作為一種法律分析方法的軟法

高家偉中國政法大學(xué)“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究員、訴訟法學(xué)研究院教授

軟法是與硬法相對的法律范疇，兩者在法律效力、制定程序、表現(xiàn)形式等方面存在區(qū)別，而多方合意性與單方命令性是兩者的主要屬性差異所在。軟法與硬法之間并沒有絕對的界限，都是一個法律體系或者法律文件的必要組成部分。在我看來，軟法不僅是一種本體論意義上的法律規(guī)范類型，更是一種有助于拓展思路的法律分析方法。對此，可以從如下三個方面認(rèn)識：

首先，從微觀規(guī)范分析的層面來看，軟法是一種有助于精確把握特定法律規(guī)范屬性的認(rèn)識方法。如果以軟法和硬法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為橫向的坐標(biāo)，以社會環(huán)境條件為縱向的坐標(biāo)，就可以建構(gòu)一個分析坐標(biāo)系。其中，橫向坐標(biāo)反映軟法規(guī)范的內(nèi)部屬性變量，例如A.制定主體的利益、身份、知識與資源（主體變量），B.制定程序的平等性、開放性、參與性、透明度與合意度（程序變量），C.所涉及事項的復(fù)雜性與普遍性（客體變量），D.所涉及公民權(quán)利義務(wù)的類型（內(nèi)容變量）等?？v向坐標(biāo)反映軟法規(guī)范實施的外部因素變量，例如：A.關(guān)系人的理性認(rèn)知水平（國民素質(zhì)變量），B.人際交往的信任水平（社會風(fēng)俗變量），C.可用于協(xié)商的金錢、時間和設(shè)施資源（可用資源變量），D.相關(guān)的配套支持政策（公共政策變量）等。隨后，將一個可能發(fā)生爭議的法律規(guī)范作為分析樣本，放到這個坐標(biāo)系之中檢測，就會發(fā)現(xiàn)影響一個法律規(guī)范的定性和效力的因素（變量）是很多的，因而一個法律規(guī)范可能呈現(xiàn)出來的實際面孔是無限多樣的。一個文本上的硬法規(guī)范完全有可能在特定條件下采取了軟法規(guī)范的實施方式；反之，一個文本上的軟法規(guī)范在特定條件下訴諸于硬法規(guī)范的實施方式可能取得最佳效果。一個法律規(guī)范的理論屬性與在特定案件之中表現(xiàn)出來的實際屬性之間可能存在著很大的差異，軟法理論為此提供了一種可用于精確把握特定法律規(guī)范屬性變化的分析方法。

其次，從中觀制度分析的層面上，軟法是一個有助于認(rèn)識特定法律制度或者法律體系的結(jié)構(gòu)是否完整健全的分析方法。正如一個健康的人需要骨肉協(xié)調(diào)、身心和諧那樣，在一個法律文本、一項法律制度或者一個國家的法律體系之中，軟法規(guī)范與硬法規(guī)范之間必須保持適當(dāng)?shù)谋壤Y(jié)構(gòu)和功能結(jié)構(gòu)。硬法規(guī)范過多，一個法律文本或者一項法律制度就會顯得精神粗暴、瘦骨嶙峋、容易折斷；反之，如果軟法規(guī)范過多，一個法律文本就會精神軟弱、雍容肥厚、柔軟渙散。只有在軟法規(guī)范與硬法規(guī)范之間形成了適當(dāng)?shù)谋壤Y(jié)構(gòu)與功能結(jié)構(gòu)，一個法律文本或者一項法律制度才能達(dá)到抗壓強度與抗震彈性之間的兼?zhèn)?，做到平等、開放、有序的協(xié)商與集中、有效、權(quán)威的決斷之間的統(tǒng)一。一個國家整體的法律體系建構(gòu)也是這個道理，軟法規(guī)范或者硬法規(guī)范在類型結(jié)構(gòu)和功能結(jié)構(gòu)上必須保持均衡優(yōu)化的比例關(guān)系。硬法規(guī)范過多，則會出現(xiàn)嚴(yán)刑峻法、苛政酷刑、寡情少義的弊端；軟法規(guī)范過多，則會出現(xiàn)紀(jì)律渙散、放縱違法、因人廢法的弊端?？梢?，硬法規(guī)范與軟法規(guī)范的協(xié)調(diào)并重是一個國家法律體系整體結(jié)構(gòu)健全的重要方面。

最后，從宏觀文化分析的層面上看，軟法是有助于認(rèn)識特定法律制度和法律體系的文化觀念內(nèi)涵，為對特定歷史時期的法律制度和法律體系進行類型化、模式化的宏觀研究提供更加厚實的理論基礎(chǔ)。相對而言，硬法的觀念基礎(chǔ)是權(quán)力文化，偏好等級、命令、服從、支配、封閉、唯上的因素，而軟法的觀念基礎(chǔ)是契約文化，注重平等、參與、協(xié)商、共識、合作的因素。這兩類文化觀念的內(nèi)涵在任何國家的任何歷史時期的法律制度中都存在，但是在主次表里關(guān)系的安排方面卻大不相同。用契約文化逐步地改造取代權(quán)力文化，使契約文化逐漸取得主導(dǎo)地位，而權(quán)力文化逐漸處于次要的地位，是在西方近現(xiàn)代法律制度變遷歷史中呈現(xiàn)出來的一個普遍規(guī)律。這意味著，要在我國公共管理領(lǐng)域中成功地推行軟法治理模式，除了需要加強軟法的理論研究和規(guī)范體系建設(shè)之外，更為艱巨的工作是在法律文化層面進行同步的改造與革新，也就是說，逐步用契約文化的優(yōu)點改造權(quán)力文化的弊端，使兩類法律文化得以良性互動，形成有利于國家法治發(fā)展轉(zhuǎn)型的社會文化土壤。