陳新月

摘要：非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪在打擊非法集資類犯罪中發(fā)揮著不可忽視的作用。但是由于刑法的滯后性、不確定性及互聯(lián)網(wǎng)金融及犯罪的復(fù)雜性，兩個(gè)罪名的適用還存在很多問題。集資詐騙罪由于對(duì)以非法占有為目的的行為解釋的不確定性導(dǎo)致此罪認(rèn)定存在客觀歸罪的嫌疑；非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件存在“口袋罪”的嫌疑。另外，在司法實(shí)踐中法官的自由裁量權(quán)較大，對(duì)于許多集資行為，只是簡(jiǎn)單以是否造成損害后果為標(biāo)準(zhǔn)來定罪，由于兩罪后果相差較大，易造成同罪不同罰的情況。

關(guān)鍵詞：非法吸收公眾存款罪；集資詐騙罪；非法占有

中圖分類號(hào)： DF623文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)：1672-0539（2016）02-0015-04

近日新發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》明確規(guī)定了要堅(jiān)決打擊非法集資類的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，維護(hù)我國金融秩序正常運(yùn)行。近年來，互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域不斷創(chuàng)新與發(fā)展，隨之而來的是在該領(lǐng)域內(nèi)非法集資類犯罪的數(shù)量和種類也相繼增加，并且不斷出現(xiàn)更新更復(fù)雜的形式。在這種新的形勢(shì)下，研究傳統(tǒng)刑法對(duì)集資類犯罪的規(guī)定，有利于發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法的優(yōu)點(diǎn)與不足，為應(yīng)對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的新的犯罪形式等問題研究對(duì)策。

一、非法吸收公眾存款罪

對(duì)于非法吸收公眾存款罪，司法界仍然存在很大的爭(zhēng)議，由于觀點(diǎn)上的不統(tǒng)一，并且沒有統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中也會(huì)出現(xiàn)認(rèn)定不一致的情形，顯得很混亂。在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域，該罪主要存在以下幾個(gè)問題：

（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款行為的認(rèn)定

非法吸收公眾存款罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了非法吸收公眾存款的行為或者是變相吸收公眾存款的行為。其中變相吸收公眾存款指的是吸收方式的變相而不是存款的變相。對(duì)于何為非法吸收公眾存款行為或變相吸收公眾存款行為，刑法并非沒有涉及。最早是由國務(wù)院發(fā)布的一個(gè)關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和活動(dòng)的辦法做出的定義（1）。但是這種定義仍舊過于抽象，實(shí)踐中仍然不易把握。因此，在2011年最高法院為了解決實(shí)踐中對(duì)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款行為的認(rèn)定頒布了非法集資案件法律適用的司法解釋。該解釋首條便解釋了構(gòu)成行為應(yīng)該具有的四個(gè)特征，第2條則詳細(xì)列舉了十種行為，并以“其他非法吸收資金的行為”作了兜底性的規(guī)定。該司法解釋對(duì)司法實(shí)踐中非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為的認(rèn)定提供了指導(dǎo)，具有重大意義。由于司法實(shí)踐中案件的復(fù)雜性及多樣性，對(duì)于非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款行為的認(rèn)定雖然從法律規(guī)定上看似較為明確、全面，但是司法實(shí)踐中尤其在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域?qū)Ψ欠ㄎ展姶婵罨蛘咦兿辔展姶婵钚袨槿匀淮嬖谡J(rèn)定難的問題。

在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域內(nèi)，從第三方支付、P2P平臺(tái)到眾籌，其對(duì)象都是社會(huì)上不特定的公眾，而且一定程度上可以說其都擁有資金池（2）。在這種情形下，這些互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)很容易觸及刑法對(duì)非法集資行為的規(guī)定，從而涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

2013年11月，中國人民銀行召開了“防范打擊非法集資法律政策宣傳座談會(huì)”，會(huì)上對(duì)以開展P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)為名實(shí)施非法集資行為做出了說明，會(huì)議認(rèn)為P2P網(wǎng)貸中的“龐氏騙局”、“理財(cái)-資金池模式”涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。本文認(rèn)為，P2P網(wǎng)貸平臺(tái)公司應(yīng)該作為第三方獨(dú)立的平臺(tái)，如果平臺(tái)超越了其角色作為融資者向社會(huì)募集資金，失去了其獨(dú)立的地位，在這種情況下平臺(tái)一旦承諾在一定期限內(nèi)以資金、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)，就很可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。對(duì)于眾籌模式下項(xiàng)目成功后融資人理應(yīng)支付回報(bào)。但是如果在籌資初期籌資人承諾在一定期限內(nèi)以金錢、實(shí)物或者股權(quán)等形式還本付息或者給付回報(bào)，那么籌資者就很有可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。

（二）非法吸收公眾存款罪與民間借貸

1.非法吸收公眾存款與民間借貸之間的不同

在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，民間借貸是一種十分常見的行為，這種行為表面上看來也是吸收資金，并且一般許諾給以一定的回報(bào)，但是我國《合同法》第12條明確規(guī)定，建立在真實(shí)意愿基礎(chǔ)上的民間借款合同受法律保護(hù)，《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條也規(guī)定，民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下范圍內(nèi)適當(dāng)高于銀行的利率。旨在解決民間借貸糾紛的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》已于2015年6月23日通過，并于9月1日施行。該規(guī)定的第1條就對(duì)民間借貸作了界定，即指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行融資的行為，并對(duì)前述的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條的“四倍利率”規(guī)定做了相應(yīng)改變，其規(guī)定只要民間借貸約定的利率不高于年利率的24%，法律就予以承認(rèn)并加以保護(hù)；如果約定利率超過了年利率的36%，超過部分的規(guī)定是無效的。從中我們可以推斷，約定利率在年利率24%～36%的民間借貸并不是無效的，如果借款人已經(jīng)支付，法律不予以干預(yù)；如果借款人不予以支付，法律也不會(huì)支持。因此，民間借貸在我國是有法律依據(jù)的，是一種合法行為。民間借貸這種行為在我國也是有法可依的，并不違法，當(dāng)然也不會(huì)是犯罪行為了。

民間借貸的出現(xiàn)與發(fā)展是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，是一種利大于弊的民事活動(dòng)，不應(yīng)該同與非法吸收公眾存款行為相混淆，兩者有著明顯的不同：

第一，兩行為籌資目的不同。民間借貸行為人往往是為了企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營等目的來籌集資金；而非法吸收公眾存款罪的籌款目的往往具有多樣性，其目的是不特定的。

第二，對(duì)象不同。根據(jù)非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成可知，行為人只有向不特定的對(duì)象非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款才會(huì)構(gòu)成此罪；而民間借貸主要發(fā)生在自然人與企業(yè)及其他組織之間及三者的相互之間，而且一般是特定的對(duì)象。

第三，法律對(duì)兩者的規(guī)定不同。民間借貸一旦發(fā)生糾紛，當(dāng)事人可以向法院提起民事訴訟維護(hù)自己的權(quán)益，只要當(dāng)事人約定的利率不高于年利率的24%，就會(huì)受法律的保護(hù)。而非法吸收公眾存款行為一旦認(rèn)定便不受法律保護(hù)，而是刑法打擊的對(duì)象。

2.互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域內(nèi)的民間借貸

作為互聯(lián)網(wǎng)金融的一個(gè)重要組成部分的網(wǎng)絡(luò)借貸由P2P網(wǎng)絡(luò)借貸和網(wǎng)絡(luò)小額貸款兩部分構(gòu)成（3）?！蛾P(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》規(guī)定：在個(gè)體網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)上進(jìn)行的直接借貸行為即P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是民間借貸的一種形式，理應(yīng)由民事法律法規(guī)以及最高人民法院相關(guān)司法解釋規(guī)范。因?yàn)槲覈嘘P(guān)于對(duì)小額貸款公司進(jìn)行監(jiān)管的規(guī)定，所以對(duì)于網(wǎng)絡(luò)小額貸款則由現(xiàn)有規(guī)定進(jìn)行規(guī)制。銀監(jiān)會(huì)監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)借貸行為。

（三）關(guān)于金融機(jī)構(gòu)是否屬于非法吸收公眾存款罪的主體

非法吸收公眾存款罪的犯罪主體是一般主體，法律規(guī)定單位也可構(gòu)成本罪。對(duì)于金融機(jī)構(gòu)能否成為本罪主體的問題，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于刑法對(duì)單位沒有作限制，因此該罪的主體既包括非金融機(jī)構(gòu)，也包括銀行等金融機(jī)構(gòu)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，此罪的主體僅限于非金融機(jī)構(gòu)和不具有吸收存款資格的金融機(jī)構(gòu)。因?yàn)槲沾婵詈桶l(fā)放貸款本身就是一些金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)，雖然這些機(jī)構(gòu)非法吸收公眾存款的行為具有一定社會(huì)危害性，但是《商業(yè)銀行法》第75條規(guī)定，這種行為應(yīng)該屬于行政違法行為，一般不宜按非法吸收公眾存款罪處理[1]。也有論者認(rèn)為，有吸收公眾存款業(yè)務(wù)資格的金融機(jī)構(gòu)當(dāng)其吸收存款時(shí)采用非法的方法，會(huì)擾亂國家金融秩序，應(yīng)以非法吸收公眾存款罪論處[2]。筆者贊成非法吸收公眾存款罪的主體除了自然人主體以外，還應(yīng)包括非金融單位及沒有經(jīng)過授權(quán)經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)。原因之一是有些金融機(jī)構(gòu)是未經(jīng)授權(quán)經(jīng)營吸收公眾存款業(yè)務(wù)的，例如投資公司、證券公司，這些金融機(jī)構(gòu)毫無疑問能夠成為非法吸收公眾存款罪的主體。而對(duì)于有權(quán)經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，非法吸收公眾存款的行為雖然擾亂金融秩序，具有一定的社會(huì)危害性，但是因?yàn)椤渡虡I(yè)銀行法》對(duì)這種行為已經(jīng)有所規(guī)定，對(duì)其以行政違法行為處以行政處罰即可，不必納入刑法規(guī)制的范圍。

二、集資詐騙罪

（一）適用中對(duì)“非法占有為目的”的判斷標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)議

犯罪構(gòu)成理論要求主客觀兩者的統(tǒng)一。在司法實(shí)踐中相對(duì)于外在的客觀方面，內(nèi)在的主觀方面往往更不容易把握。集資詐騙罪的犯罪構(gòu)成在主觀方面要求行為人具有“非法占有的目的”。根據(jù)有關(guān)司法解釋及規(guī)定，關(guān)于集資詐騙罪中“非法占有目的”這一主觀事實(shí)，多數(shù)根據(jù)類型化的客觀事實(shí)來認(rèn)定。如《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體適用法律若干問題的解釋》列舉了若干行為作為認(rèn)定非法占有目的的標(biāo)準(zhǔn)。

通過觀察上述司法解釋或文件可以看出，認(rèn)定“非法占有的目的”總的傾向是以集資人的行為來推斷犯罪目的，并非犯罪目的的直接認(rèn)定。司法解釋更是以單一的事后行為推定的方式，表現(xiàn)出單純以結(jié)果論的傾向。司法解釋還提出了從“不能返還”、“逃避返還”的事實(shí)來推定出行為人是否具有非法占有目的，明顯地是對(duì)“事后故意”的采用，有客觀歸罪的嫌疑[3]。只有對(duì)集資詐騙罪中的“非法占有目的”嚴(yán)格進(jìn)行認(rèn)定，才能更好地區(qū)分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪。但是，上述的兩個(gè)司法解釋和一個(gè)紀(jì)要卻明顯地弱化了對(duì)這一主觀事實(shí)的認(rèn)定。

在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域中，常常出現(xiàn)行為人在集資平臺(tái)為了招攬人氣，常常承諾過的高收益，但是在一開始并沒有非法占有的目的，最終由于項(xiàng)目的收益較低而沒有辦法還本付息，在這種情況下認(rèn)定行為人是否具有“非法占有的目的”相當(dāng)困難。

（二）適用中普遍重罪重刑化的傾向

《刑法修正案（八）》雖然廢除了票據(jù)詐騙罪和信用證詐騙罪等十三個(gè)經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑，但是集資詐騙罪的死刑并沒有廢除。因此可以說集資詐騙罪是經(jīng)濟(jì)類犯罪中的重罪。司法實(shí)踐表明，在集資類犯罪中，當(dāng)行為人的行為不容易認(rèn)定時(shí)，尤其是人民法院對(duì)行為人是構(gòu)成非法吸收存款罪還是集資詐騙罪存在不同觀點(diǎn)時(shí)，基于某種社會(huì)需要，人民法院經(jīng)常將行為人以集資詐騙罪處罰。因?yàn)榧Y詐騙罪相對(duì)于非法吸收公眾存款罪是重罪。這就導(dǎo)致了在非法集資類犯罪中的重罪化傾向。重刑化傾向是指在有較輕的刑罰和較重的刑罰可以選擇時(shí)，選擇處以較重的刑罰。據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)，司法判決中集資詐騙罪往往被處以重的刑罰，特別是死刑，因犯集資詐騙罪被判處死刑的，在所有的詐騙犯罪中可能是最多的。所以集資詐騙罪在適用的時(shí)候存在嚴(yán)重的重罪重刑化的傾向，這對(duì)犯罪人來說是極其不公平的。

（三）適用中存在違反罪刑法定原則

刑法規(guī)制集資詐騙行為的目的便是保障經(jīng)濟(jì)秩序和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。在實(shí)踐中一旦集資者的資金鏈斷裂難以還本付息，資金提供者就會(huì)起來鬧事[4]。集資詐騙罪具有受害人較多、影響面積大、社會(huì)影響惡劣等特點(diǎn)。一些人民政府由于社會(huì)輿論壓力而將行為人以集資詐騙罪追訴，達(dá)到穩(wěn)定社會(huì)、壓制輿論的目的。國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于依法懲處非法集資有關(guān)問題的通知》就明確規(guī)定，集資詐騙罪極易引發(fā)群眾事件，極易危害社會(huì)穩(wěn)定。地方政府這種“一刀切”的做法很有可能將不是集資詐騙的行為認(rèn)定為集資詐騙罪從而損害行為人的利益，并且這種做法也違反了罪行法定原則。

三、對(duì)非法集資型犯罪立法的建議

2013年，全國人大代表郭廣昌曾提出一項(xiàng)提案，建議徹底取消非法吸收公眾存款罪或者變相吸收公眾存款罪。原因是非法吸收公眾存款罪的罪與非罪認(rèn)定難以掌控，很容易造成對(duì)民間借貸的不適當(dāng)壓制，有違立法者本意。而且互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)很多經(jīng)營活動(dòng)均會(huì)因?yàn)槲唇?jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)而構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。也有學(xué)者認(rèn)為，隨著國家對(duì)利率的管制的放松，一旦利率實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)化將促使我國現(xiàn)有的金融管理秩序發(fā)生重大變化，從此罪自身的宿命來看，此罪的廢除確定無疑[5]?；诜欠Y罪及集資詐騙罪在適用過程中的種種問題，筆者建議廢除集資詐騙罪及非法吸收公眾存款罪，并設(shè)立非法集資牟利罪。理由主要有以下幾點(diǎn)：

第一，如前文所述，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪在司法適用中存在種種問題。尤其是對(duì)于二者的認(rèn)定，實(shí)踐中操作相當(dāng)復(fù)雜、困難。加之法院常常將二者混淆，許多案件的處理并不是以刑法的規(guī)定來判定。同罪不同罰的情況時(shí)常發(fā)生。而且集資詐騙罪的認(rèn)定往往以行為人的客觀行為作為認(rèn)定“非法占有目的”的標(biāo)準(zhǔn)，這在司法界存在很大的爭(zhēng)議。因此不如設(shè)定一個(gè)罪名來對(duì)非法集資行為進(jìn)行打擊。

第二，筆者認(rèn)為，設(shè)立非法集資牟利罪完全可以實(shí)現(xiàn)非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的主要目的——打擊非法集資行為。至于用集資手段進(jìn)行詐騙的行為完全可以用詐騙罪規(guī)制。集資詐騙的根本屬性應(yīng)是詐騙而不是非法集資。從我國現(xiàn)行刑法來看，集資詐騙罪兼具法定犯和自然犯雙重特征：從非法集資的角度屬于法定犯，從詐騙的角度屬于自然犯。但是，集資詐騙的本質(zhì)特征是沒有任何真正意義的融資活動(dòng)，而是打著集資的幌子從事純粹的詐騙行為[6]。因?yàn)樗械募Y詐騙行為都可能成立詐騙罪，加之普通詐騙罪的認(rèn)定相對(duì)比較簡(jiǎn)單，又不會(huì)受到人們的抵觸，更有利于打擊非法集資類型的犯罪。

第三，《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》指出，我國支持各種依法合規(guī)設(shè)立的互聯(lián)網(wǎng)支付企業(yè)、網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)、股權(quán)眾籌融資平臺(tái)及網(wǎng)絡(luò)金融產(chǎn)品銷售平臺(tái)的發(fā)展。我國一直以來鼓勵(lì)和支持中小微企業(yè)發(fā)展，如前面所述，一些合法的民間借貸行為并沒有必要用刑法對(duì)其規(guī)制，如果公法過多地干涉民間融資的行為，必然會(huì)導(dǎo)致一些中小微企業(yè)不能融資，從而阻礙其發(fā)展，最終反而不利于我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，法律不應(yīng)該禁止民間融資，也不應(yīng)該過度限制民間融資，而是應(yīng)該學(xué)會(huì)規(guī)范引導(dǎo)民間借貸融資行為。因此筆者認(rèn)為，只有用非法集資的方式牟取個(gè)人利益的行為才應(yīng)該受到刑罰處罰。

四、結(jié)語

總之，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展尤其是互聯(lián)網(wǎng)金融的興起，非法集資型的犯罪發(fā)生概率越來越高，形式也越來越多，認(rèn)定起來也越來越復(fù)雜。加之刑法規(guī)范本身具有滯后性與不特定性，很容易造成法律規(guī)范與實(shí)踐的脫節(jié)，導(dǎo)致一些打著互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新，實(shí)質(zhì)是非法集資的行為不能及時(shí)得到制裁。因此，在互聯(lián)網(wǎng)金融快速發(fā)展的今天非法集資類犯罪的刑法規(guī)范有必要作出相應(yīng)的改變。

注釋：

（1）《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第4條規(guī)定：“前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)。”

（2）第三方支付，指的是和國內(nèi)外銀行簽約、并具備一定實(shí)力和信譽(yù)保障的第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)提供的交易支持平臺(tái)。p2p借貸是“peer to peer lending”的縮寫，指?jìng)€(gè)體和個(gè)體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)實(shí)現(xiàn)的直接借貸。眾籌即大眾籌資或群眾籌資，是指向不特定的群眾募資用以支持發(fā)起的個(gè)人或組織的行為，包括發(fā)起人、跟投人和平臺(tái)。

（3）網(wǎng)絡(luò)小額貸款指互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)通過其控制的小額貸款公司向客戶提供小額貸款

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