駱正言　吳子亮

摘 要： 學(xué)歷歧視近年來引起了許多學(xué)術(shù)方面的批評，人們認(rèn)為過高的學(xué)歷要求因為缺乏必要性，剝奪了低學(xué)歷人群平等競爭的機(jī)會。這一點是有道理的，不過在本文看來，僅僅是提供平等競爭的機(jī)會還不夠，以拒絕成教生問題為例，我們還應(yīng)該采取優(yōu)惠措施，對他們進(jìn)行適當(dāng)?shù)膬A斜保護(hù)。本文所依據(jù)的理論基礎(chǔ)是德沃金的嫉妒標(biāo)準(zhǔn)，以及社會融入和多樣性原則。

關(guān)鍵詞： 成教生； 就業(yè)歧視； 嫉妒原則； 社會融入； 多樣性

中圖分類號： G720 文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號： 1671-2153（2016）04-0053-05

《中華人民共和國勞動法》第三條規(guī)定，“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利。”《就業(yè)促進(jìn)法》第二十五條也說，“各級人民政府創(chuàng)造公平就業(yè)的環(huán)境，消除就業(yè)歧視，制定政策并采取措施對就業(yè)困難人員給予扶持和援助”；第二十六條則是，“用人單位招用人員、職業(yè)中介機(jī)構(gòu)從事職業(yè)中介活動，應(yīng)當(dāng)向勞動者提供平等的就業(yè)機(jī)會和公平的就業(yè)條件，不得實施就業(yè)歧視。”在這幾條中，我們可以看到法律賦予勞動者平等就業(yè)、公平就業(yè)的權(quán)利，禁止對勞動者實施就業(yè)歧視，但是什么是平等就業(yè)，什么是就業(yè)歧視，卻不是那么容易說清楚的。比如說因為學(xué)歷差異而受到的不同對待，是不是一種歧視，就存在不同的看法。

2005年江西南昌曾發(fā)生過一個案例，擁有成教學(xué)歷的李某參加某日報社招聘編輯、記者的考試時遭到拒絕，便以日報社實施就業(yè)歧視為由向南昌市東湖區(qū)人民法院提起訴訟。李某認(rèn)為報社招聘編輯、記者時要求筆試者具有國家計劃內(nèi)統(tǒng)招大學(xué)本科以上學(xué)歷，違反了《勞動法》第三條“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利”的規(guī)定，構(gòu)成了就業(yè)歧視。然而原告對于勞動法第三條的解釋，并沒能得到法院的認(rèn)可，法院的看法是，勞動法所說的“平等”不是同等，特殊崗位根據(jù)崗位需要有特殊的要求，用人單位在招聘中不接受成人教育畢業(yè)生，為的是擇優(yōu)錄取，嚴(yán)格把關(guān)，并沒有侵犯原告的平等就業(yè)權(quán)。[1]

法院的解釋，是否恰當(dāng)?shù)哪?？用人單位對于求職者的學(xué)歷要求，是否都是合理的呢？許多學(xué)者給出了否定的答案，他們的看法主要有三種：第一，認(rèn)為許多學(xué)歷要求過于拔高，缺乏必要性，侵犯了勞動者平等就業(yè)權(quán)；[2][3]第二，認(rèn)為過分的學(xué)歷要求可能導(dǎo)致求職者在種族、性別、信仰等方面受到就業(yè)歧視；[4]第三，認(rèn)為過高的學(xué)歷要求沒能照顧那些因為經(jīng)濟(jì)原因無法完成更高層次教育的人，為了讓他們能與別人一樣具備平等的競爭機(jī)會，應(yīng)該給他們更多的優(yōu)惠。[5]

這些觀點都是有道理的，是法律實務(wù)人員應(yīng)該考慮的。但是本文不想再繼續(xù)以往的研究，從必要性角度判斷學(xué)歷要求的歧視性，本文也不打算再證明成教生不比全日制學(xué)生差，不應(yīng)該完全拒絕所有的成教生，盡管這一點也可以在一定程度上得到證明。本文恰恰想從法院提出的不該給成教生特殊照顧這個觀點入手，借助德沃金的“嫉妒原則”（Envy Test）和歐美等國判斷就業(yè)歧視的其他兩項原則，來證明對于成教畢業(yè)生不但不能拒絕，反倒應(yīng)該給予相應(yīng)的照顧。筆者認(rèn)為南昌的那家報社違背上述原則完全拒絕成教生參加招聘考試，應(yīng)該作為就業(yè)歧視的一種受到法律上的制裁。最近幾年針對性別歧視、戶籍歧視的許多訴求都得到了法院的支持，相關(guān)人員也獲得了賠償。（1）希望本文的討論能夠引起實務(wù)部門的注意，還成教生一個公平的競爭環(huán)境。

一、拒絕成教生違反德沃金的“嫉妒原則”

為什么筆者認(rèn)為成教生應(yīng)受特殊照顧，拒絕成教生就是就業(yè)歧視呢？本文提出的第一個理由是，用人單位的行為違反了美國法理學(xué)家德沃金提出的“嫉妒原則”（Envy Test）。具體說來，因為用人單位在招聘中排斥成教生，會激起成教生對全日制畢業(yè)生的嫉妒心理，而嫉妒心理的產(chǎn)生是就業(yè)歧視的衡量原則，所以排斥成教生的行為應(yīng)予以禁止。

為什么感到嫉妒就證明存在不公平和歧視呢？德沃金是這樣分析的：第一，一個人的成功取決于多種因素，比如個人的天賦、家庭的地位、偶然的因素和個人的努力等等。第二，在這些因素中，人們通常對他人通過努力得來的成功不會產(chǎn)生嫉妒。別人在辛苦勞作，自己卻享受人生，自然不會也不該對他人的成功感到嫉妒。德沃金說，每個人都有通過自己的努力獲得成就的責(zé)任（“特別責(zé)任原則”special responsibility），社會也有義務(wù)讓他對于自己的選擇負(fù)責(zé)（sensitive to the choice）。[6][7]第三，除了個人努力所獲得的成功之外，天賦、家庭和運氣等原因?qū)е碌某晒Γ瑓s會遭到他人的嫉妒，這些成功不能由天生幸運的人獨占。因為那些天生智力和體力不足，或出生環(huán)境惡劣的人，他們無論怎么努力、怎么奮斗，都無法與他人一樣獲得成功。所以德沃金的看法是，個人不應(yīng)該為這些出生時無法選擇的自然、社會條件承擔(dān)責(zé)任（insensitive to who they otherwise are），社會則有義務(wù)為每個人的成功準(zhǔn)備基礎(chǔ)、創(chuàng)造條件，甚至直接對其補(bǔ)貼，保證他們獲得同等的尊重，因為每個人都是“同等重要的”（equal importance）。[8]

當(dāng)然有一個問題需要考慮，對于個人因為天生和環(huán)境問題導(dǎo)致的不如意，到底怎么幫助和補(bǔ)貼呢？德沃金假想出一種保險理論，他說假設(shè)我們社會上所有的人，在出生或進(jìn)入社會之前，都為自己未來可能出現(xiàn)的不幸，向社會這個“保險公司”購買一種保險，那么在他出生后遭遇身體缺陷、智力低下、經(jīng)濟(jì)落后時，就可以從社會這個“保險公司”獲得一份補(bǔ)償。社會應(yīng)該給與這類弱勢群體多少補(bǔ)償呢？答案是補(bǔ)償?shù)竭@個人不會產(chǎn)生嫉妒為止。（2）這就是著名的“嫉妒原則”。

至此我們就可以回到本案，用嫉妒原則來判斷就業(yè)歧視的有無了。因為學(xué)歷背景不好，被拒絕參加報社招聘考試和面試的成教生，會不會產(chǎn)生嫉妒心理呢？我想答案是肯定的，否則也就不會有人提出訴訟。當(dāng)然也許有人會說，成教生的水平不如全日制學(xué)生，成教生自己是心知肚明的，他們不會嫉妒其他人，即使嫉妒別人，也是心理陰暗，不健康。這么說是不對的，的確有一些成教生借著成人教育院校管理不嚴(yán)的便利，輕輕松松取得了大學(xué)學(xué)歷，但是大部分成教生一邊工作一邊學(xué)習(xí)，用比一般人多得多的辛勞獲得了大學(xué)學(xué)歷，是費了九牛二虎之力的。如果不給他們應(yīng)有的尊重、平等的待遇，他們肯定會產(chǎn)生嫉妒、憎恨心理的。一方面他們會認(rèn)為自己的能力不見得比全日制學(xué)生差，應(yīng)該允許大家在同一個平臺上競爭，另一方面即便他們的能力水平稍遜于全日制學(xué)生，但這種能力和水平的不濟(jì)，有多少是人力所能為的呢？多數(shù)情況下接受成人教育的人，都是個人條件不好，家庭狀況欠佳，才會去選擇半工半讀的方式完成教育，對這樣的學(xué)生，如果不給他們平等競爭的機(jī)會，甚至不稍稍給他們一定的特殊照顧，心生嫉妒和不滿是肯定的。如上所言，嫉妒就意味著不公平，意味著應(yīng)該給與補(bǔ)償，就本案而言，我們一方面不能直接拒絕成教生參加招聘考試，另一方面還需要為他們提供更多的優(yōu)惠，否則就是就業(yè)歧視。

二、拒絕成教生阻礙弱學(xué)歷人群融入社會

成教生應(yīng)受特殊照顧，拒絕成教生構(gòu)成就業(yè)歧視的第二個理由是，對成教生的不公平對待阻礙了低學(xué)歷人群融入正常社會。說融入社會，筆者的意思是，作為社會一分子每一個人都應(yīng)該有機(jī)會進(jìn)入勞動力市場，參與社會財富分配，不被驅(qū)趕到報酬偏低、工作環(huán)境惡劣、缺乏晉升空間的低端崗位，特別是不能被隔絕在勞動力市場之外。[9]就拿成教生來說，如果那些相對優(yōu)質(zhì)的就業(yè)崗位都拒絕他們進(jìn)入，那么他們就會被擠壓到低端的、沒有上升空間的崗位上，這是一種階層隔離措施，客觀上排除了成教生融入正常社會。

可能有人已經(jīng)看出，“融入社會”和“嫉妒測試”標(biāo)準(zhǔn)有許多類似，大凡對他人心生嫉妒的，多是不能在社會上獲得應(yīng)有成功的人?？墒沁@兩者還是有區(qū)別的，也有一些埋頭個人喜好，甘于個人命運的人，盡管不成功，也不一定對別人的成就有多少嫉妒。但是即便如此，對于這樣的人，也不能將其排斥在正常社會之外，而應(yīng)該給與他們?nèi)谌肷鐣@得成功的機(jī)會，所以融入社會仍可作為判斷是否存在歧視的獨立的標(biāo)準(zhǔn)。

可是為什么不能融入社會是禁止拒絕成教生的理由呢？原因至少有兩個，第一，如前所述，一個人不應(yīng)該對自己無法控制的事情，如他的自然稟賦（如智力、長相）和社會經(jīng)濟(jì)條件（如收入、財富）負(fù)責(zé)。如果某人因為先天的自然稟賦和經(jīng)濟(jì)條件落后于他人，而不能獲得人生的成功，不能融入社會，這是不公平、應(yīng)該避免的事實。第二，之所以要求社會保證每個人都能融入社會，還因為那些只有小部分人成功、其他人只能旁觀、只能贊嘆的社會，一定是貧弱者更貧弱，富強(qiáng)者愈富強(qiáng)，階層固化，社群分裂。（3）而貧富的過分差距又會造成社會的沖突和動蕩，曾有歷史學(xué)家研究指出，社會的每一次大動蕩，都跟貧富差距過大有關(guān)。當(dāng)然，我們不能徹底消除人與人在財富上的不平等，徹底的平均很可能導(dǎo)致社會的整體效率下降，但是，一個社會經(jīng)濟(jì)上的不平等必須建立在能夠改善弱勢群體利益的基礎(chǔ)上。[10][11]簡言之，就是社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不能只讓強(qiáng)者享受成果，弱者一無所獲，否則貧弱者就有理由拒絕合作或使用暴力，追求徹底的平均，就像我們經(jīng)常講的，要讓所有中國人享受改革開放的成果。（4）

總而言之，我們的結(jié)論是，國家有義務(wù)保證每個人都能成功融入社會。盡管這是不容易做到的，但也仍然有成熟的經(jīng)驗可供采納。比如美國法律就要求在招生錄取方面，必須給予少數(shù)民族學(xué)生一定的優(yōu)惠；在招工用人上，創(chuàng)造條件讓弱勢群體完成就業(yè)，甚至強(qiáng)行分配一些名額給特定人群。1990年的殘疾人法案（ADA）還規(guī)定，“禁止對那些能夠履行基本工作職責(zé)的殘疾人實行歧視?！椭鞅仨殲闅埣踩耸刻峁┖侠淼谋憷麠l件，使他們能夠與其他員工做同樣的工作，除非雇主在提供這些便利條件時過度困難?！盵12]殘疾人的工作能力的確不如健康人，工作效率也會稍顯落后，但為了促進(jìn)殘疾人充分就業(yè)，實現(xiàn)個人價值，糾正殘疾人因為自然原因?qū)е碌奶烊坏牟黄降?，企業(yè)有義務(wù)優(yōu)待殘疾人，給他們提供特別的條件和設(shè)施。這樣做或許會增加企業(yè)的運營成本，不過因為每個單位都有同樣的義務(wù)，相比之下各自的競爭力不會遭到削弱。就像每個企業(yè)都有納稅的義務(wù)，就不存在增加某一個特定企業(yè)的負(fù)擔(dān)。

這個道理也適用在成教生的就業(yè)問題上?，F(xiàn)在接受成人教育的人員多是退伍軍人、農(nóng)民工和普通工人，他們因為經(jīng)濟(jì)條件、個人稟賦等原因無法進(jìn)入全日制就讀，最終選擇成人教育的人群，希望通過進(jìn)一步的學(xué)習(xí)，提高自己的能力，改善自己的地位。國家組織或承認(rèn)成人教育、繼續(xù)教育，就是希望給與他們進(jìn)一步學(xué)習(xí)的機(jī)會。如果社會上的某些職位被高學(xué)歷、硬學(xué)歷群體壟斷，像成人教育這樣的弱學(xué)歷人群只能被排擠到工資微薄、環(huán)境惡劣、沒有上升空間的工作崗位上，其結(jié)果就是已經(jīng)存在的貧富差距日漸加大，出現(xiàn)“士之子恒為士，農(nóng)之子恒為農(nóng)”的階層固化格局。因此用人單位也有義務(wù)創(chuàng)造條件幫助成教生實現(xiàn)就業(yè)、融入社會，給他們開辟向上流動的通道。即便是成教生在某些方面不如全日制學(xué)生，企業(yè)也不能簡單地排斥他們，而應(yīng)該創(chuàng)造機(jī)會，放寬條件，幫他們實現(xiàn)就業(yè)，獲得成功。絕不能像本案的報社一樣，連公平參加考試的機(jī)會都不給他們。

三、拒絕成教生損害公共部門人員結(jié)構(gòu)的多樣性

成教生應(yīng)受特殊照顧，拒絕成教生即是就業(yè)歧視的第三個理由是，過高的學(xué)歷要求會破壞公共部門人員結(jié)構(gòu)的多樣性，導(dǎo)致部門員工的單一化和同質(zhì)化。公共部門人員結(jié)構(gòu)的多樣性，指的是這些機(jī)構(gòu)的員工由不同種族、不同地區(qū)、不同階層的人員組成，這樣做可以促進(jìn)公共部門立法、執(zhí)法和司法的民主化，可以提高管理和服務(wù)對象的安全感，消除民眾對公共部門的不信任。這方面的例子很多，英美法系國家規(guī)定參與審判的陪審團(tuán)由來自不同階層的人士組成，這樣做可將不同階層人士的價值觀融入司法過程；英國政府經(jīng)常在某些少數(shù)民族聚居區(qū)，設(shè)置一定數(shù)量的少數(shù)民族警察，以確保當(dāng)?shù)鼐用駥瘑T辦案公正性的信賴。[13]

我國的報紙出版機(jī)構(gòu)是政府投資的具有公益性質(zhì)的事業(yè)單位，他們既是政府的喉舌，也是民眾的話筒，行使了非常重要的公共監(jiān)督權(quán)，相當(dāng)于古代的御史臺、都察院等監(jiān)察機(jī)構(gòu)，在國外被譽(yù)為獨立于立法、執(zhí)法、司法之外的“第四種權(quán)力”。因此，對于報社來說，其構(gòu)成人員的多樣性，也非常有意義。不同的人員不但可以代表不同階層發(fā)表意見，還可以營造一個相互理解和相互交流的環(huán)境，使社會大眾能夠更方便地獲取信息，更流暢地表達(dá)訴求。

可是，如果我們的報社都像本案一樣拒絕成教生，就會損害報社人員結(jié)構(gòu)的多樣性。一則，成教生這個弱勢群體就進(jìn)不了這一機(jī)構(gòu)，報社就會被高學(xué)歷人群所壟斷，這不利于報社人員結(jié)構(gòu)的多樣化。二則，如果報社拒絕成教生，許多經(jīng)濟(jì)、社會上較弱的階層就進(jìn)不了報社，報社就會變成特定階層社會成員的自留地，這也不利于報社人員結(jié)構(gòu)的多樣化。我國當(dāng)前教育資源的分配嚴(yán)重不公，教育成就已逐漸向經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的城市人口傾斜，[14]偏遠(yuǎn)地區(qū)、農(nóng)村地區(qū)的孩子通過高等教育獲得學(xué)歷提升的可能越來越小，他們或者無法進(jìn)入大學(xué)，或者只能工作后采取成人教育的方式獲得學(xué)歷，如果像報社這樣的公共部門招聘人員時，排斥成人教育學(xué)歷，那么它的人員構(gòu)成就會越來越單一，它的社會號召力也越來越弱，最終會進(jìn)一步激化社會上下階層之間的分裂和矛盾，導(dǎo)致社會的動蕩。

四、結(jié)語

至此，文章從三個方面論述了拒絕成教生構(gòu)成就業(yè)歧視，應(yīng)該予以禁止。筆者認(rèn)為，對于成教生，社會不僅應(yīng)該創(chuàng)造機(jī)會讓他們和其他人在同一起跑線上競爭，還應(yīng)該給他們適當(dāng)?shù)恼邇A斜、特殊照顧，確保他們有進(jìn)入社會、參與分配的能力。所以，對于一些用人單位拒絕成教生的問題，我們首先要做的是，禁止這些企業(yè)制定排斥成教生參加招聘考試和面試的政策；然后要做的是，鼓勵或要求用人單位為那些在前期受教育中處于不利條件的成教畢業(yè)生，設(shè)置特定的優(yōu)惠政策，比如在考試成績上給與一定的加分。

注釋：

（1）比如2013年11月，楊某狀告廣州某街道辦事處招聘中存在戶籍歧視，獲賠1萬元。2013年12月曹某起訴北京巨人教育公司“只招男性”構(gòu)成性別歧視，獲賠三萬元。2014年6月郭某起訴杭州某烹飪學(xué)校，理由也是對求職者造成性別歧視，獲賠2000元。2014年8月江某還是以戶籍歧視為由，與南京市人社局對簿公堂，同樣也獲賠11000元。由此可見，對于性別和戶籍的不平等對待，法院的觀點是一致的。

（2）肯定會有人質(zhì)疑這種做法的可行性，因為許多弱勢群體，比如耳聾的人，不管你補(bǔ)償多少，他總會嫉妒一個正常人，除非你要讓所有人和他一樣耳聾。高景柱. 西方學(xué)界關(guān)于德沃金平等理論研究述評[J]. 上海行政學(xué)院學(xué)報，2008（4）：102-107. 不過筆者以為這種疑慮是不必要的，因為任何一個有理智的人都會明白所有人都耳聾的后果，那將是整個社會喪失創(chuàng)造社會財富的條件，包括他自己在內(nèi)的所有人都將無法生存下去。因此我認(rèn)為對弱勢群體的補(bǔ)償達(dá)到一定程度時，他們還是會停止嫉妒的。

（3）這是羅爾斯、德沃金的著名論斷，后期女權(quán)主義者，社群主義者也有類似觀點。見John Rawls，A Theory of Justice（revised edition），Harvard University Press，1999， pp57-78；Ronald Dworkin，Sovereign Virtue：The Theory and Practice of Equality，Harvard University Press，2002：386-408.

（4）John Rawls，A Theory of Justice（revised edition）， Harvard University Press，1999：57-78.羅爾斯的論證邏輯大致是，一個社會的所有公民所以愿意相互讓步聚集在一起，乃是因為大家覺得這樣更安全、更有力，那么人們相互結(jié)合所帶來的好處，就應(yīng)該適當(dāng)?shù)胤峙?。如果平均分配效率太低，可以允許按一定的標(biāo)準(zhǔn)有所差別，但是無論如何也不能造成一部分人占據(jù)所有收益，一部分人毫無所得的結(jié)果。

參考文獻(xiàn)：

[1] 江西省南昌市東湖區(qū)人民法院（2006）東民初字第70號民事判決[EB/OL]. （2014-04-18）[2016-06-03]. http：//www.lawxp.com/case/c31217.html.

[2] 中國政法大學(xué)憲政研究所. 2011年國家公務(wù)員招考中的就業(yè)歧視調(diào)查報告[EB/OL]. （2013-11-01）[2016-06-03]. http：//edu.qq.com/a/20111125/000311.htm.

[3] 詹國文.關(guān)于第一學(xué)歷歧視的法理思考[J]. 教育與職業(yè)，2008（2）：170-171.

[4] 張千帆. 平等是一門科學(xué)——就業(yè)歧視法律控制的比較研究[J]. 北方法學(xué)，2007（4）：5-18.

[5] 駱正言. 學(xué)歷歧視的法理探索[J]. 法治論叢，2014（2）：64-68.

[6] Ronald Dworkin. Sovereign Virtue： The Theory and Practice of Equality[M]. Boston：Harvard University Press，2002：6-7.

[7] 亓同惠. 殘障、昂貴偏好與承認(rèn)的區(qū)分性機(jī)制——以德沃金的兩種平等主義為分析資料[J]. 中外法學(xué)，2012（2）：313-330.

[8] Ronald Dworkin. Sovereign Virtue： The Theory and Practice of Equality[M]. Boston：Harvard University Press，2002：67-71.

[9] 李成. 社會融入：禁止職業(yè)歧視的價值基礎(chǔ)重構(gòu)[J]. 中外法學(xué)，2015（6）：1233-1248.

[10] John Rawls. A Theory of Justice（revised edition）[M]. Boston：Harvard University Press，1999：57-78.

[11] 約翰·羅爾斯. 正義論[M]. 何懷宏，譯. 北京：中國社會科學(xué)出版社，1988：61-85.

[12] 沃爾特·J·弗林. 醫(yī)療機(jī)構(gòu)人力資源管理[M]. 李林貴，譯. 北京：北京大學(xué)醫(yī)學(xué)出版社，2006：80-81.

[13] Hugh Collins. 社會融入：平等問題的更好進(jìn)路？//閻天. 反就業(yè)歧視法國際前沿讀本[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2009：275.

[14] 黃靜. 教育資源分配的不均衡及其對社會公平的影響[J]. 理論與當(dāng)代，2009（5）：29-32.

Abstract： Educational background discrimination has caused some criticism of academic opinion in recent years， who holds that too high educational background requirement in the recruitment process adult education students of the opportunity of equal competition， because of lack of necessity. These opinions are reasonable， but the article holds that it is not enough to provide opportunity of equal competition. Taking rejecting adult education students as an example，we should also adopt preferential measures and grant special protection. The grounds for that includes envy test， social inclusion and diversity.

Keywords： adult education students； employment discrimination； Envy Test； social inclusion； diversity

（責(zé)任編輯：程勇）