主要根據(jù)。

風(fēng)險刑法的理論在中國甫一提出,即引起了刑法理論界的巨大爭議,批評之聲不絕于耳。張明楷教授指出,在現(xiàn)代社會中,升高的可能并非是風(fēng)險本身,而是人們感知風(fēng)險的意識；而又區(qū)別于自然界威脅,人類感知風(fēng)險的意識在不斷提高之時,人類感受自然界威脅的意識卻在不斷消弭和下降①張明楷：《“風(fēng)險社會”若干刑法理論問題反思》,《法商研究》2011年第5期。。同時,人們還應(yīng)當看到,風(fēng)險的存在并非是由法律所控制即可以能夠達成的,反之,如果刑法處罰過分的提前,反而會限制公民的自由。張明楷教授曾舉例說,父母對子女的疏遠顯而易見地會導(dǎo)致子女犯罪的可能性提高,但是刑法卻不可能將父母疏遠子女規(guī)定為犯罪。但如果按照風(fēng)險刑法的邏輯推論下去,而將這種犯罪的可能性提高也作為風(fēng)險的一種,那么顯然提升風(fēng)險的行為應(yīng)當為刑法所控制,擬定為犯罪自然也是合乎風(fēng)險刑法要求的。因此,即便對于今后可能出現(xiàn)的“風(fēng)險社會”,刑法也只能針對離危害實現(xiàn)距離很近的行為進行犯罪化處理,過分提前的犯罪化顯然不利于社會的發(fā)展②張明楷：《“風(fēng)險社會”若干刑法理論問題反思》,《法商研究》2011年第5期。。

“風(fēng)險刑法”在本罪探討中的“誤入”所引發(fā)的一個問題在于使得人們認識本罪的視角從規(guī)范的視角脫離,成了一種彌散化的危害觀。持此觀點在解釋本罪的過程中,易將假藥造成的危害從治療病人這個最終實現(xiàn)的角度,轉(zhuǎn)向假藥流通的角度。風(fēng)險刑法宣揚,當治療時使用“假藥”,如果發(fā)現(xiàn)藥品的質(zhì)量瑕疵,就會貽誤治療,而刑法此時再做處罰,就“為時晚矣”③劉曉莉：《降低入罪門檻的當代價值探究—以〈刑法修正案(八)草案〉對生產(chǎn)銷售假藥罪的修正為視角》,《政治與法律》2011年第1期。。于是,在風(fēng)險刑法學(xué)者看來,只要有了生產(chǎn)假藥或者銷售假藥的行為,就無疑形成了一種風(fēng)險,就應(yīng)當為刑法所處罰。然而,風(fēng)險刑法學(xué)者卻忽視了法益侵害在犯罪成立當中的地位,而其所謂的“風(fēng)險”,也應(yīng)當至少是對刑法所保護的法益有侵害的危險,才能被列入犯罪當中,且這種“風(fēng)險”應(yīng)當是能夠被證明的、確實存在的一種實害風(fēng)險,而不能只是單純的形式上違法的判斷,即可以得出對人體健康產(chǎn)生的“風(fēng)險”。生產(chǎn)、銷售假藥的行為之所以可以被處罰,是因為其可能引起這種法益侵害的危險構(gòu)成了犯罪。在這個意義上說,“風(fēng)險”根本不能成為降低入罪門檻的一個依據(jù)。

2.“風(fēng)險”概念的“張冠李戴”

陳興良教授批判風(fēng)險刑法的進路是通過法教義學(xué)的角度展開的,在解釋風(fēng)險這個概念的過程中,他從風(fēng)險刑法對風(fēng)險分析的內(nèi)部切入,發(fā)現(xiàn)風(fēng)險刑法涵蓋了經(jīng)濟犯罪、犯罪率升高等內(nèi)容。陳興良教授和黎宏教授都曾在文章中指出,風(fēng)險刑法正在泛化風(fēng)險的概念,已經(jīng)將貝克所提出的風(fēng)險社會的風(fēng)險替換成為了犯罪風(fēng)險,這已經(jīng)超出了風(fēng)險社會理論的范疇④陳興良：《風(fēng)險刑法理論的法教義學(xué)批判》,《中外法學(xué)》2014年第1期。。如,黎宏教授指出：

西方學(xué)者在講到“風(fēng)險社會”中的“風(fēng)險”的時候，所指的并不是傳統(tǒng)的農(nóng)耕社會為了抗擊自然災(zāi)害所引起的風(fēng)險，而是一種混合了現(xiàn)代政治、倫理、媒體、科技、文化以及人們的特別感知而形成的、針對現(xiàn)代文明制度、科技發(fā)展所帶來的社會、生態(tài)風(fēng)險而展開的風(fēng)險……目前我國刑法學(xué)者有關(guān)風(fēng)險社會對策的討論來看，對于風(fēng)險社會中的風(fēng)險的理解，似乎和上述國外學(xué)者所說的具有較大差別，有泛化的傾向……將“風(fēng)險社會”中的“風(fēng)險”作如此理解，確實值得商榷。爆炸、投毒、殺人、綁架、搶劫等惡性暴力案件無論在傳統(tǒng)的農(nóng)耕時代還是在今天的高科技時代，都是一種常見的犯罪，其產(chǎn)生原因和現(xiàn)代社會制度以及科技發(fā)展之間，似乎也看不出有什么關(guān)系。①黎宏：《對風(fēng)險刑法觀的反思》,《人民檢察》2011年第3期。

新中國建立后,在1951-1952年頒布的《醫(yī)士、藥劑士、助產(chǎn)士、護士、牙科技士暫行條例》中就已規(guī)定了違反條例的法律責(zé)任②高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育和誕生》,法律出版社1981年版,第202頁。；而到1979年《刑法》第164條就明文規(guī)定了制造、販賣假藥罪。以1989年上半年為例,僅報告到中國藥品生物制品檢定所的假藥案件就有163起,涉案金額高達897萬元③王愛君：《1989年上半年部分假劣藥案例分析》,《中國藥事》1989年第4期,第264-265頁。。可見,中國對于假藥犯罪的規(guī)定早已出現(xiàn),這充分說明了刑法的制定者早已意識到了生產(chǎn)、銷售假藥可能造成的危險；且假藥犯罪的犯罪率本身就已居高不下,并非是在進入風(fēng)險社會之后假藥犯罪的犯罪率才有所提升。無論是從農(nóng)業(yè)社會到上世紀末期的工業(yè)社會,均尚未到達風(fēng)險社會理論中“風(fēng)險社會”的程度,但假藥犯罪就已經(jīng)層出不窮。

顯然,風(fēng)險刑法在這里論述假藥犯罪風(fēng)險的時候,是根本不顧及貝克所說的風(fēng)險社會的核心——技術(shù)風(fēng)險的,而是將“風(fēng)險”這一個概念與犯罪所造成的危險進行了概念上的混同,從而為風(fēng)險社會理論中的“安全訴求”的運用尋找依據(jù),以解釋刑法的處罰提前這一問題,很顯然有“張冠李戴”之嫌。這里的“風(fēng)險”并非是風(fēng)險社會的“風(fēng)險”,而是他人犯罪侵害自身的“風(fēng)險”。即便我們將這里的“風(fēng)險”命名為“風(fēng)險”,而這里的“風(fēng)險”根本就是犯罪行為對人的潛在威脅,卻并不是人類自己創(chuàng)設(shè)的技術(shù)對人所帶來的副作用與反作用。而與此同時,刑法最為注重的法益的概念卻為上述學(xué)者所忽視,把以假藥犯罪造成法益侵害的危險的行為替換為生產(chǎn)、銷售假藥帶來可能造成他人受到假藥侵害危險的行為,無異于在邏輯上擴大了本罪當打擊的范圍。

3.歪曲了本罪在行為模式上進行立法轉(zhuǎn)變的真正原因

陳興良教授在解釋生產(chǎn)、銷售假藥罪由具體的危險犯改為抽象的危險犯這一點時引用了立法機關(guān)解釋的內(nèi)容：“根據(jù)原規(guī)定,生產(chǎn)、銷售假藥‘足以嚴重危害人體健康’的才構(gòu)成犯罪。在修改后的規(guī)定中,本罪為行為犯,只要實施了生產(chǎn)、銷售假藥的行為就構(gòu)成犯罪。這樣修改是考慮到藥品的主要功能是治療疾病,維持人體健康,生產(chǎn)、銷售假藥的行為已經(jīng)構(gòu)成對人體健康的威脅?！雹荜惻d良：《風(fēng)險刑法理論的法教義學(xué)批判》,《中外法學(xué)》2014年第1期。也就是說,事實上本罪在修改過程中是將抽象的危險犯與行為犯之間混同的一種結(jié)果,而這種行為犯(或是抽象的危險犯)在立法機關(guān)那里是狹義的,即行為一經(jīng)成就之時即完成了法益侵害的威脅從而構(gòu)成犯罪。同時,陳興良教授還指出,立法上作此處理的原因也是由中國刑法特殊的二元結(jié)構(gòu)所導(dǎo)致的：

我國采取的是行政處罰與刑事處罰的二元處罰體制，分別由行政機關(guān)行使行政處罰權(quán)，包括公安機關(guān)行使治安處罰權(quán)；由司法機關(guān)行使刑事處罰權(quán)。兩種處罰制度所處罰的行為，除了一部分在性質(zhì)上存在區(qū)分以外，絕大多數(shù)是同一種行為根據(jù)其情節(jié)輕重分別受到行政處罰與刑事處罰。為實現(xiàn)這種二元處罰體制，刑法對犯罪設(shè)置了數(shù)額與情節(jié)的限制。這種二元處罰體制當然有利于限制犯罪的范圍，但涉及行政處罰與刑事處罰的銜接等制度技術(shù)。從目前的運行情況來看，效果并不理想。⑤陳興良：《風(fēng)險刑法理論的法教義學(xué)批判》,《中外法學(xué)》2014年第1期。

陳興良教授指出,這種二元結(jié)構(gòu)本身其實也是在為行政處罰和刑事處罰之間劃定一個明確的邊界,實際上對于增設(shè)抽象危險犯來說,無論刑法如何進行修改,實害犯仍然是刑法規(guī)定的主流,而抽象危險犯的增設(shè)則明確了行政處罰的界限,這種刑事處罰與行政處罰之間的此消彼長,更多地是為了調(diào)整兩種處罰方式之間協(xié)調(diào)而進行的一種努力①陳興良：《風(fēng)險刑法理論的法教義學(xué)批判》,《中外法學(xué)》2014年第1期；另外,關(guān)于本問題的研究,還有觀點認為是中國刑法從結(jié)果本位向行為本位方向的轉(zhuǎn)變,在中國刑法當中存在的結(jié)果主義本位的特征,事實上是為了區(qū)分行政權(quán)和刑罰權(quán)之間的界限。而本罪的轉(zhuǎn)變是在刑罰權(quán)與行政處罰權(quán)之間形成一種此消彼長的關(guān)系,并非是風(fēng)險理論下所體現(xiàn)出的刑法的轉(zhuǎn)變。(參見陳興良：《風(fēng)險刑法與刑法風(fēng)險：雙重視角的考察》,《法商研究》2011年第4期)。而卻被風(fēng)險刑法解釋為風(fēng)險社會的一種訴求,顯然是不合邏輯的。

在風(fēng)險刑法對于本罪的探討之中,其最主要的一個核心理由在于風(fēng)險社會中的安全訴求要求刑法處罰及早、提前的進入,以便能夠控制風(fēng)險的產(chǎn)生。但通過上文所釋明的刑法學(xué)界對于風(fēng)險刑法理論的批評,我們可以發(fā)現(xiàn),風(fēng)險刑法在這里實際上將行政、刑事處罰界限問題混同于其風(fēng)險理論的依據(jù),而由于上述的混同,使得生產(chǎn)、銷售假藥行為真正地被功能化而非定型化了②陳興良：《風(fēng)險刑法理論的法教義學(xué)批判》,《中外法學(xué)》2014年第1期；另外對本問題的研究還有學(xué)者認為“(風(fēng)險刑法理論)不考慮法益侵害的結(jié)果,意味著行為一經(jīng)實施無論結(jié)果如何都要受到處罰；而過分關(guān)注行為及行為人本身,意味著實施行為時行為人的動機、想法、觀念等主觀層面的因素均將成為可罰性的判斷基準。最終,這種遠離罪責(zé)的做法將導(dǎo)致出現(xiàn)極端的行為無價值和刑法的倫理主義結(jié)果?！?參見劉艷紅：《風(fēng)險刑法理論不能動搖刑法謙抑主義》,《法商研究》2011年第4期)。如果將生產(chǎn)、銷售假藥的行為定義為構(gòu)成要件行為,那么這樣一種法技術(shù)上的描述顯然應(yīng)當是為整個確立刑事處罰進行的定型化描述。而如果將生產(chǎn)、銷售假藥的行為功能化,則認同了風(fēng)險刑法在這里的定義,將其等同于風(fēng)險的制造,就可以以其作為刑罰處罰的根據(jù),即等同于行為即是刑法處罰的依據(jù)。無異于改變了犯罪論本身確立的邏輯,使得本罪的成立范圍可以直接擴大到行為的層面,而構(gòu)成要件的該當則在這里被淡化、忽視了。

(二)國內(nèi)外立法例的分析

在清算了風(fēng)險刑法關(guān)于本罪法益保護內(nèi)容的誤入歧途之后,應(yīng)當重新審視本罪實際保護的法益。本文首先將從比較法研究的角度,通過梳理國外立法例來判斷假藥犯罪在國際上通行的標準,為之后的研究進行參考。

在英美等海洋法系國家,對于假藥犯罪的規(guī)定也是可以在成文法當中尋覓到蹤跡的,但并非規(guī)定在刑事法典當中,而是以行政刑法的形式出現(xiàn)。比如,針對美國在本世紀初出現(xiàn)的“假藥洪流”③Fred Charatan.Fake Prescription Drugs Are Flooding The United States,British Medical JournalVol.322,No.7300(Jun.16,2001),p.1443,美國食品藥物管理局(FDA)在2004年制定了《聯(lián)邦食品、藥品和化妝品法案》,規(guī)定了如沒收、罰款等形式來懲罰生產(chǎn)、銷售假藥的行為；而英國在1968年的《藥品法》當中,對假藥采取的是嚴格責(zé)任的規(guī)定,即任何人不得向藥物中添加或取出成分使得藥物減損,否則將被罰款或起訴。

在德日等大陸法系國家,絕大多數(shù)并沒有在刑法典當中規(guī)定假藥犯罪,如德國、法國、日本等國家的刑法典當中都沒有與假藥有關(guān)的內(nèi)容,而都是以行政法上的嚴格責(zé)任的形式出現(xiàn)。而僅有如挪威、俄羅斯、新加坡、越南等國家在刑法典當中對假藥犯罪進行了明文規(guī)定,筆者對此進行了梳理(見表1)。

通過表1即可發(fā)現(xiàn),大陸法系國家在針對假藥犯罪的刑法規(guī)定上,無一例外地最終強調(diào)假藥的核心是減損了藥品的質(zhì)量,從而最終保障的法益仍然是用藥人的生命健康安全,這是與刑法謙抑性和刑法所保護為法益侵害這兩點密切相關(guān)的。具體來說,新加坡刑法上規(guī)定假藥犯罪為廣義行為犯(抽象危險犯)。挪威刑法雖然規(guī)定為“對健康有害”,但并不要求該有害完全達成或?qū)崿F(xiàn),因此應(yīng)當界定為具體的危險犯；而越南和俄羅斯刑法均要求損害后果如致人死亡或健康損害的結(jié)果的出現(xiàn),應(yīng)當被界定為結(jié)果犯。

表1

① 劉濤、柯良棟 譯：《新加坡刑法》,北京大學(xué)出版社2006年版,第62頁以下。

② 米良 譯：《越南刑法典》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,第112頁以下。

③ 黃道秀 譯：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》,北京大學(xué)出版社2006年版,第122～123頁。

④ 馬松建 譯：《挪威一般公民刑法典》,北京大學(xué)出版社2005年版,第69頁。

中國1979年《刑法》第164條規(guī)定了制造、販賣假藥罪,該罪表述為：“以營利為目的,制造、販賣假藥危害人民健康的,處二年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并處或者單處罰金；造成嚴重后果的,處二年以上七年以下有期徒刑,可以并處罰金?！笨梢?1979年刑法當中規(guī)定的本罪,不僅要求有客觀上危害健康的具體的危險,更要求以營利為目的的主觀構(gòu)成要件要素,而在1997年刑法中保留了該條文,并完善了罰金的規(guī)定。然而,在2011年通過的《刑法修正案(八)》中,對于本罪取消了自1997刑法中規(guī)定的“嚴重危害人體健康”這一客觀構(gòu)成要件要素,使得本罪從具體的危險犯轉(zhuǎn)化成為了抽象的危險犯。又由于中國對于藥品管理上實行行政審批壟斷制度,根據(jù)中國《藥品管理法》第48條之規(guī)定,“有下列情形之一,為假藥：(一)藥品所含成分與國家藥品標準規(guī)定的成分不符的；(二)依非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。有下列情形之一的藥品,按假藥論處：(一)國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的；(二)依照本法必須批準而未批準生產(chǎn)、進口,或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的；(三)變質(zhì)的；(四)被污染的；(五)使用依照本法必須取得批準文號而未取得批準文號的原料藥生產(chǎn)的；(六)所標明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的?！辈糠謱W(xué)者認為,由此規(guī)定可以看出中國不僅在刑事立法上確立了本罪的抽象危險犯形式,更確立了形式化的判斷假藥的標準,而這種形式化標準則看起來為刑法學(xué)對生產(chǎn)、銷售假藥罪的法益解釋上充滿了國家控制藥品風(fēng)險的內(nèi)涵,充分體現(xiàn)了民生犯罪的立法訴求⑤儲槐植、李莎莎：《生產(chǎn)、銷售假藥罪若干問題研究—以〈刑法修正案(八)〉第23條為視角》,《江西警察學(xué)院學(xué)報》2012年第1期。。

然而,通過與世界其他國家立法例的比較可以看到,中國目前所確立的假藥犯罪的處罰標準在世界各國犯罪中處罰位階最為靠前,同時也是唯一以單純形式判斷代替實害判斷而作為入罪標準的立法例。但是,這樣一種立法例在形式上必然將“只是欠缺藥品形式要件”的根本不可能造成任何人體健康損害的藥品規(guī)定為“假藥”,而同樣也是將本罪所保護的法益,在事實上改變?yōu)樗幤饭芾碇贫缺旧?。這種維度是否正確,是應(yīng)當被慎重審視的。

(三)正確的維度：重新審視本罪法益的內(nèi)涵

傳統(tǒng)的刑法學(xué)認為,本罪作為復(fù)雜客體,其所保護的是國家的藥品管理制度和人民身體健康。然而這種分析在邏輯上顯然是無法成立的。

德國學(xué)者洛克辛指出,法益是在以個人及其自由發(fā)展為目標進行建設(shè)的社會整體制度范圍之內(nèi),有益于個人及其自由發(fā)展的,或者是有益于這個制度本身功能的一種現(xiàn)實或者目標設(shè)定。在這個意義上說,法益的概念應(yīng)當只能從憲法中引導(dǎo)出來①［德］克勞斯·洛克辛：《德國刑法學(xué)總論》第1卷,王世洲譯,法律出版社2005年版,第15頁。。同時,洛克辛還認為,法益應(yīng)當根據(jù)具體的行為對象加以區(qū)分,因此法益是思想觀念上的財富(das ideelle Gut),具體體現(xiàn)在被攻擊的對象上,并且只能通過個別行為對象的消極影響才能受到損害②［德］克勞斯·洛克辛：《德國刑法學(xué)總論》第1卷,王世洲譯,法律出版社2005年版,第15頁。。這也就是說,刑法所保護的法益應(yīng)當具備一個明確的現(xiàn)實化意義,而不是抽象為一種單一的權(quán)利。約翰內(nèi)斯·威爾塞斯指出,法益是生命財產(chǎn)、社會價值、個人的或者集體的因為對社會有著特別意義而享受法律保護的合法利益,法益是理念性的社會價值③［德］約翰內(nèi)斯·威爾塞斯：《德國刑法總論》,李昌珂譯,法律出版社2008年版,第5頁。。按照威爾塞斯的說法,法益的現(xiàn)實化、利益化的特點更強。這自李斯特開始已經(jīng)將法益定義為“用法保護的利益”,而且財保護思想明示了關(guān)于刑罰規(guī)定的目的④［日］伊東研佑：《法益概念史研究》,秦一禾譯,中國人民大學(xué)出版社2014年版,第70頁。,更因為脫離了現(xiàn)實化的、實質(zhì)化的法益的范圍,就無法真正找到犯罪與一般違反秩序行為之間的本質(zhì)區(qū)別。

如果沿著德國學(xué)者的研究路徑,能夠發(fā)現(xiàn)在中國傳統(tǒng)刑法當中對于生產(chǎn)、銷售假藥罪保護法益的認識是存在重大邏輯漏洞的。首先,按照洛克辛“從憲法中引導(dǎo)法益”的思想來看,將本罪保障的法益定位為用藥人身體健康的事實自然是能夠在任何一國的憲法中找到根基的,但憲法的內(nèi)容卻是否包含國家的藥品管理制度,則是存疑的。如果按照羅爾斯的觀點來看,社會主要制度分配基本權(quán)利和義務(wù),決定由社會合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式⑤［美］羅爾斯：《正義論》,中國社會科學(xué)出版社1988年版,第5頁。。而憲法制度作為社會的主要制度,這一制度顯然是應(yīng)當為人們所保障和遵守的。但是,單純地破壞這樣一個制度是否就需要引導(dǎo)出可以科處刑罰的法益侵害的程度則是存疑的,在這里形式上的破壞是否可以等同于突破刑法謙抑性而入罪,或者即以形式上的破壞代替實質(zhì)上的實害?正如何榮功教授所指出的那樣,制度價值本身是不具備終極性的⑥何榮功：《自由秩序書與自由刑法理論》,北京大學(xué)出版社2013年版,第42頁。,其最根本的一個問題是,藥品管理制度作為一種人權(quán)保障和安全生活的基本,其設(shè)立的最主要目的,并非內(nèi)含有國家的巨大利益,而仍然應(yīng)當落腳于每一個用藥人的健康利益。在這一點上,顯然傳統(tǒng)刑法中推導(dǎo)出的兩個法益的核心仍然就是用藥人健康權(quán)這一個法益。

誠然,追本溯源,任何以國家制度為保障的對象,最終所保護的仍然是每個個人的利益。因為制度本身所反映的是建立一定的秩序,而秩序的價值則在于保障相同個人的權(quán)益,并且使得遵守秩序的人形成對違反秩序的人的處罰的共識。但這并不代表兩者之間可以進行邏輯重疊,因為刑法的目的并不在于懲罰所有違反秩序的行為,而在于保障受到侵害的法益。日本學(xué)者在分析德國學(xué)者對法益的研究中,得出了一個相對妥當?shù)姆ㄒ娴母拍钍恰八趪业膽椃?gòu)成的社會內(nèi),作為該社會構(gòu)成成員的共同生活的存立必不可少的條件,而且是純粹規(guī)范所保護的因果性變更可能的對象”。⑦［日］伊東研佑：《法益概念史研究》,秦一禾譯,中國人民大學(xué)出版社2014年版,第348頁。從刑法謙抑性的角度對日本學(xué)者得出的定義進行評價的話,那么法益不僅應(yīng)當是共同生活存立必不可少的條件,而且應(yīng)當盡量局限于這些必不可少的條件當中。但單純的秩序本身也是維系這一必不可少的條件的手段,從價值歸屬上說,二者是同一關(guān)系。因此,本罪所保護的最重要的法益,除了可能引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)等相關(guān)經(jīng)濟利益之外,以構(gòu)成犯罪為必要的前提條件,必須仍然限定在可能發(fā)生用藥安全侵害的程度①關(guān)于假藥犯罪侵犯知識產(chǎn)權(quán)的問題,可能出現(xiàn)犯罪競合的情形,這一點限于本文篇幅暫且不表。但基于本罪與侵犯知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)犯罪之間的法益侵害程度和罪刑配置,知識產(chǎn)權(quán)保護顯然不能成為本罪在立法中轉(zhuǎn)變行為方式的一個理由。。在如陸勇案等案件中存在的情況,也恰恰如此。而對于這一點,通過上文對國外假藥犯罪所保護法益的研究,也是相互印證的。

有學(xué)者從法益位階的角度,對本罪在司法實踐當中出現(xiàn)的一些問題進行了詳細的論證,以發(fā)揮刑法保障民生、體現(xiàn)刑法人本主義的價值品格②時方：《生產(chǎn)、銷售假藥罪法益侵害的規(guī)范解釋——主次法益價值沖突時的實質(zhì)判斷》,《政治與法律》2015年第5期。。從這一點上出發(fā),這部分學(xué)者對于生產(chǎn)、銷售假藥罪當中的“假藥”主張通過進行實質(zhì)認定來消解現(xiàn)在司法實踐當中關(guān)于本罪所引發(fā)的一些爭議。這部分學(xué)者從罪狀分析的角度,以對《藥品管理法》第一條的分析入手,認為加強藥品監(jiān)督管理只是手段,而其核心目的應(yīng)當是“保證藥品質(zhì)量,保障人體用藥安全,維護人民身體健康和用藥的合法權(quán)益”。站在這個角度上對藥品的性能進行解釋,只要是藥品能夠滿足上述需求和目的的,都應(yīng)當認定為真藥,由此即可以消解目前關(guān)于本罪的諸多質(zhì)疑。

應(yīng)當承認的是,從法益位階的角度上來看待假藥犯罪的維度是可取的,但其結(jié)論則是值得質(zhì)疑的。對假藥的解釋如果必須從實質(zhì)角度出發(fā),那么顯然有忽視用藥安全保護的“因噎廢食”之感,其問題在于脫離了規(guī)范進行解釋——任何藥品也許都具有一定的性能,但藥品的關(guān)鍵應(yīng)當是能否治療其應(yīng)當被醫(yī)生開出處方后所意圖治療的疾病,而并非是單純的藥品性能。如果按照世界衛(wèi)生組織給出的定義,假藥包括同類性質(zhì)的產(chǎn)品、符合標準成分或不符合標準成分的產(chǎn)品以及偽造包裝的藥品③其英文原文為：According to theWHO definition,amedical product is counterfeit"when there is a false representation in relation to its identity(e.g.any misleading statement with respect to name,composition,strength,or other lements),its history or source(e.g.any misleading statement with respect to manufacturer,country of manufacturer,country of origin,marketing authorisation holder),General information on counterfeitMedicines,http：//www.int/medicines/serviceis/counterfeit/overviewen/。。此外,按照美國《聯(lián)邦食品、藥品和化妝品法》的規(guī)定和美國食品藥品監(jiān)督管理局(FDA)的解釋,假藥也被分為假冒藥、摻假藥和冒牌藥三類。其中對于冒牌藥,都規(guī)定成為假藥④其英文原文為：Counterfeit medicine is fake medicine.It may be contaminated or contain the wrong or no active ingredient.They could have the right active ingredientbutat thewrong dose.Counterfeit drugs are illegal and may be harm ful to your health.http：//google2.fda.gov/search?q＝counterfeit+drug ＆ client＝FDAgov ＆ site＝FDAgov ＆ lr＝ ＆ proxystylesheet＝FDAgov ＆ requiredfields＝-archive%3AYes ＆ output＝xml_no_dtd ＆ getfields＝?。。以外國法為參照來看,如果單純按照實質(zhì)解釋來解決相關(guān)問題,顯然有突破規(guī)范的嫌疑。而事實上除了用藥安全所保障的用藥者的健康權(quán)益之外,如藥品的知識產(chǎn)權(quán)等內(nèi)容也是藥品犯罪所侵犯的法益之一,但若是以單一的用藥安全的法益來解釋本罪,顯然有超越形式解釋而進行實質(zhì)解釋的嫌疑。正如劉艷紅教授所指出的：“當給予實質(zhì)可罰性進行解釋時,解釋的邊界何在?”⑤劉艷紅：《走向?qū)嵸|(zhì)的刑法解釋》,北京大學(xué)出版社2009年版,第222頁。特別是在現(xiàn)行刑法語境與法治生態(tài)之下,這種所謂的實質(zhì)解釋是否突破了罪刑法定的界限,并且在事實上仍然堅持的是與罪刑法定相沖突的社會危害性理論,以至于在法律虛無主義和樸素情感之間來回穿梭,且冠上了“實質(zhì)解釋”的頭銜就搖身一變成為了罪刑法定的一種樣態(tài),顯然是令人擔憂的。

因此,與其選擇在具體案件當中不斷地冒著突破罪刑法定的風(fēng)險進行“實質(zhì)解釋”,不如將本罪所保護的法益明確地界定為用藥人的生命健康安全與知識產(chǎn)權(quán)。而這一點從本罪設(shè)立的目的與其價值歸屬來看,是經(jīng)得住推敲的,更是與世界各國立法例基本相符的。

二、行為之內(nèi)容：對生產(chǎn)與銷售的法教義學(xué)解釋

本罪由于規(guī)定了生產(chǎn)與銷售兩種行為模式,則對于生產(chǎn)、銷售假藥行為,均應(yīng)當進行規(guī)范解釋。其內(nèi)容不僅應(yīng)當包括在客觀上對生產(chǎn)、銷售兩種行為進行法技術(shù)上的解釋和歸類,更應(yīng)當注重對行為主觀目的性的明確。

(一)對“生產(chǎn)”假藥行為的解釋

生產(chǎn)這一概念在廣義上是指一種對某一產(chǎn)品進行復(fù)制的動作。在這里,對生產(chǎn)行為進行的是較為擴大、廣義的一種解釋,涵蓋自原料收集到加工制作的整個過程。然而,在司法實踐中對生產(chǎn)的定義仍有部分內(nèi)容需要明確界定：

1.對于“生產(chǎn)”的主觀目的范圍界定

由于在本罪中對于“生產(chǎn)”概念進行的是廣義解釋,且對于本罪的故意又僅包含到明知是假藥而予以生產(chǎn)的程度。則對于本罪來說,其犯罪的主觀面似乎只到生產(chǎn)為止,并不涉及到在構(gòu)成要件中對生產(chǎn)行為的具體目的進行解釋的要素。然而有觀點認為,本罪必須要以營利為目的,沒有營利目的的生產(chǎn)并不能構(gòu)成本罪。①王春煉：《論生產(chǎn)、銷售假藥罪的認定》,《法制博覽》2014年第2期。筆者認為,如果從本罪實質(zhì)上是以保障用藥安全的角度上進行考慮,顯然不考慮行為的主觀目的即武斷地定罪,是與立法本來的宗旨不符的。比如,行為人為了對某種藥品的藥效進行動物實驗,而在醫(yī)藥實驗室中大量配置了該藥品。由于根據(jù)《藥品管理法》第48條,該藥品自然沒有取得批準文號,理應(yīng)被視為假藥。而如果對于生產(chǎn)假藥罪不考慮行為的主觀目的,而直接以明知假藥進行生產(chǎn)而定罪的話,顯然有違樸素的公平正義。

有學(xué)者認為,如果本罪以法益侵害特別是人體健康為保護對象,那么如果僅有銷售假藥的行為,沒有對法益侵害的危險,就不應(yīng)認定為犯罪。②孔祥參、劉芳：《論銷售假藥罪的重刑化傾向及其司法消解》,《政治與法律》2013年第8期。筆者認為,對于生產(chǎn)這一行為的主觀違法性應(yīng)當以目的犯的理論,結(jié)合本罪的立法目的進行解釋。如果將本罪的立法宗旨定義在保障人民用藥安全的角度,那么單純地生產(chǎn)行為顯然并不能在客觀上上升到侵犯用藥安全的角度。處罰生產(chǎn)行為的目的并不在于生產(chǎn)行為本身即是具備嚴重的法益侵害性的,而是在于生產(chǎn)出假藥后對于假藥流通進藥品市場可能造成的與用藥相關(guān)的諸法益侵害的危險,而出于阻止假藥流通刑事政策考量,在假藥生產(chǎn)的源頭上即設(shè)立處罰。

因此,從目的犯的角度上考量,生產(chǎn)假藥的目的必須應(yīng)當與藥品的流通密切相關(guān)。即生產(chǎn)假藥必須有流向藥品流通市場的主觀目的,方能構(gòu)成本罪。如果行為人生產(chǎn)“假藥”的行為是為了進行非人體的實驗的科學(xué)研究,或者行為人本人具備一定的醫(yī)藥知識與專業(yè)技能,其生產(chǎn)“假藥”是為了治療自己的病癥,在此意義上所定義的“生產(chǎn)”,無論其數(shù)量的多少,均不能與生產(chǎn)假藥罪當中的“生產(chǎn)”相聯(lián)系。

2.生產(chǎn)外國藥品的定性

在國際市場流通日益頻繁的情況下,目前逐步出現(xiàn)了國外藥品訂單在國內(nèi)生產(chǎn)并投放國外市場使用的情況。此外在個別情況下,這些國內(nèi)生產(chǎn)的國外藥品還可能通過海外代購的途徑又流回國內(nèi)市場。而國內(nèi)生產(chǎn)該國外藥品,國外藥品又沒有取得在華生產(chǎn)、銷售的批準文號的情況下,是否構(gòu)成生產(chǎn)假藥,則是值得研究的。其中,南京市雨花臺區(qū)人民法院對高某甲涉嫌犯生產(chǎn)、銷售假藥罪一案的判決(［2014］雨刑二初字第70號)是本問題的一個突出寫照。該案的基本案情是：

高某甲于2012年5月至2013年12月期間，接受國外藥商的委托，在國內(nèi)生產(chǎn)“oxyELITEPRO”和“Desobesi-m”兩種藥物。該兩種藥物在藥品注冊國并不是假藥，并且只銷往國外，在國內(nèi)并不銷售。但是，由于經(jīng)鑒定后藥品“Desobesi-m”當中含有中華人民共和國已經(jīng)禁止生產(chǎn)和添加的藥物“西布曲明”成分；而藥品“oxyELITEPRO”當中添加了我國禁止在減肥藥物中添加的咖啡因，因而兩種藥物均被認定為假藥。由此，被告人高某甲被判處有期徒刑三年，緩刑四年六個月。③本判決參見：http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/jiangsu/jssnjszjrmfy/njsyhtqrmfy/xs/201501/t20150106_6150382.htm。

在本判例中,法院并沒有直接通過對于藥品在中國缺少注冊文號而直接認定該藥品構(gòu)成《藥品管理法》上的假藥,且當?shù)厥乘幈O(jiān)局部門認定兩類藥品符合“國家關(guān)于藥品的定義”。此即認定根據(jù)國外訂單在國內(nèi)生產(chǎn)藥品,完全銷往國外,在形式上并不認定為生產(chǎn)假藥。但是,該鑒定又通過認定藥品中含有中國藥品管理規(guī)定中禁止添加的藥物成分,從而認定藥品構(gòu)成假藥。這里的認定邏輯則是值得推敲的,其核心問題在于這些藥物成分是否能夠在國外藥品中被允許添加。在本案中,如藥物成分“西布曲明”,雖然在歐盟、美國以及中國等國家為禁止添加物①Anna Sayburn,Demise of sibutramine leaves EU doctors one obesity drug,BMJ：British Medical Journal Vol.340,No.7740(30 January 2010),p.233.,但卻并沒有體現(xiàn)在法院的查證過程中。而對于在境內(nèi)生產(chǎn)“境外藥品”,一審法院在形式上并不認為其構(gòu)成假藥,但對于其成分的鑒定,是依據(jù)中國標準還是藥品注冊國標準的問題上,則采用了中國認定標準,并沒有查證藥品注冊國是否允許在生產(chǎn)中添加相關(guān)成分。也就是說,在采用了部分承認國外藥品注冊有效性的前提下,又采用國內(nèi)標準對生產(chǎn)中的添加成分進行判斷,在法律同一性上很難達到滿意的結(jié)果。

筆者認為,在現(xiàn)代化世界工廠經(jīng)濟生產(chǎn)的模式下,境內(nèi)生產(chǎn)加工境外藥品的生產(chǎn)模式已經(jīng)成為中國藥品經(jīng)濟的重要組成部分。在這種情況下,刑法在介入處罰的過程中,應(yīng)當將對市場穩(wěn)定的保障列入考察范圍,這與刑法對法益保護的重視密切相關(guān)。這一市場考慮的更多的是國際市場的需求,而非國內(nèi)市場的穩(wěn)定。在這一前提下,只要是生產(chǎn)除了如嗎啡、可卡因等管制性藥品的情況下,對于生產(chǎn)藥品的行為是否構(gòu)成生產(chǎn)假藥,仍應(yīng)當堅持國際標準或藥品注冊國標準。同樣,由于中國堅持對藥品管理的行政管理嚴格化和壟斷化,國際市場上的藥品非經(jīng)許可不得在國內(nèi)流通的前提下,只要境內(nèi)加工藥品沒有直接在境內(nèi)流通,則并不能以國內(nèi)標準便對上述生產(chǎn)藥品的行為定性為生產(chǎn)假藥。

(二)銷售行為的認定

在近期有關(guān)銷售假藥罪而被廣泛關(guān)注的陸勇案當中,沅江檢方對于陸勇的行為不構(gòu)成銷售行為進行了深入而細致的論證,并最終以此為結(jié)論使得陸勇的行為出罪。因而,對于銷售這一概念的法教義學(xué)解釋就是認定是否構(gòu)成銷售行為的核心。由于銷售行為本身并沒有過多爭議,理論上研究亦不作為重點,但陸勇案恰因?qū)︿N售行為的解釋而使得本問題重新被理論界所探討。

(1)價格差異的定位

在“代購”行為當中,一個樸素的理解是,如果買入與賣出之間存在價格順差,則其行為自然是一種銷售行為。因而,似乎只要是有價格上的差異即可確定銷售行為的存在。同樣的,還有一種理解是,對于行為人是否完成的是銷售行為,應(yīng)當關(guān)注的并非是價格的差異,而是付款行為本身。如果在付款行為當中,中間人起到的是一個媒介的作用,那么中間人就具備了一定的雙重性,即可以認為是買方行為,同樣也可以認為是賣方行為。這樣,即便不存在價格差異,中間人的行為也是可以認定具有賣方性質(zhì)的②葉良芳：《代購境外仿制藥行為的定性分析——兼評“抗癌藥代購第一案”的不起訴決定》,《法學(xué)》,2015年第7期。。

價格差異是否是認定銷售行為的核心環(huán)節(jié),較近期的一個相關(guān)的司法判例是江蘇省射陽縣人民法院判決的“杜某等生產(chǎn)、銷售假藥罪”案的判決(［2014］射刑二初字0028號,以下簡稱“易瑞沙案”)③本判決參見www.court.gov.cn/zgcpwsw/jiangsu/jssycszjrmfy/syxrm fy/xs/201504/t20150420_7495747.htm。。在該案中,共同犯罪人徐某某等人系某醫(yī)院科室醫(yī)生,由于英國產(chǎn)抗癌藥品“易瑞沙”價格昂貴,因此聯(lián)系到杜某購買價格較低的印度仿制藥。在代購過程中,徐某某作為科室主任,意圖在這一過程中為科室人員“謀些福利”,因此每瓶藥品的價格提高了大約三四千元(藥品原價在2000元左右)。本判例最終認定杜某、徐某某及徐某某所在單位構(gòu)成銷售假藥罪,但對于徐某某免于刑事處罰。此判例與陸勇案其中的一個區(qū)別在于,該科室及醫(yī)生擅自提高了藥品的價格,從中賺取利潤。似乎在此可以推理出,在買賣雙方的行為中,賣方在通過交易獲取經(jīng)濟收益是買賣雙方區(qū)分的一種本質(zhì)上的差別,如果存在著價格上的提升,那么就可以認定行為人有通過買賣異價的行為獲取經(jīng)濟報酬的意圖,就認定是一種銷售行為。然而筆者認為,價格差異并非在此起到真正決定性的作用。當然,如“易瑞沙案”一樣提升價格較高的案件中,僅憑借買賣價格差異已經(jīng)足以認定銷售行為的存在,但筆者同樣認為,“易瑞沙案”與陸勇案的真正差別在于“易瑞沙案”的行為人是醫(yī)方,并非是用藥人,而陸勇案當中,陸勇本人是用藥人。這最終涉及到一個問題在于,無論如何醫(yī)方也不會自己服用藥物,且任何醫(yī)方從藥方手中買入藥物,最終的目的都是銷售給病人。因而,“易瑞沙案”與陸勇案的本質(zhì)差別仍然是買賣雙方陣營的劃分,而非價格這一一元因素,即便“易瑞沙案”中行為人沒有提升價格的行為,依舊可以認定行為人構(gòu)成銷售行為。

2.買賣雙方陣營的認定

在陸勇案中,陸勇行為出罪是由對銷售行為的法教義學(xué)解釋來完成的,具體地說,是針對買賣雙方陣營的劃定,將陸勇劃入買方陣營,由此以完成對陸勇行為不是銷售行為的解釋。對此,作出該解釋的沅江檢方的釋法說理為：

陸勇為病友購買藥品提供的幫助是無償?shù)摹€利用懂英語的特長，為病友……翻譯……既沒有加價行為，也沒有收取代理費、中介費等任何費用……陸勇幫助所購買藥品的均是白血病患者，沒有任何為營利而從事銷售或者中介等經(jīng)營藥品的人員；陸勇作為買方代表始終在為買方提供服務(wù)。當買賣成交時，買方行為自然在客觀上為賣方提供了幫助，這是買賣雙方成交的必然交易形態(tài)，但決不能因此認定買方變?yōu)楣餐u方了……買貨的結(jié)果為賣方的銷售提供了幫助，如果因此而把買方視為共同賣方，那就從根本上混淆了買與賣的關(guān)系。①參見《陸勇案不起訴決定書(附釋法說理文書)》,http：//www.ajxxgk.jcy.cn/htm l/20150226/2/356737.html 2015年8月15日閱讀。

應(yīng)當說,沅江檢方對陸勇行為的解釋和對銷售行為的解釋,是經(jīng)得起推敲的。但該案釋法說理文書之后,在理論界仍然出現(xiàn)了部分批評之聲。有學(xué)者認為,根據(jù)2014年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條之規(guī)定,“明知他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥,而有下列情形之一的,以共同犯罪論處……(一)提供資金、賬號、貸款、發(fā)票、證明、許可證件的……(四)提供廣告宣傳等幫助行為的……”而陸勇舉辦病友交流會、創(chuàng)辦網(wǎng)絡(luò)交流群并推薦使用印度仿制藥等行為在本質(zhì)上是由于印度仿制藥賽諾公司同中國用藥患者之間在聯(lián)系不暢時建立起的一種溝通、媒介行為,這種中間人行為具有兩面性,一方面對患者來說是幫助行為,另一方面對于賽諾公司來說是幫助銷售行為(廣告行為)。因而,以司法解釋作為依據(jù),陸勇的行為顯然應(yīng)當構(gòu)成銷售行為②葉良芳：《代購境外仿制藥行為的定性分析——兼評“抗癌藥代購第一案”的不起訴決定》,《法學(xué)》,2015年第7期。。有一部分學(xué)者甚至認為,陸勇的行為出罪不應(yīng)當以買賣行為解釋出罪,而應(yīng)當以緊急避險的形式出罪③葉良芳：《代購境外仿制藥行為的定性分析——兼評“抗癌藥代購第一案”的不起訴決定》,《法學(xué)》,2015年第7期；此外,對于陸勇案評析出罪理由的,還有以期待可能性為理由對本案進行評述的,具體認為陸勇的行為不具備刑法上的期待可能性(參見萬宏偉：《淺析期待可能性本土化的現(xiàn)實路徑——以陸勇銷售假藥案為例》,《法制博覽》2015年第05(中)期)。但筆者本文討論的是陸勇行為的構(gòu)成要件符合性,對于期待可能性的問題,由于涉及到違法性再之后的有責(zé)性階層,在此不做過多回應(yīng)。。

對于以上觀點,筆者認為：

首先,應(yīng)當分清案件中行為人的根本屬性,才能有進一步對行為繼續(xù)進行判斷的定型和基石。陸勇在案件中充當?shù)慕巧?到底是買賣之間的中介,還是買方代表的行為,應(yīng)當進行慎重的判斷。因為,當群體性購買某一種商品時,在買方中出現(xiàn)數(shù)名與賣方溝通較為便利的買方成員作為買方代表與賣方溝通,通常是合情合理的。特別是當全部買方都與賣方建立一對一買賣洽談還有巨大障礙的情況下,買方更需要通過買方代表來完成整個群體性購買行為。在這個行為中,買方代表實際上的確是為賣方與每一名買方提供了信息媒介的作用,但卻仍然沒有丟失的是買方身份。同樣需要引起注意的一點是,陸勇并沒有屯藥行為,他是嚴格按照買方的整體需要與賣方進行的溝通。在這種情況下如果生硬地以陸勇在客觀上為賣方提供了媒介就斷定行為屬于賣方,顯然是站不住腳的。

其次,對于以緊急避險出罪的觀點,筆者認為在理論上無法立足。這種觀點首先混淆了犯罪成立條件的階層順序,而仍然是以平面的犯罪構(gòu)成進行的判斷,即不考慮行為的構(gòu)成要件符合性,而直接跳入價值評價當中。日本學(xué)者西田典之教授指出,構(gòu)成要件的意義在于通過將構(gòu)成要件限定于具有可罰性的違法、有責(zé)類型,可得以堅持其最重要的機能即保障機能,同時通過承認違法構(gòu)成要件該當性具有違法推定機能①［日］西田典之：《日本刑法總論(第二版)》,劉明祥、王昭武譯,中國人民大學(xué)出版社2013年版,第60頁。。即構(gòu)成要件本身是在違法性這一消極的價值評價之前的法技術(shù)評判,對于行為符合構(gòu)成要件的,應(yīng)當對其違法性存在進行推定,而如果在如陸勇案當中,其行為在解釋上本身就難以成立構(gòu)成要件的該當,那么顯然在評價中直接跳入違法性階層的做法就是錯誤的。

此外,如果認定行為屬于緊急避險行為,那么在關(guān)于避險行為成立的條件上也是有問題的。如果將緊急避險當中的危險,解釋為對法益的實害或者危險的狀態(tài),那么對于患者可能面臨的危險,則只能解釋為一種持續(xù)性的危險。中國臺灣學(xué)者林山田指出,緊急危難亦有可能是一種持續(xù)性的危險狀態(tài),即一種已經(jīng)持續(xù)一段期間的危險狀況,并且危險隨時可能驟變?yōu)閷嵑Β诹稚教铮骸缎谭ㄍㄕ?上冊)》,北京大學(xué)出版社2012年版,第215頁；相同觀點可參見林鈺雄：《新刑法總則》,中國人民大學(xué)出版社2009年版,第200頁。。然而,單純地通過對危險的論證來解釋陸勇行為的緊急避險條件是顯然不夠的,論者在這里忽視了陸勇行為的被迫性。此即緊急避險應(yīng)當是一種受到身體、環(huán)境或精神脅迫而必須做出的行為③柳忠衛(wèi)：《論被迫行為的刑法規(guī)制及其體系性地位的重構(gòu)》,《中國法學(xué)》2010年第2期。,需要進行出罪解釋的行為人是陸勇,而非在陸勇的幫助下購買到藥品的其他患者。雖然刑法上并不否認為他人利益而進行緊急避險的行為,但行為本身是否為被迫做出的應(yīng)當堅持客觀判斷,而非單純的主觀判斷。且若根據(jù)緊急避險的原則以此類推,那么只要銷售的藥品是針對重大疾病的“救命藥”,就能夠得出行為是緊急避險而出罪,顯然又顯得武斷④在此如果將所有代購“救命藥”都以“緊急避險”的理由予以出罪,那么如上文所述之“易瑞沙假藥案”等案件當中行為人亦不可被認定為犯罪。因為刑法上緊急避險的主觀范圍不可能排斥獲取經(jīng)濟利益的目的,不可能因為獲利而排除緊急避險的成立,自然上述案件中行為人的行為亦均可以緊急避險的理由出罪。但若藥品完全不考慮對健康造成法益侵害的可能性,只因為可能具有部分療效就否認構(gòu)成銷售假藥罪,又自然是忽略了本罪法益保護的重要性。。

3.獲利的定位

由于銷售行為在經(jīng)濟學(xué)上一般與獲利密切相關(guān),因而在獲利的認定上往往同銷售劃等號。然而,獲利的形式在實踐中則是多種多樣的,如在陸勇案中,陸勇在交易過程中雖然作為買方代表而完成交易,但在交易過程中卻從賣方獲取了便利條件(如陸勇本人的藥費予以免除)。在此條件下是否認定陸勇的身份發(fā)生變化,則是值得探討的。

筆者認為,雖然在整個行為的過程中,陸勇的確從賣方獲取了一定的利益,但這種利益是否影響到其買方陣營的認定,筆者認為是否定的。作為買賣雙方的溝通來說,賣方給予買方溝通代表一定的便利條件,促使其選擇自身的藥物,在一定程度上確有不合情理之處,但并不因這種行為,而導(dǎo)致買方代表喪失了買方地位而轉(zhuǎn)化為賣方。這是因為,獲取這樣一種經(jīng)濟上的收益,本質(zhì)上還是通過行為人買方的代表的身份所獲取的,而賣方給予買方代表的優(yōu)惠,其行為目的上是促成實際的“大單”買賣交易,而并非是要將買方代表轉(zhuǎn)化為賣方代表。并且,陸勇所獲得的便利條件,也是對他自己作為買方的優(yōu)惠,而并非賣方給予的在終極買賣中的分成。買方代表如果轉(zhuǎn)化為賣方,其獲利的直接來源必須是通過使用人的購買,或者與賣方直接達成明確的買賣分成的協(xié)議。而通過賣方給予部分便利條件,使得買方代表在購買時獲取便利的,并不能使得買方代表喪失買方身份。

三、犯罪的分類：抽象危險犯與行為犯之間的選擇

對于本罪的行為模式,陳興良教授指出：“我國《刑法》第141條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪,原刑法以足以嚴重危害人體健康為成立要件,這是典型的具體危險犯,但《刑法修正案(八)》刪去了具體危險的內(nèi)容,實際上是將本罪從具體危險犯修改為抽象危險犯……在修改后的規(guī)定中,本罪為行為犯,只要實施了生產(chǎn)、銷售假藥的行為就構(gòu)成犯罪……這里所說的行為犯其實就是抽象危險犯,這也可以看出,在我國刑法理論中對于行為犯與抽象危險犯并不怎么區(qū)分?！雹訇惻d良：《風(fēng)險刑法理論的法教義學(xué)批判》,《中外法學(xué)》2014年第1期。應(yīng)該說,陳興良教授對本罪的解讀是比較詳細的,也是刑法學(xué)界對于本罪的代表性觀點之一。但正如陳興良教授所指出的那樣,由于中國刑法中對于行為犯和抽象危險犯之間并不進行明確的區(qū)分,易導(dǎo)致對于本罪的行為把控上存在巨大爭議。

在日本刑法上,行為犯往往與抽象危險犯之間進行區(qū)分,行為犯往往存在“單純的行為犯”的認定。山口厚教授就曾經(jīng)指出：

對于成立犯罪來說，發(fā)生結(jié)果是必要的……有些犯罪看上去像是僅有行為就能成立(這被稱為單純行為犯、舉動犯等。比如說，日本刑法第130條的侵入住宅罪……)，其實這樣的犯罪是結(jié)果與行為同時(或者幾乎是同時)發(fā)生……而作為要件所要求的是實行一般的、抽象的危險行為，這樣的行為一旦實施的話通常就能肯定危險的發(fā)生，通過這樣的危險的行為而展示了作為結(jié)果的危險的內(nèi)容……那樣的法律條文上規(guī)定一般的危險行為的犯罪成為抽象的危險犯。②［日］山口厚：《刑法總論》,付立慶譯,中國人民大學(xué)出版社2011年版,第44-45頁。

從上文可以看出,由于日本刑法理論上將行為犯界定為“單純的行為犯”,從而將其同抽象的危險犯相區(qū)分,這樣即避免了行為犯認定中“只有行為即是犯罪”的認定邏輯。而在中國傳統(tǒng)刑法理論上,由于抽象危險犯往往等同于行為犯,這就導(dǎo)致中國刑法理論對于二者之間的區(qū)分并不明顯,在邏輯上將“造成抽象的危險”等同于“實施了行為”,這在關(guān)于生產(chǎn)、銷售假藥罪的問題上顯得尤為突出,具體包括以下內(nèi)容：

(一)是否允許危險反證

危險反證,是指允許抽象的危險犯在具體案件中以因沒有發(fā)生相應(yīng)的危險的理由而出罪。理論上對于抽象的危險犯是否允許危險反證,素來有允許說和不許說兩種對立觀點。允許說的核心觀點是從犯罪的本質(zhì)是法益侵害或法益侵害的危險的角度出發(fā)的,認為抽象的危險犯當中對于行為所造成的抽象的危險,仍然認為屬于犯罪的構(gòu)成要件要素,應(yīng)當允許其予以反證③付立慶：《應(yīng)否允許抽象危險犯反證問題研究》,《法商研究》2013年第6期。；且從主觀明知的角度認為,抽象的危險犯主觀上不能以對行為的明知,混同為對行為所造成的抽象的危險的明知④付立慶：《應(yīng)否允許抽象危險犯反證問題研究》,《法商研究》2013年第6期。。而不許說認為,允許抽象的危險犯像具體的危險犯那樣進行危險反證,等同于否認抽象的危險犯與具體的危險犯之間的區(qū)別⑤黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》(下),臺灣元照出版公司2006年版,第620～621頁。；而抽象的危險犯其所造成的危險是一種擬制的危險⑥謝杰：《但書是對抽象危險犯進行適用性限制的唯一根據(jù)》,《法學(xué)》2011年第7期。,在不許說學(xué)者看來,抽象的危險犯并不要求危險能夠最終被現(xiàn)實化,而是對抽象的危險犯進行一種形式化的理解,即便在實際生活中沒有危險的發(fā)生,同樣可以支持抽象的危險犯成立。

在生產(chǎn)、銷售假藥罪當中,藥品有沒有造成實際對人生命健康的危險,也往往成為司法實踐中控辯雙方爭論的焦點問題。事實上這種爭議也是危險反證允許說和不許說爭論的表現(xiàn)之一。并且,即便在抽象的危險犯危險反證允許說內(nèi)部,也有對允許危險反證范圍的爭論。然而,從司法判例目前的動向來看,實踐中一般并不允許對于本罪的危險反證。其中,倪海清案是主要代表之一。該案的基本案情為：

倪海清為農(nóng)民，但由于對于醫(yī)學(xué)知識的了解，一直從事對危重病人的治療工作。后其偶然獲得一份中醫(yī)祖?zhèn)髅胤?，并在此基礎(chǔ)上不斷鉆研，最終研制出一種治療晚期癌癥的中草藥配方，并全部免費提供給患者使用，其藥效值得肯定。倪還開辦了研究所，并且為其秘方申請了國家專利。但由于沒有取得藥品生產(chǎn)批號，倪海清于2011年被金華市警方以涉嫌犯生產(chǎn)、銷售假藥罪而采取刑事強制措施。但倪當時已患腎癌，卻并沒有接受西醫(yī)治療，而是服用根據(jù)自己的中藥秘方所配置的中藥。到2013年法院開庭審理此案時，倪海清的癌癥病情已經(jīng)得到大大緩解和控制，但一審法院并沒有將此認定為對倪海清藥品有療效的證據(jù)，并判處倪海清有期徒刑十年。后經(jīng)浙江省金華市人民法院二審判決，倪海清犯生產(chǎn)、銷售假藥罪，判處有期徒刑七年。①李文濤：《從倪海清案看我國生產(chǎn)、銷售假藥罪》,《探求》2013年第4期,第54-55頁。

學(xué)界對于倪海清案的評判觀點不一,理論界研究中往往認為該案以生產(chǎn)、銷售假藥罪定罪處罰有誤,而司法判例則在一定程度上承認了裁判倪海清案所采取的相關(guān)標準。在相關(guān)案例中,如廣東省茂名市白電區(qū)人民法院做出的“(2015)茂電法刑初字第36號”關(guān)于“黎某某代購香港注冊藥品案”②本判決參見：http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/gd/gdsmmszjrmfy/dbxrm fy/zscq/201508/t20150813_10173966.htm。(以下簡稱“香港藥品案”)以及湖北省武漢市蔡甸區(qū)人民法院做出的“(2014)鄂蔡甸刑初字第00296號”關(guān)于“喻某等人生產(chǎn)雙歧三效等假藥案”③本判決參見：http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/hub/hbswhszjrmfy/whscdqrmfy/xs/201507/t20150728_9740138.htm。(以下簡稱“雙歧假藥案”)等判例中,均明確否定“未造成人身健康威脅”對抽象危險的否定。其中,雙歧假藥案判決中明示：“生產(chǎn)、銷售假藥罪不以對社會和消費者造成直接危害為犯罪的構(gòu)成要件,故被告人喻某關(guān)于其生產(chǎn)的產(chǎn)品對社會和消費者沒有危害的辯解,與本案無關(guān)?！?/p>

應(yīng)當指出的一點是,如果允許生產(chǎn)、銷售假藥罪在司法實踐中的危險反證,顯然將會在很大程度上加重了司法成本。德國學(xué)者約克·艾斯勒博士指出：“在環(huán)境和醫(yī)藥刑法(Umwelt一and des Arzneimittelstrafrecht)領(lǐng)域也能遇到。比如,在空氣污染或者藥品流通的特定情況下,難以找到證明正犯行為造成損害的證據(jù)”。④［德］約克·艾斯勒：《抽象危險犯的基礎(chǔ)和邊界》,蔡桂生譯,《刑法論叢》2008年第2期,第337頁。然而,司法證據(jù)上的不足或成本的增加顯然并非是否認生產(chǎn)、銷售假藥罪危險反證的主要理由。筆者認為,對于本罪的核心仍然應(yīng)當定位于法益侵害的角度,即生產(chǎn)、銷售假藥的行為是否一經(jīng)成就就足以在客觀上達至法律規(guī)定的對法益具有抽象上危險的程度,在具體的案件當中,應(yīng)當允許危險反證的適用。比如在倪海清案當中,如果倪海清生產(chǎn)的藥物的藥效并不能實際確定,其修改的處方不能進行有效的藥效評價,則認定為假藥亦不違反罪刑法定的要求。而如果在“雙歧假藥案”中行為人生產(chǎn)的藥物只是缺乏生產(chǎn)批號,但已經(jīng)進行了如動物實驗和醫(yī)藥實驗的過程,確實存在療效不會對健康造成更大損害的,顯然可以排除造成抽象危險的可能。此外,從犯罪的主觀面上剖析,應(yīng)當明確行為人在行為時是否對抽象的危險具備明知,而不能簡單混同為對行為的明知,否則即是與犯罪主觀要求相背離。比如在“香港藥品案”當中,由于藥品對于不同種群生活的人具有一定的特殊性,如果代購的香港藥品是具備批號的,且與用藥當?shù)氐纳盍?xí)慣不相抵觸,則可以認定是不具備抽象危險的,但如果其代購的藥品雖然取得國外批號,但并沒有足夠的證據(jù)使得行為人足以相信對于用藥當?shù)厝私】禑o威脅,行為人仍然進行銷售的,則依然可以認定為銷售假藥行為⑤與筆者相同觀點?？蓞⒁娍紫閰?、劉芳：《論銷售假藥罪的重刑化傾向及其司法消解》,《政治與法律》2013年第8期。。

(二)是否存在未遂的爭論

由于將生產(chǎn)、銷售假藥罪定性為抽象的危險犯,那么對于抽象的危險犯是否存在未遂的問題,就成為了一個全新的爭議點。對于此,理論界看法不一。有完全否認抽象危險犯未遂的,也有承認抽象危險犯未遂,而否認具體危險犯未遂的等等。其中,比較有特點的是意大利刑法學(xué)者杜里奧·帕多瓦尼的觀點：

如果是具體危險犯，就很難理解這類犯罪存在具有可罰性的未遂，因為這無異是說處罰能引起危害的“危險的危險”(即一個實際上不可能引起的危險)。但若是抽象危險犯，無疑在原則上就應(yīng)該承認存在犯罪未遂形態(tài)的可能：這一方面是因為法律規(guī)定作為這種構(gòu)成要件的危險狀態(tài)，即使與這種行為可能造成的更大的危害相比只是一種危險，但這種危險本身往往就是一種危害；另一方面，在沒有任何理由認為防止該種危險出現(xiàn)的法律規(guī)范，不能適用于明顯能夠造成該種危險出現(xiàn)的行為。①［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》,陳忠林譯,法律出版社1998年版,第307～308頁。

從上文中可以分析,帕多瓦尼在分析危險犯是否存在未遂的問題上,是以危險的客觀能否出現(xiàn)為標準進行的分析。事實上,這一問題的核心即在于對未遂犯定義的認同不一,由于理論上向來有主觀未遂論和客觀未遂論之間的區(qū)分,同樣在客觀未遂論內(nèi)部也有形式說、實質(zhì)說和主客觀折衷說(印象理論)的區(qū)分②陳興良：《客觀未遂論的濫觴——一個學(xué)術(shù)史的考察》,《法學(xué)家》2011年第4期。。甚至有學(xué)者認為,所有的未遂犯本質(zhì)上都是具體的危險犯③對于這一觀點,參見陳興良：《客觀未遂論的濫觴——一個學(xué)術(shù)史的考察》,《法學(xué)家》2011年第4期。且張明楷教授指出,由于未遂犯是具體的危險犯,存在危險結(jié)果,所以就侵害犯而言,發(fā)生了危險結(jié)果但沒有發(fā)生侵害結(jié)果時,才是未得逞(同上36引,張明楷書,第289頁)；當然,也有學(xué)者從刑法條文入手分析,認為在一些犯罪中也有抽象危險犯未遂的情形④對于這一觀點,張明楷教授指出,在抽象的危險犯場合,刑法鑒于法益的重大性等原因,用另一種侵害結(jié)果替代了抽象危險的認定。只有發(fā)生替代的侵害結(jié)果,才能認定為犯罪既遂；沒有發(fā)生替代的侵害結(jié)果,則是未得逞(張明楷：《刑法學(xué)》(第三版),法律出版社2007年版,第289頁)；相同觀點日本學(xué)者也曾經(jīng)指出,大谷實博士認為：“在殺人、盜竊罪等實害犯中,其危險犯當然是具體危險犯,但是,未遂犯在對有人居住的建筑物放火罪等抽象的危險犯中也被廣泛規(guī)定,在這些場合,未遂犯是不能解釋為具體危險犯的?！?參見［日］大谷實：《刑法講義總論(新版第二版)》,黎宏譯,中國人民大學(xué)出版社2008年版,第331頁)。

以上關(guān)于未遂理論的主客觀之爭,落入到生產(chǎn)、銷售假藥罪上則在司法實務(wù)中產(chǎn)生了巨大爭議,造成了不同法院案件在裁判之間相互矛盾的現(xiàn)象的出現(xiàn)。如浙江省杭州市江干區(qū)人民法院做出的“(2015)杭江刑初字第397號”判決關(guān)于“孫某某涉嫌銷售肉毒素假藥案”(以下簡稱“肉毒素假藥案”)中,關(guān)于其辯護人在庭審階段提出被查獲的假藥能否作為本案銷售金額進行計算的問題,該院做出了如下示例：

經(jīng)查，對被告人購進假藥尚未銷售的行為，未銷售部分與銷售部分同樣具有社會危害性，而且銷售假藥是行為犯，銷售過程應(yīng)當包括購進和銷售該假藥的兩個階段，行為人無論是實施了全部兩個階段的行為，還是僅實施了其中一個階段的行為，其性質(zhì)都是已經(jīng)著手實行犯罪。結(jié)合本案被告人實際已有銷售行為的情況，無法排除被告人主觀上對剩余假藥有銷售的目的，應(yīng)認定已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

在“肉毒素假藥案”判例中,司法機關(guān)的認定傾向于將尚未被銷售的被查封假藥認定為犯罪未遂,從而認定為犯罪數(shù)額之一。且最終,該案被法院認定為犯罪未遂,從而比照既遂犯對被告人從輕處罰。而相反判例則如北京市房山區(qū)人民法院做出的“(2015)房刑初字第488號”判決關(guān)于“宋某銷售頭孢曲松假藥案”(以下簡稱“頭孢曲松假藥案”)中,同樣關(guān)于已被查封的存放在倉庫中尚未銷售的假藥,該院在判決中對其構(gòu)成未遂的辯護意見的裁判則簡單明示為“缺乏事實和法律依據(jù),不予采納”?？梢?在司法實務(wù)領(lǐng)域?qū)τ诒締栴}的爭議仍然很大。

筆者認為,司法實踐中出現(xiàn)這種矛盾的根源,依舊在于實務(wù)中對于未遂概念并沒有形成一種統(tǒng)一、明確的觀點,是堅持客觀未遂論,還是堅持主觀未遂論,還是堅持折衷未遂論或印象理論,等等。而由于中國刑法學(xué)研究與實務(wù)中占主流地位的仍然是帶有極強主觀主義色彩的社會危害性學(xué)說,在對社會危害性的主客觀面相互糅雜而沒有明確剖析的前提下,難免影響司法裁判中對于未遂概念認知出現(xiàn)差異。即出現(xiàn)了否認抽象危險犯未遂,或者肯定抽象危險犯未遂的爭議。同樣的,筆者認為,既然抽象的危險犯仍然應(yīng)當被定義為危險犯,那么造成法益侵害結(jié)果的危險仍然應(yīng)當是犯罪成就的一個重要條件。雖然這個條件在立法中被立法者推論了,但并不是完全不需要證明的,只是不需要進行具體的危險判斷,但并不代表不需要進行危險判斷⑤張明楷：《“風(fēng)險社會”若干刑法理論問題反思》,《法商研究》2011年第5期。同樣觀點參見高巍：《論危險犯的未遂》,《法學(xué)評論》2010年第1期。。不能因為符合犯罪構(gòu)成的行為要素中殘缺的一部分即可認定為完全成就了犯罪構(gòu)成。而生產(chǎn)、銷售假藥罪的抽象的危險,從對法益侵害的角度上說,應(yīng)當定義為假藥對于使用者人身可能造成的危險,而流入市場是這個危險成就的一個條件,但如果將假藥有可能流入市場作為危險本身,則必然與本罪所保護的核心法益不相符合。因而,應(yīng)當承認如“頭孢曲松假藥案”、“肉毒素假藥案”中存放在柜臺、倉庫內(nèi)尚未流通出售的假藥構(gòu)成本罪的犯罪未遂。

(三)數(shù)額與情節(jié)之間的矛盾

如果將本罪定義為抽象的危險犯,那么落腳點仍然在危險程度上,而本罪在《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件若干問題的解釋》第三條、第四條解釋“其他嚴重情節(jié)”和“其他特別嚴重情節(jié)”時,都加入了以數(shù)額來確定情節(jié)的解釋條文,使得本罪又成為了數(shù)額犯,在罪量的判斷上確定了形式化的判斷標準。然而,這種判斷標準卻在實踐中被學(xué)者認為出現(xiàn)了“重刑化”傾向,該部分學(xué)者通過案例研究和數(shù)據(jù)統(tǒng)計、分析后認為,在《刑法修正案(八)》通過后對于本罪的處罰明顯加重,這是一種立法欠缺理性考量的結(jié)果①學(xué)者以對刑法修正至研究時的司法判例數(shù)據(jù)研究為基礎(chǔ)后發(fā)現(xiàn),刑法修正后,僅銷售一次即被定罪的比例由76%上升至89%,同時在大量犯罪為基本犯的情況下,適用緩刑比例始終在12%左右,低于全國平均水平；且根據(jù)部分案例分析,一些可以憑借刑法但書出罪的案件仍然被定罪量刑,于是得出上述結(jié)論。詳見孔祥參、劉芳：《論銷售假藥罪的重刑化傾向及其司法消解》。。

陳興良教授在解釋數(shù)額作為罪量的意義時提出,在財產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟犯罪中,數(shù)額往往反映了行為的法益侵害的程度②陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》(第三版),中國人民大學(xué)出版社2013年版,第200頁。。這一點也是數(shù)額犯所體現(xiàn)的立法精神的核心。但是,由于本罪是抽象的危險犯,而在這里將數(shù)額作為其所造成的抽象的危險的程度進行判斷,則是存在一定問題的。這是因為抽象的危險雖然本身是立法者預(yù)設(shè)的,但正如日本學(xué)者木村龜二博士指出的：“危險概念是一個危險的概念”,主要的緣由在于危險是多重含義的③［日］木村龜二：《新刑法讀本》,法文社1959年版,第263頁。,而抽象的危險犯在構(gòu)成要件要素當中如果單純地等同于形式上的行為,那么無異于讓危險的概念等同于行為的概念,這顯然是很危險的?；谒幤愤@一特殊商品凝結(jié)了智力成果和智力價值的特殊性,數(shù)量很少而價值卻很高的“假藥”卻不一定對人的生命健康構(gòu)成極其嚴重的威脅,在這種情況下以單純地數(shù)額而不綜合全案考慮情節(jié),顯然有失偏頗。

四、結(jié)論

通過上文的分析,筆者認為可以得出如下結(jié)論：

第一,在對生產(chǎn)、銷售假藥罪進行整體把握的過程中,應(yīng)當剔除“風(fēng)險刑法”理論對于本罪解釋的錯誤觀點,而更應(yīng)當回到法益保護的角度上來正確地審視本罪；對本罪的法益應(yīng)當著重解釋為用藥安全所保護的用藥人的健康權(quán)益。

第二,應(yīng)當在司法實踐中著重于客觀上對行為該當性的解釋,其中“生產(chǎn)”和“銷售”兩個行為的解釋是解釋本罪過程中應(yīng)當著重分析的問題。

第三,對于本罪應(yīng)當在犯罪類型上定位為抽象的危險犯,但是不能完全與行為犯不作任何區(qū)分。對于抽象的危險犯,只是不需要進行具體危險的判斷,但仍然需要從法益保護的角度進行一般的判斷,同時應(yīng)當允許危險反證,亦應(yīng)當在客觀上考慮犯罪未遂和綜合全案考慮犯罪情節(jié)的問題。