摘要：“律令說”由日本學(xué)者提出，并不斷發(fā)展完善，得到中國學(xué)者的廣泛認(rèn)可?！奥闪钫f”雖然以中國古代法律語詞為外衣，但其背后體現(xiàn)的仍然是日本人效仿大陸法系的歷史過程所產(chǎn)生的“法典情結(jié)”；“律令說”的有效時(shí)段是魏晉到唐宋，這種對(duì)中國法律史掐頭去尾，難以囊括中華法系的法歷史；“律令說”只能用于表述中國古代刑事、行政方面的成文法，不能表述大經(jīng)大法、祖宗之法、天下之法，難以涵蓋中華法系的法體系；中華法系是禮法體系，從體系上看，包括禮典、律典、習(xí)慣法三個(gè)子系統(tǒng)，從歷史上看，包括原型期、重組期、成熟期、衰落期四個(gè)階段。

關(guān)鍵詞：律令說 律令體系 禮法體系 中華法系

作者秦濤，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院教師、法學(xué)博士（重慶 401120）。

20世紀(jì)50年代，日本學(xué)者提出“律令說”，并以之來認(rèn)識(shí)中國古代法的整體。20世紀(jì)90年代，“律令說”引介到中國，并在學(xué)界產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)挠绊?。本文考察“律令說”從產(chǎn)生于日本到傳入中國的來龍去脈，探討了“律令說”的本質(zhì)，并對(duì)之提出商榷，認(rèn)為中華法系不是律令體系，而是禮法體系。

一、“律令說”的由來和盛行 [見英文版第30頁，下同]

最早用“律令說”來研究中國古代法的整體，乃至整個(gè)中華法系的，不是中國人，而是日本學(xué)者。

要想了解日本學(xué)者為什么會(huì)使用“律令說”來研究中國，我們先要知道“律令制”在日本的情況。日本歷史上有兩次重大的轉(zhuǎn)折。第一次，叫“大化改新”。隋唐時(shí)代，中國國力強(qiáng)盛，聲威遠(yuǎn)播海外，日本人慕名而來，派出了大量的遣隋使、遣唐使到中國學(xué)習(xí)先進(jìn)的制度和文化。他們發(fā)現(xiàn)唐朝有一部《唐律》，律之下還有令、格、式等法律形式。整個(gè)官僚系統(tǒng)就在律、令的框架之內(nèi)有效運(yùn)作，行政效率很高，他們就把這套“律令”制度引進(jìn)了日本。公元645年，日本的孝德天皇效仿中國使用年號(hào)紀(jì)年法，定年號(hào)為“大化”，第二年就頒布詔書開始改革，這就是歷史上的“大化改新”。“大化改新”以后，日本就從以前大貴族壟斷政權(quán)的局面，一躍成為了中央集權(quán)的君主制國家。律令制度是完成這一轉(zhuǎn)變的重要制度建設(shè)，所以日本人對(duì)律令制是很有感情的。他們將大化改新以后的以律令制度作為基礎(chǔ)制度的國家形態(tài)，叫“律令國家”。20世紀(jì)日本歷史學(xué)家竹內(nèi)理三主編了一本《日本史小辭典》，專門設(shè)有“律令國家”的條目，說：“大化革新時(shí)建立，一直延續(xù)到平安時(shí)代的日本古代國家，以律令為基本法典，故稱律令國家?！比毡颈容^早期的歷史學(xué)家，比如桑原騭藏，也把日本的律令和唐朝的律令作一些對(duì)比研究。但是他們只是說中國古代有“律”和“令”兩種法律形式，還沒有提出具有理論內(nèi)涵的“律令制”概念。

但是，明治維新以來，這一現(xiàn)象發(fā)生了改變。19世紀(jì)，西洋人仗著堅(jiān)船利炮，打破了很多東方國家原本封閉的格局。日本發(fā)現(xiàn)，原先“大化革新”時(shí)學(xué)習(xí)的那套中國的制度和文化此時(shí)已經(jīng)落后了。日本以巨大的魄力和行動(dòng)力學(xué)習(xí)西方的科技、制度、文化，完成了近代化的轉(zhuǎn)型。

在法律制度方面，西方有兩個(gè)大的法系：一個(gè)是英美法系，一個(gè)是大陸法系。日本學(xué)習(xí)的是大陸法系。大陸法系最重要的特征就是看重“法典”的編纂，所以又叫“法典法系”。法典是把整個(gè)法律體系分成若干法律部門，比如憲法、行政法、民法、刑法……然后把每個(gè)法律部門的所有法律文件都整理、審定一遍，去掉其中矛盾、重復(fù)的部分，系統(tǒng)編纂成一部基于共同原則、內(nèi)容協(xié)調(diào)一致、有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一法律。日本人認(rèn)為，法典是一種先進(jìn)的法律編纂形式，是法律進(jìn)化的產(chǎn)物，所以當(dāng)時(shí)很多日本法學(xué)學(xué)者推崇法典。

但是，日本人在學(xué)習(xí)西方的時(shí)候，也不免于傷到自尊心。他們認(rèn)為，西方有先進(jìn)的法典，日本歷史上有沒有類似法典的東西呢？他們找到了律、令，想要構(gòu)建一個(gè)概念，在古代的律令制和近代的法典之間，建起一座橋梁。這個(gè)概念就是“律令說”。

1904年，日本學(xué)者淺井虎夫完成了一部名作——《中國法典編纂沿革史》，這是早期研究中國古代法律體系的名作。這本書把中國古代的法律統(tǒng)統(tǒng)分裝在“律”和“令”兩個(gè)籮筐里面，說：“中國法典體裁上之特色，在其略有一定。養(yǎng)（原文如此，疑誤——引者按）中國法典，得大別之為刑法典及行政法典二者。刑法典，則律是也。行政法典，則令及會(huì)典（包含《六典》在內(nèi)）是也?！睆倪@段話可以看出，淺井虎夫雖然還沒有提出“律令說”之名，但是已經(jīng)有“律令說”之實(shí)了。

最早明確提出“律令說”的，應(yīng)該是日本著名的法律史學(xué)家中田薰。1933年，中田薰在為仁井田陞《唐令拾遺》作序時(shí)，寫道：“大概依據(jù)可否屬于刑罰法規(guī)，而把國家根本法分成律和令兩部分，這是中國法特有的體系?！钡搅?0世紀(jì)50年代初，中田薰陸續(xù)發(fā)表了三篇有關(guān)中國律令體系沿革的文章，系統(tǒng)闡發(fā)了“律令說”。他認(rèn)為：“所謂律令法系，是指由律和令兩種法典形式組成之國家統(tǒng)治的基本法的支那獨(dú)特的法律體系?！蹦敲?，中田薰的這些“律令說”，是基于中國什么時(shí)段的法律制度提出來的呢？他的后繼者大庭脩說，“律令法”的概念是“中田博士在其晚年著作《關(guān)于中國律令法系的發(fā)展》一文中，根據(jù)唐代法律提出來的”。池田溫則進(jìn)一步探索這個(gè)概念的起源，認(rèn)為中田薰“早在比較日本國固有法時(shí)，就將此作為概念使用”，而在戰(zhàn)后又將之移作中國法律史的研究，“也就是說，在20世紀(jì)初，由日本法制史學(xué)之父中田薰氏創(chuàng)造出了‘律令法這一名詞，在第二次世界大戰(zhàn)后它作為法制史術(shù)語廣為普及”。

中田薰提出“律令說”的概念，是開辟工作，來不及對(duì)一些問題進(jìn)行仔細(xì)的論證和推敲。比如：用一個(gè)日本法制史的術(shù)語，來研究中國法制史，用一個(gè)隋唐斷代法制史的術(shù)語，來描繪“上起漢代，下迄清王朝”的法制通史，是否有效呢？是否準(zhǔn)確呢？有沒有局限性呢？這些問題，中田薰都沒有進(jìn)行細(xì)致的論證。不過，這并不影響“律令法”的概念對(duì)此后中國法制史的研究者們產(chǎn)生的巨大吸引力。

滋賀秀三很快接過了中田薰的接力棒。他的《關(guān)于曹魏<新律>十八篇篇目》（1955）結(jié)尾部分根據(jù)唐代律令的情況明確提出，人們?nèi)ヅ袛嘁粋€(gè)法系是不是“律令法體系”，在中國歷史上“律令法體系”是什么時(shí)候成立的，關(guān)鍵要看兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：第一，法律要分成刑法和非刑法，刑法就是律，非刑法就是令；第二，律只有一部，那就是律典，令也只有一部，那就是令典。用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來衡量，中國古代不是說有了律和令，就算是律令制度。比如秦朝、漢朝，雖然既有律又有令，但是不符合兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，不算律令制度，只算律令制度的前身。在中國古代，律令制度是在曹魏、西晉的時(shí)候成立的。在中田薰提出“律令法”概念短短幾年后，滋賀氏就進(jìn)行了這樣精致的考證，并且對(duì)中田薰的概念進(jìn)行了修正和響應(yīng)，這就讓學(xué)界來不及對(duì)“律令法”概念本身進(jìn)行反思，就直接開始了更加具體的細(xì)部考證。

隨后的60年代，西嶋定生提出了“東亞世界”的概念。他認(rèn)為：在古代，有一個(gè)共同的文化圈，叫“東亞世界”。哪些國家或地區(qū)是這個(gè)文化圈的成員呢？那要看它是否符合四個(gè)條件：第一，使用漢字，有漢字文化；第二，遵奉儒教；第三，國家實(shí)行律令制；第四，有比較昌盛的佛教文化。其中，“律令制，是以皇帝為至高無上的支配體制，通過完備的法制加以實(shí)施，是在中國出現(xiàn)的政治體制。此一體制，亦被朝鮮、日本、越南等采用”。西嶋定生的論說，使得草創(chuàng)未久、尚應(yīng)爭議的“律令制”概念跨出了法制史的研究圈子，超越了國界，具有了更廣泛的文化與文明意義。

在此之后，堀敏一、大庭脩、富谷至等學(xué)者也對(duì)中國的“律令制”進(jìn)一步精耕細(xì)作，取得了豐碩的成果。如今，“律令制”已經(jīng)成為日本學(xué)界研究中國法制史乃至中國史的基礎(chǔ)性概念與前提，研究者要是研究中國法制史而不知道、不認(rèn)可律令制，那就是不入流的表現(xiàn)。2014年，大陸翻譯出版了一套日本學(xué)者編寫的“講談社·中國的歷史”系列叢書，其中《絢爛的世界帝國：隋唐時(shí)代》分冊(cè)就說：“所謂‘律，是指刑罰法規(guī)，‘令則是指有關(guān)行政、官僚組織、稅制等與刑罰無關(guān)的法令”，“以律、令作為兩個(gè)基軸來宣示權(quán)力的普遍性及統(tǒng)治的正統(tǒng)性，這樣的時(shí)代就被稱為律令制時(shí)代”。

雖然“律令說”在日本擁有很大的市場份額，但也有一小部分學(xué)者對(duì)此持有保留意見，展開了冷靜反思。最早進(jìn)行反思的是京都史學(xué)派的著名史學(xué)家宮崎市定。他在1977年寫的一本普及讀物《中國史》里說，我們研究歷史的人，就是要研究事實(shí)。如果對(duì)事實(shí)加以提煉、歸納，抽象出一些抽象的概念或者理論，那就要格外警惕。因?yàn)楦拍詈屠碚撘坏╇x開事實(shí)，可能就會(huì)“獨(dú)立行走”。比如說，日本模仿中國制定律令，有了“律令國家”“律令制度”這些詞語，但是我們不能以日本的情況來推測中國。就算都有“律令”這個(gè)名稱，在自發(fā)產(chǎn)生的地方（中國）和將之引進(jìn)的地方（日本），律令的存在基礎(chǔ)和存在形態(tài)都是不一樣的。宮崎市定的這段論述非常深刻，發(fā)人深省。

再比如，1985年日本出版了一部《大百科事典》，也就是“百科全書”。這部百科全書里收錄了“律令格式”“律令制”“律令法”三個(gè)詞條。其中，“律令格式”詞條說了中國、日本、朝鮮的情況，但是“律令制”和“律令法”兩個(gè)詞條，卻只說了日本，沒有寫到中國和朝鮮。由此可以看出，《大百科事典》的編寫者認(rèn)為中國、日本、朝鮮都有“律令格式”四種法律形式，這是事實(shí)；但是“律令制”“律令法”這樣富含特定理論內(nèi)涵的概念，可能只是日本的特產(chǎn)，未必適用于中國。

1992年，池田溫先生主編出版了一部論文集，題目是《中國禮法與日本律令制》，以“中國禮法”與“日本律令制”相提并論，透露出對(duì)中、日兩國古代法加以區(qū)別的認(rèn)知。

不過，以上這些反思和謹(jǐn)慎的態(tài)度，在日本法制史學(xué)界是非主流。而主流的“律令說”很快就流傳到中國來了。

中國的法律史學(xué)起步于清末。沈家本寫《歷代刑法考》，其中有“律令”九卷，分別考證律、令、科、法等法律形式的名稱及自上古至明代的法律。民國時(shí)期，程樹德繼承了沈家本的法律史研究傳統(tǒng)，寫了《九朝律考》（1925），對(duì)已經(jīng)亡佚的漢律至隋律進(jìn)行輯佚考證。這兩種著作，代表了擅長于輯佚考證的“漢學(xué)”傳統(tǒng)和古代律學(xué)的傳統(tǒng)方法研究趨向。它們對(duì)“律”或“律令”之名的選擇，都不過是列舉式的，并不帶有建構(gòu)理論的企圖。

清末民初法制史研究的新潮流，是以現(xiàn)代法理學(xué)概念“整理國故”。其中開創(chuàng)之作，當(dāng)屬梁啟超《論中國成文法編制之沿革得失》（1904）；而后續(xù)踵武的代表作，則有梁啟超的弟子楊鴻烈《中國法律發(fā)達(dá)史》，以及陳顧遠(yuǎn)《中國法制史》等。在這些著作里，律、令都只是作為一種法律形式的名稱出現(xiàn)，不成為一個(gè)學(xué)術(shù)概念，和日本學(xué)者的“律令說”是有區(qū)別的。

日本學(xué)界興盛“律令說”，是在20世紀(jì)50年代。當(dāng)時(shí)正逢共和國鼎革之初，中國大陸的法律史學(xué)研究也烙上了“革命法學(xué)”與階級(jí)分析法的深深印記。由于顯而易見的歷史和政治原因，日本的“律令說”不可能流傳到中國大陸，更不可能對(duì)中國大陸的法制史研究產(chǎn)生影響。

20世紀(jì)80年代以來，越來越多的日本法史著作被譯介到中國大陸，“律令說”也隨之映入了研究者的眼簾，引起了學(xué)界的青睞。1998年，張建國先生發(fā)表《中國律令法體系概論》，正式將“律令法體系”的概念引入中國學(xué)界。張建國先生在這篇文章里沒有過多介紹日本學(xué)者對(duì)“律令說”的論述，而是對(duì)其進(jìn)行了符合中國國情的修正。文中寫道：“律令法體系是指以律令為主體、包括眾多的法形式和內(nèi)容的法律體系”，“以律令法體系作為自戰(zhàn)國（部分諸侯國）至唐代的中國法律體系的一種代稱，還是比較確當(dāng)?shù)模瑫r(shí)也是有較高學(xué)術(shù)意義的”。值得注意的是，張先生在對(duì)自己論文修訂后收入其《帝制時(shí)代的中國法》一書時(shí)，增加了一段“夫子自道”，坦陳引入這一概念的兩大意義：第一，引入“律令說”可以避免“翻來覆去總是以某某為綱，靠某些定性語句構(gòu)成的簡單生硬的研究套路”；第二，引入“律令說”“有利于展開國際間的學(xué)術(shù)交流，特別是和具有認(rèn)真、嚴(yán)謹(jǐn)、扎實(shí)的學(xué)風(fēng)的日本學(xué)者之間的交流”。

“律令說”一經(jīng)引入，便迅速在國內(nèi)學(xué)界占領(lǐng)了巨大的市場。具有較高學(xué)術(shù)權(quán)威性的《北京大學(xué)法學(xué)百科全書》的“法律史卷”也收錄了“律令制”的詞條：“律令制，以律、令為法的基本淵源的制度。以這種法律制度為基礎(chǔ)的國家體制為律令制國家。律令制起源于中國漢晉，并為周邊國家所模仿。”有趣的是，該詞條除上引寥寥兩句涉及中國外，剩下的主要篇幅都在講日本的律令制。

其他以“律令說”為基本概念的論著也層出不窮。從戰(zhàn)國秦漢，到隋唐宋，再到明清，幾乎每個(gè)朝代的“律令制”都有學(xué)者在研究。粗略看來，這些研究有兩個(gè)特點(diǎn)：第一，將“律令說”的適用范圍自秦漢延至明清，貫穿整個(gè)中國帝制時(shí)代；第二，對(duì)“律令說”中諸如“律令制”“律令法制”“律令法系”等等概念多屬拿來就用，頂多略加介紹，很少對(duì)概念本身的內(nèi)涵和外延進(jìn)行詮釋或研討。

再進(jìn)一步而言，還有很多研究以“律令說”為前提，提出了更多的推論：既然中國古代只有刑法典（律）和行政法典（令），可見中國古代沒有“民法”，重刑輕民、民刑不分；既然中國古代的律令都約束不到皇帝，可見中國古代是一種獨(dú)裁、專制、黑暗的人治；既然律令是中國古代的成文法，而中國古代還經(jīng)常引用一些律令之外的法源作為判案、行政的依據(jù)，可見中國古代是罪刑非法定主義，是任情破法……正如宮崎市定所擔(dān)心的那樣，“律令說”的概念脫離歷史事實(shí)以后，開始“獨(dú)立行走”“結(jié)婚生子”了。

那么，“律令說”到底符不符合中國古代法的全貌呢？以“律令說”為前提的這些推論，到底能不能站住腳呢？這就需要我們對(duì)“律令說”進(jìn)行一番正本清源的辨析。

二、中華法系不是律令體系 [34]

我認(rèn)為，“律令說”不能涵蓋中華法系的全貌，中華法系不是律令體系。要證明這個(gè)觀點(diǎn)，就要從兩個(gè)方面進(jìn)行考察。

首先，“律令說”不能囊括中華法系的法歷史。[34]

中國古代法萌芽于上古三代，解體于清末，有長達(dá)四千年的法歷史?！奥闪钫f”能不能用來認(rèn)識(shí)中國古代法如此漫長的法歷史呢？恐怕是不行的。我們先來看日本學(xué)者使用“律令說”這個(gè)概念的時(shí)候，通常是指哪一段歷史時(shí)段。

先看“律令說”的鼻祖中田薰的說法。中田薰說：“上述律令法系，如果從時(shí)間上說，上起漢代，下訖清王朝，存續(xù)了約二千余年。”在持“律令說”的日本學(xué)者里面，中田薰所斷的時(shí)限是最長的，但也只不過是把時(shí)間的上限定在漢代。其實(shí)呢，按照日本學(xué)者的觀點(diǎn)，漢代的律和令都還分不太清楚，從內(nèi)容上來講，律和令也不是刑法典和行政法典的關(guān)系，而是含混不清的。所以，滋賀秀三在考證曹魏律的篇目后，認(rèn)為：“在魏《新律》編纂以后，歷史上其實(shí)并不存在單行律。”所以他明確提出：魏晉律令“創(chuàng)造律令體系的最初形態(tài)”。滋賀秀三的研究很有說服力，從此以后，日本學(xué)者基本認(rèn)同“律令體系”的時(shí)間上限是魏晉。

“律令說”引進(jìn)中國以后，發(fā)生了一個(gè)很奇怪的現(xiàn)象：學(xué)者們普遍忽視日本學(xué)界對(duì)時(shí)間上限的討論，而是把注意力放在時(shí)間下限。作為“律令說”的引入者，張建國先生利用出土文獻(xiàn)把“律令說”的時(shí)間上限上推到戰(zhàn)國（部分諸侯國），而把下限限縮至唐代。他發(fā)現(xiàn)，“此后（指隋唐以后——引者按）律令法系嬗變的結(jié)果，與早期中國律的地位已有所不同，而令更是逐漸消失了。”所以在結(jié)論部分，他寫道：“至少可以說，以律令法體系作為自戰(zhàn)國（部分諸侯國）至唐代的中國法律體系的一種代稱，還是比較確當(dāng)?shù)??！绷硗?，高明士先生贊同日本學(xué)者的時(shí)間上限，而將比較嚴(yán)格的下限定至唐代：“拙稿所謂律令法，指令典成為完整性的法典而與律典成為相對(duì)關(guān)系的法典體系，……就律令法的實(shí)施而言，較具體可談，輒為西晉及隋唐而已?！?/p>

為什么他們都說“律令說”的下限是在隋唐，而不是宋朝和宋朝以后呢？

因?yàn)樽詮乃未_始，“律”的地位明顯下降。而“令”在明朝初年朱元璋制定《大明令》以后，就被廢除了，朱元璋以后的中國歷史上就沒有“令”這么一種法律形式了。所以，名副其實(shí)的“律令說”時(shí)間下限只能到唐代，而形式上的“律令說”也止于明初。

“律令說”是指的中國歷史上哪一段歷史時(shí)期呢？有長、短兩種說法。短的說法認(rèn)為，“律令說”的有效時(shí)段是魏晉到隋唐，只有600多年的時(shí)間；長的說法認(rèn)為，“律令說”的有效時(shí)段是戰(zhàn)國到明初，約1800年的時(shí)間。不管是持短之說還是持長之說，都有掐頭去尾之嫌。

從“掐頭”來看：根據(jù)傳世文獻(xiàn)的記載，中國古代法律體系早在三代就已經(jīng)形成了獨(dú)具特色的“治之經(jīng)，禮與刑”的“禮刑體系”。就出土文物而言，“禮刑體系”至少在殷商已經(jīng)初具規(guī)模，到周公制禮作樂、呂侯制刑，典章文物燦然大備，成為中國法制史上的禮法制度的早期典型。顯然，“律令說”難以容納這一段歷史。

從“去尾”來看：宋代詔敕凌駕律令，律令的地位明顯下降。元代沒有律典。明初《大明令》之后就沒有令典。所以，無論從實(shí)質(zhì)來看，還是就形式而言，“律令說”都難以容納宋元以后，尤其是明清兩代的法制。但是這并不意味著宋元以降的法制就沒有特色與進(jìn)步。日本學(xué)者就提倡“唐宋變革論”，認(rèn)為宋代是中國近世的開端；中國學(xué)者也說：“華夏民族之文化，歷數(shù)千年之演進(jìn)，造極于趙宋之世?！睆乃未_始，中國古代法律體系進(jìn)入了新的發(fā)展階段，而這個(gè)階段恰恰是“律令說”難以囊括的。

用“律令說”這個(gè)概念來認(rèn)識(shí)中國古代法的歷史，不僅有“掐頭去尾”之弊，而且存在曲解之嫌。“律令說”的背后，其實(shí)隱藏著一種思維方式：唐朝的律令是“東方法制史樞軸”（仁井田陞語），而唐代律令制的模式形成于魏晉時(shí)期，所以魏晉以前的法制史只不過是律令制的形成史，隋唐以后的法制史只不過是律令制的衰亡史。這種思維方式，不僅容易在“律令說”光輝的掩蓋下，忽視不同時(shí)段法制的自身特色，而且?guī)в袣v史目的論的嫌疑，從而恰如一葉障目，遮蔽了古代中國博雜而自洽的法體制整體。所以我們說：“律令說”不能囊括中華法系的法歷史。

其次，“律令說”難以涵蓋中華法系的法體系。[36]

古代中國的法體系博大龐雜，以前學(xué)界往往用部門法體系來表述，比如中國古代的民法、刑法、行政法、訴訟法等等；也有的用法律形式體系來表述，比如律、令、格、式、科、比等等。但是卻很少有從中國古代法自身規(guī)律出發(fā)來歸納的?！奥闪钫f”雖然用的是傳統(tǒng)法制的用語來命名，但是卻只見局部、不見整體，很難涵蓋中國古代法體系的全部。

為什么這么說呢？因?yàn)椤奥闪钫f”所謂的法體系，從產(chǎn)生渠道來講，是國家制定法；從表現(xiàn)形式來看，是成文法；從內(nèi)容來看，是刑事法（律）和行政法（令）。這不僅是“律令說”的視野，近代中國法制史學(xué)科剛剛成立的時(shí)候，對(duì)于自己的研究對(duì)象，也就是歷史上的“法制”，也是這樣看待的。

梁啟超在中國法制史的開山之作《論中國成文法編制之沿革得失》（1904）中說：“成文法之定義，謂國家主權(quán)者所制定而公布之法律也?！彼栽诹簡⒊磥?，“慣習(xí)法”“君主之詔敕”“法庭之判決例”都不屬于成文法，不在論述范圍之內(nèi)。為什么會(huì)這樣呢？我們?nèi)绻殚喠簡⒊@篇文章的參考書目，就可以知道：他的參考書目里，除了中國的古籍以外，全是日本學(xué)者的著作，比如穗積陳重的《法典論》等等。而且梁啟超寫作這篇文章的時(shí)候，他本人也正在日本避難。所以，梁啟超的視角受日本學(xué)者的影響是很深的。

明治維新以來，日本學(xué)者就產(chǎn)生了一個(gè)深深的“法典”情結(jié)，這個(gè)“法典”情結(jié)直接來自于“法典法系”，也就是歐陸的大陸法系。所以，從這一層淵源來講，“律令說”只不過是為“成文法”或者“法典”這種視角，加上了中國式語詞的外衣而已。為什么日本學(xué)者把“律令說”移治中國法制史的時(shí)候，會(huì)格外關(guān)注其時(shí)間的上限而忽視其下限呢？因?yàn)橐恢钡轿簳x時(shí)期，“法典”的編纂形式才告成立，而明清時(shí)“法典”的存在已經(jīng)毋庸置疑，也就不必再管“律令”的有無了。

在這樣一種“法典”的視野下，“律令說”難以看到古代中國法豐富多彩的法律樣態(tài)。

首先，“律令說”難以容納中國古代的鄉(xiāng)規(guī)民約、家法族規(guī)——底層的“活法”。[36]

持“律令說”“法典論”者，常常說中國古代缺少私法。其實(shí)中國古代不是沒有私法。中國古代的私法并不以律令、法典的形態(tài)呈現(xiàn)，而是大量存在于鄉(xiāng)規(guī)民約、家法族規(guī)以及習(xí)俗之中，是一種民間的、底層的“活法”。在古老久遠(yuǎn)的禮法社會(huì)中，它們無處不在、無時(shí)不有，還無人不曉，是真正的“天網(wǎng)恢恢，疏而不失”的“無法之法”。

以家法族規(guī)為例，費(fèi)成康在撰寫《中國的家法族規(guī)》的時(shí)候，僅僅過目的家法族規(guī)就有“上萬種”之多，該書附錄里收了55種家法族規(guī)，各具特色，可以窺其一豹。再以契約為例，據(jù)學(xué)者“保守的估計(jì)”，截至20世紀(jì)80年代為止，僅“中外學(xué)術(shù)機(jī)關(guān)搜集入藏的明清契約文書的總和”，“也當(dāng)在1000萬件以上”。如此龐大數(shù)量的契約文書，如果說其背后沒有一種“私法”在起作用，是不可想象的。除此之外，中國古代的習(xí)慣法還有宗族、村落、行會(huì)、行業(yè)、宗教寺院、秘密社會(huì)、民族習(xí)慣法等。清末至民國時(shí)期，為了制定民商法典，民國政府在全國范圍進(jìn)行民商事習(xí)慣調(diào)查運(yùn)動(dòng)，先后編纂成《民事習(xí)慣大全》《民商事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》，里面收錄的那些“習(xí)慣”，全都是活在社會(huì)中的規(guī)則體系。日本學(xué)者滋賀秀三在撰寫《中國家族法原理》的時(shí)候，也對(duì)已往的方法論進(jìn)行反思。他說：“舊中國的私法那樣的研究對(duì)象本身，我認(rèn)為帶有不能接受法實(shí)證主義的方法論的那樣的特性。”而這種“法實(shí)證主義的方法論”，正是“律令說”與“法典論”的基本立場。所以，處在中國古代法體系底層的豐富多彩的“活法”，難以進(jìn)入“律令說”的法眼。

其次，“律令說”難以容納中國古代的大經(jīng)大法、祖宗之法、天下之法。[37]

日本史學(xué)家西嶋定生的說法：“律令制，是以皇帝為至高無上的支配體制?！逼鋵?shí)在中國傳統(tǒng)法理中，皇帝并不是最高，律令更不是。比皇帝和律令更高的“高級(jí)法”“法上法”“理想法”還有天道天理、“先王之法”和“天下之法”、“經(jīng)義”和禮制、祖制和祖訓(xùn)，等等。

天道天理是帝制統(tǒng)治和立憲定制的根本法源，所以有“奉天承運(yùn)”“口含天憲”之說。

“先王之法”和“天下之法”是上古的圣王，比如夏禹、商湯、周文王、周武王、周公一代一代傳下來的，作為評(píng)價(jià)當(dāng)時(shí)政治法制的標(biāo)準(zhǔn)。比如黃宗羲的《明夷待訪錄》，用先王之法、天下之法來批判秦漢以后帝制中國的法制，就是一個(gè)很典型的例子。

經(jīng)義、禮制，是以孔子為代表的儒家圣賢創(chuàng)法立制的成果，在中國傳統(tǒng)語境中，一般被尊為“大經(jīng)大法”。祖制和祖訓(xùn)統(tǒng)稱“祖宗之法”，是本朝列祖列宗創(chuàng)法立制的成果，在中國傳統(tǒng)語境中又可以表述為“先祖法度”“祖宗故事”“祖宗家法”“祖宗典制”等。在律令之外，大經(jīng)大法、祖宗之法也都是司法、行政的重要依據(jù)，甚至?xí)蔀榻K極依據(jù)。

以經(jīng)義為例。經(jīng)義是議政議法的重要依據(jù)，也是司法、行政中高于律令的直接依據(jù)，最為典型的表現(xiàn)，就是“春秋決獄”?！按呵餂Q獄”，又稱為“經(jīng)義決獄”，是西漢董仲舒首先倡導(dǎo)的。史書記載：“仲舒在家，朝廷如有大議，使使者及廷尉張湯就其家而問之，其對(duì)皆有明法。”兩漢時(shí)代，從事“經(jīng)義決獄”的代表人物除了董仲舒以外，還有公孫弘、兒寬、應(yīng)劭等。

到了晉朝，當(dāng)時(shí)人提出來一種制度設(shè)計(jì)：基層“法官”要嚴(yán)格遵守法律條文，不允許搞例外；但是對(duì)于少數(shù)“事無正據(jù)，名例不及”的疑案，允許朝廷大臣來“論當(dāng)”，也就是通過討論的方式，來尋找一個(gè)恰當(dāng)?shù)呐袥Q。大臣依據(jù)什么來“論當(dāng)”呢？東晉主簿熊遠(yuǎn)在奏議中說：“凡為駁議者，若違律令節(jié)度，當(dāng)合經(jīng)傳及前比故事，不得任情以破成法?！贝蟪紓円匆寐闪钸@些成文法，要不然就必須符合經(jīng)傳、以前的判例。到了北魏，“經(jīng)義決獄”進(jìn)一步制度化：“詔諸有疑獄皆付中書，以經(jīng)義量決?！庇纱丝梢?，在“律令體制”成形以后，“經(jīng)義決獄”的遺風(fēng)尚存。法史學(xué)界有一種比較通行的看法，“春秋決獄”到唐朝以后就式微了。作為一種定讞依據(jù)，這種看法不無道理，但是如果從議刑議法的理論依據(jù)上看，經(jīng)義仍然發(fā)揮著權(quán)威依據(jù)的作用。以唐代翻來覆去爭議的是否允許復(fù)仇為例，韓愈的《復(fù)仇狀》、柳宗元的《駁復(fù)仇議》，無不征引經(jīng)義來證明自己觀點(diǎn)的正確性。比如康買得復(fù)仇案，最后宣判“減死一等”，而依據(jù)就是“《春秋》之義，原心論罪”。

禮制在中華法系的法體系中也具有很高的地位。憲法學(xué)者張千帆先生對(duì)“禮”進(jìn)行考察后認(rèn)為：“總的來說，憲法是對(duì)‘禮的最合適定性?！眮碜圆块T法學(xué)者的眼光，對(duì)我們反思中華法系不無啟迪。

再看“祖宗之法”。祖宗之法，主要是開國君主制定，用來約束包括后代君主在內(nèi)的最高統(tǒng)治者的“家法”。比如說，漢高祖劉邦曾經(jīng)殺白馬為盟：“非劉氏不得王，非有功不得侯。不如約，天下共擊之?！辈皇切談⒌?，就不能稱王；沒有立功，就不能封侯。如果有誰不遵守此約定，天下人一起討伐他！“白馬之盟”曾經(jīng)被大臣們引來反對(duì)呂氏封王，反對(duì)封王氏外戚侯，反對(duì)封匈奴降者侯等，在兩漢歷史上起到了強(qiáng)有力的規(guī)范作用。再比如，宋代有一個(gè)“不殺士大夫”的祖宗家法：“藝祖有約，藏于太廟，誓不誅大臣、用宦官，違者不祥。”宋太祖有一個(gè)約定，刻在碑上，藏在太廟里面，說：我朝絕不殺大臣，絕不任用宦官，違反者不祥。又比如，清朝的順治皇帝曾經(jīng)“命工部立內(nèi)十三衙門鐵牌”，也就是讓工部在宦官辦公的衙門口樹了一塊鐵牌，上面寫著：嚴(yán)禁宦官干政，否則凌遲處死、決不寬貸。類似于這樣的祖訓(xùn)、祖宗之法，史不絕書。這些祖宗之法的效力位階要比一般律令來得高，后世的君主非但不能違背，而且輕易不得修改，否則會(huì)遭到巨大的輿論壓力。

另外，中國在對(duì)外關(guān)系上也有一套規(guī)則體系，不是“律令說”所能夠容納的，有學(xué)者稱之為“天下法”。從宋《冊(cè)府元龜·外臣部》體例來看，其內(nèi)容包括封冊(cè)、朝貢、助國討伐、和親、盟誓、納質(zhì)、責(zé)讓、入覲，等等。“天下法”以政、刑、禮、德為基本要素，由此而展開結(jié)合、統(tǒng)治、親疏、德化諸原理的運(yùn)作，從而建立天下體系。違反“天下法”的制裁手段，就是“大刑用甲兵”的刑。

綜上所述，來自日本、流行于中國的“律令說”，難以囊括中國古代法的法歷史，難以涵蓋中國古代法的法體系，以“律令說”認(rèn)識(shí)中國古代法，存在著難以克服的局限。我們指出這些，并不是要棄“律令說”而不用，而是試圖對(duì)其適用范圍加以限制，從而更好發(fā)揮其功用；同時(shí)探索出一套更加符合中國法律史實(shí)際的概念體系，為中華法系正名。

三、中華法系是禮法體系 [39]

中國古代法不僅僅有“律令法”“律令體制”，還有“大經(jīng)大法”“祖宗之法”“天下之法”，以及規(guī)范普羅百姓民事生活時(shí)空的大量民間“活法”。中國古代法不能歸結(jié)為“律令法”“律令體制”“律令體系”“律令法系”，而是“禮法”?！奥闪睢鄙凇岸Y法”，合于“禮法”，“禮法”統(tǒng)攝“律令”，包含“律令”。借用“律令說”的話語方式，它是一種“禮法”法，是“禮法體制”“禮法體系”。

“禮法”不是“禮”和“法”，或“禮”加“法”，也不是指“納禮入法”，或“禮法融合”?！岸Y法”是一個(gè)雙音節(jié)詞匯，一個(gè)名詞，一個(gè)法律學(xué)上的法概念，一個(gè)法哲學(xué)上的范疇，也是古代“禮樂政刑”治國方式的統(tǒng)稱。質(zhì)言之，“禮法”即法。確切地說：“禮法”是古代中國的法。

前面我們說過，“律令說”難以囊括中華法系的法歷史，難以涵蓋中華法系的法體系。那么，禮法能不能做到這兩點(diǎn)呢？

首先，禮法能夠涵蓋中華法系的法體系。[39]

成熟狀態(tài)的禮法體系包括三個(gè)子系統(tǒng)，分別是禮典子系統(tǒng)、律典子系統(tǒng)、習(xí)慣法子系統(tǒng)。

禮典子系統(tǒng)，包括國家頒行的成文禮典，還包括各種典章制度、儀文節(jié)注，以及在長期行政過程中形成的行政慣例和禮儀慣例。禮典子系統(tǒng)，不是某個(gè)皇帝心血來潮編撰的結(jié)果，恰恰相反，皇帝要受到禮儀的制約。歷史學(xué)者黃仁宇的《萬歷十五年》，截取明代的一個(gè)普通年份，來展現(xiàn)整個(gè)帝制中國時(shí)代的運(yùn)作常態(tài)。書里說，對(duì)于一個(gè)皇帝而言，一生中要做得最多的事情就是參與、主持各種各樣的禮儀活動(dòng)。從每天的早朝、經(jīng)筵，到每年的籍田禮、祭禮，到自己的冠禮、婚禮，不一而足。對(duì)禮儀稍有違反，就會(huì)遭到大臣的進(jìn)諫和糾正，比如明代的“大禮議”事件就是一個(gè)典型案例。

那么，這些禮如果不是皇帝制定的，是哪里來的呢？禮的來源，一般有兩大部分：一是歷代相傳的禮制。這些制度，可能來自古老的夏、商、西周，也可能經(jīng)過歷朝歷代乃至本朝的損益增刪。二是圣賢的經(jīng)典。三代的禮儀、禮制、禮義，在先秦“軸心時(shí)代”經(jīng)過圣賢的整理和提升，制定成了經(jīng)典。這些經(jīng)典，是考正本朝禮制的理論標(biāo)準(zhǔn)。每當(dāng)遇到現(xiàn)實(shí)的制度問題難以解決的時(shí)候，大臣們總是習(xí)慣于回到經(jīng)典中去，汲取圣賢的智慧，再活用到現(xiàn)實(shí)中去。每一代的士大夫，都閱讀著同樣的經(jīng)典成長起來，形成了具有類似價(jià)值觀的共同體，他們結(jié)合本朝的現(xiàn)實(shí)問題，以經(jīng)義為理論標(biāo)準(zhǔn)，改造歷代相傳的禮制，就制定出了本朝的禮制。經(jīng)過皇帝的認(rèn)可和頒布，就是本朝的禮典。禮典本身只是正面的規(guī)范，不帶有負(fù)面的罰則。罰則主要通過律典子系統(tǒng)和習(xí)慣法子系統(tǒng)來規(guī)定。

律典子系統(tǒng)，包括國家頒行的成文律典，還包括令、格、式等成文法律，以及獄訟判例。中國古代的禮和律，并不是并用的兩種手段，而是有先后之分、本末之別，禮先律后，禮本律末。先用禮來預(yù)防、引導(dǎo)、規(guī)范，可以使得絕大多數(shù)的行為都納入常軌。還有極少數(shù)難以為禮所化的行為，再動(dòng)用律的強(qiáng)制力加以制裁。如果單獨(dú)動(dòng)用律，那就是儒家所反對(duì)的“不教而誅”，是陷害老百姓的表現(xiàn)。而最好的治理狀態(tài)，就是禮能夠預(yù)防幾乎全部的犯罪行為，使得律典、刑罰不起作用，這叫“刑措”。措，就是放在一邊的意思，刑罰放在一邊不用了，這在中國歷史上是清平盛世才能達(dá)到的理想境界。

武王滅商以后，殷商遺老箕子曾經(jīng)傳授給武王一篇統(tǒng)治心法，叫《洪范》?！逗榉丁钒岩粋€(gè)國家的制度分為八類，叫“八政”，排列順序是：食、貨、祀、司空、司徒、司寇、賓、師。其中，內(nèi)政是前六項(xiàng)，也就是先要讓老百姓有飯吃（食），有錢花（貨），有精神生活（祀），有房子?。ㄋ究眨芙逃ㄋ就剑?，如果還有人鋌而走險(xiǎn)犯罪的，再加以刑事制裁（司寇）；外交方面，也是先禮（賓）后兵（師）。唐朝有一部政書叫《通典》，一共包括九個(gè)分典，分別是：食貨、選舉、職官、禮、樂、兵、刑、州郡、邊防。排列順序也是：先讓百姓有吃有用（食貨），再通過推舉考試的方式（選舉），組成政府（職官），以禮、樂進(jìn)行教化，用軍隊(duì)保障安全（兵），如果還有人鋌而走險(xiǎn)，那么用“刑”來制裁。這是律典子系統(tǒng)在禮法體系中的位置。脫離了禮法體系的律典系統(tǒng)，就會(huì)變成專任刑法的暴政；禮法系統(tǒng)統(tǒng)攝下的律典系統(tǒng)，才是天鵝絨手套中的鐵拳，“以生道殺人”，使老百姓“雖死不恨”。

習(xí)慣法子系統(tǒng)，包括禮法社會(huì)底層的各種形式的“活法”。這些“活法”主要是民間自發(fā)形成的“俗”，經(jīng)過士大夫的改造和上層文化的熏陶，“約之以禮”，逐漸形成的合于禮法的“活法”。中國自古以來，中央政府就是一個(gè)有限政府，講究“皇權(quán)不下縣”。政治權(quán)力不能一竿子捅到底，不能用行政手段、政治權(quán)力去干預(yù)老百姓的日常生活。社會(huì)底層形成了一種“自治”的秩序。一家有家法，一族有族規(guī)，一鄉(xiāng)有鄉(xiāng)約。這些“活法”，有很強(qiáng)的地域性，所謂百里不同風(fēng)、千里不同俗；這些“活法”，又有很強(qiáng)的共同性，都不能違反國法，都要合于禮義。這些“活法”，未必形成書面的白紙黑字，但即便是文盲也能夠輕易了解，自覺遵守，日用而不知、從心所欲而不逾矩。

其次，禮法能夠囊括中華法系的法歷史。[41]

從原始習(xí)俗到禮儀、禮制的初成，再到“禮法”的提出和“禮法體系”的成熟，又最終走向衰微，曲折跌宕，貫穿整部中國法律史，從大體上來講，可以分為四個(gè)階段。

第一階段：原型期（夏、商、西周）

夏、商、西周，史稱“三代”，這一階段的禮法體系表現(xiàn)為“禮-刑”結(jié)構(gòu)，“禮”就是夏禮、殷禮、周禮；“刑”就是夏朝的禹刑、商朝的湯刑、周朝的九刑?！岸Y-刑”結(jié)構(gòu)的運(yùn)作模式是“違禮即違法，出禮則入刑”——你違反了禮，就等于違反了法，那就要受到刑的制裁。這是禮法的原型期。特點(diǎn)是：禮刑一體、禮外無法、法在禮中、出禮入刑。當(dāng)時(shí)還沒有發(fā)展出后世精密的禮典、律典系統(tǒng)，禮法的法體系還處于萌生階段。

第二階段：重組期（春秋—秦漢）

通常的說法是，春秋戰(zhàn)國時(shí)代，禮崩樂壞。這是以儒家為視角、從負(fù)面進(jìn)行的評(píng)價(jià)。如果從整個(gè)禮法體系的形成和發(fā)展來看，這一階段是舊的“禮-刑”結(jié)構(gòu)的禮法形式的崩壞，而律典系統(tǒng)則開始生長壯大，從而催生著新的禮法結(jié)構(gòu)和帝制時(shí)代的“禮法體制”。

漢代開始尊崇儒術(shù)，陸續(xù)重拾禮儀。由于春秋戰(zhàn)國到秦代的律典系統(tǒng)規(guī)模初現(xiàn)，一時(shí)成為法律思維定式，以至于弄得其復(fù)興之禮典卻無處安放，只好統(tǒng)統(tǒng)稱之為“律”。比如叔孫通制定的“禮儀”稱為《傍章律》，趙禹制定的“禮儀”叫作《朝律》。正如章太炎所說：“漢律之所包絡(luò)，國典官令無所不具，非獨(dú)刑法而已也?！瓭h世乃一切著之于律。”與禮、律在形式上相混同的同時(shí)，是禮、律在精神上的分離。“引禮入法”只能通過司法領(lǐng)域的“春秋決獄”、律家的律章句等方式從側(cè)面切入，個(gè)案地進(jìn)行，而無力制定一部真正的禮典和滲透禮義精神的律典。所以兩漢時(shí)代雖然已經(jīng)獨(dú)尊儒術(shù)，但是仍然只能稱之為禮法的重組期。

第三階段：成熟期（魏晉—明清）

“儒家有系統(tǒng)之修改法律則自曹魏始?！辈芪骸缎侣伞芳仁侵袊鴼v史上第一部系統(tǒng)編纂的律典，也是第一部儒家化的律典。曹魏后期司馬氏執(zhí)政，開始制定《新禮》，到西晉第二任皇帝晉惠帝的時(shí)候頒行天下。西晉《新禮》是“中國第一部依據(jù)儒家學(xué)說體系編撰，而且是由國家所正式頒行之禮典”。從西晉的《新禮》和《泰始律》開始，此后的王朝在開國之初，大多都要同時(shí)并舉禮典與律典兩項(xiàng)大規(guī)模的立法活動(dòng)，而有雄心壯志的帝王也大多都要重修前代的禮典、律典，比如南梁《普通禮》與《天監(jiān)律》，隋朝《開皇禮》與《開皇律》、《仁壽禮》與《大業(yè)律》，唐朝《貞觀禮》與《貞觀律》、《顯慶禮》與《永徽律》、《開元禮》與《開元律》，宋朝《開寶通禮》與《宋刑統(tǒng)》，明朝《大明集禮》與《大明律》，清代《大清通禮》與《大清律》等?？傊?，這些王朝無不以“制禮作律”為功成治定的標(biāo)志。這就是帝制中國“禮-律”結(jié)構(gòu)的禮法體系。所以，從魏晉到明清，是禮法法系的成熟期。

第四階段：衰落期（清末以來）

窮變通久，久則不免于僵化。自明清以來，專制集權(quán)加強(qiáng)，君主自毀禮法之精神，墨守禮法之形式，致使“制禮作樂”淪為粉飾太平的道具。西方法系強(qiáng)勢入侵，保守派卻不知變通而固守成規(guī)，錯(cuò)失了變法良機(jī)。在三千年未遇之大變局下，中華法系走向解體，禮法也就此湮沒不彰。

近現(xiàn)代中國，列強(qiáng)欺凌，戰(zhàn)亂頻仍，內(nèi)憂外患，民不聊生。其所遭受的“禮崩樂壞”遠(yuǎn)甚于孔子時(shí)代。中華文化數(shù)千年之道統(tǒng)毀損，法統(tǒng)斷裂。為護(hù)持華夏國權(quán)國域祖產(chǎn)和民族血統(tǒng)文脈，從“師夷長技”到洋務(wù)運(yùn)動(dòng)，從君主立憲到共和立憲，從開明專制到軍政、訓(xùn)政、憲政的建國方略，從實(shí)業(yè)救國到主義救國，從維新改良到共和革命，從三民主義到社會(huì)主義和共產(chǎn)主義，從師法歐美到“以俄為師”……志士仁人不避血雨腥風(fēng)，不懈探索，從未停滯推進(jìn)民主、科學(xué)、憲政、法治的步伐。

剝極必復(fù)，貞下起元。我們終于等來了復(fù)興中國傳統(tǒng)文化，加快建設(shè)“法治中國”的宣告。它意味著法制和法學(xué)領(lǐng)域迎來了根本性的轉(zhuǎn)型：從過去崇尚以維護(hù)階級(jí)專政為目標(biāo)的革命工具型法制，轉(zhuǎn)向構(gòu)建“良法善治”的治理型法制；從過去著重于移植歐美或蘇俄的移植型法制，轉(zhuǎn)向與人類民主法治文明相向而行又富有中國范兒的特色型法制。實(shí)現(xiàn)這兩個(gè)方面轉(zhuǎn)型需要上上下下的齊心協(xié)力。道統(tǒng)紹續(xù)，法統(tǒng)維新，政統(tǒng)重建，時(shí)不我待。就其學(xué)術(shù)層面而言，認(rèn)識(shí)中國法律史的自我，破解中國古代法的遺傳密碼。非此，無從有效吸納傳統(tǒng)法文化“良法善治”之智慧，而特色型法制如果不能得到中華五千年傳統(tǒng)法文化的支撐，也無疑會(huì)成為一句空話。

（責(zé)任編輯：張發(fā)賢 責(zé)任校對(duì)：陳 真）