李穎怡，嚴 義

(中山大學 法學院，廣東 廣州 510275)

法定賠償限額的提高對阻卻著作權侵權作用剖析
——以混合策略納什均衡理論為視角

李穎怡，嚴 義

(中山大學 法學院，廣東 廣州 510275)

我國2012年《著作權法(修改草案)》第七十六條將著作權法定賠償?shù)淖罡呦揞~由《著作權法》中規(guī)定的五十萬元提高至一百萬元。學界普遍認為，其主要目的在于加強保護權利人權益，加大對侵權人的懲罰、抑制著作權侵權行為。但是，在混合策略均衡模型中，侵權人是否會選擇侵權是由權利人的收益決定的。僅提高侵權人的賠償額是否足以達到抑制侵權的理想效果、在此過程中侵權人與權利人的利益博弈將產(chǎn)生何種變化、呈現(xiàn)何種狀態(tài)，這些均是值得探究的問題。從混合策略均衡理論出發(fā)，結合我國客觀實際，對這些問題展開分析論證，旨在對尋找阻卻侵權的最佳方案有所幫助和裨益。

法定賠償限額；滿足率；混合策略；納什均衡

知識產(chǎn)權是一種保護成本特別高的財產(chǎn)權。①根據(jù)霍爾姆斯大法官在White-Smith Music Publishing Co. v. Apollo Co. , 209 U.S. 1, 18-20(1908)(附和意見)中提出的觀點，知識產(chǎn)品沒有空間界限。同時，知識產(chǎn)品具有公共產(chǎn)品的特征，這使得它難以阻止他人搭便車的行為。并且，對知識產(chǎn)品的復制行為并不排除權利人對其知識產(chǎn)品的使用，這使得權利人很難發(fā)現(xiàn)復制行為。由此，我們通常傾向于通過更嚴厲的侵權懲處方式來達到抑制侵權人實施侵權行為的效果，這似乎也是一種能夠降低成本且有效的保護方式。但是，博弈論的觀點認為，在博弈中人們常常忽略對手選擇的策略也會隨著博弈規(guī)則的改變而改變。在保護著作權與侵犯著作權的博弈中，權利人和侵權人都是博弈的參與者。一旦侵權的法定賠償限額被提高(這相當于對侵權人的一個負激勵)，所導致的后果可能不僅僅是侵權人將改變自己的行為，權利人同時也會考慮如何據(jù)此改變自己的行為。此時，權利人可能會減少自己在搜尋侵權行為上所付出的成本，例如更少地在市場上調查自己的作品是否在未經(jīng)許可的情況下被復制。權利人的這種行為變化會在一定程度上刺激侵權人的侵權欲望。因此，一味加大對侵權人的負激勵并不必然能達到抑制侵權的效果，而是涉及到一個精確的定量問題。本文著眼于我國著作權法立法和司法實踐，以博弈論混合策略均衡為分析視角，探究影響侵權人策略選擇的原因，從而為找尋阻卻著作權侵權的最佳辦法提供指引。

一、對提高法定賠償限額立法思路的考察

我國現(xiàn)行《著作權法》頒布于1990年，歷經(jīng)2001年、2010年兩次修改。2012年，第三次修改的《著作權法(修改草案)》公布。2014年6月6日，國務院法制辦公布了《中華人民共和國著作權法(修訂草案送審稿)》并向社會各界征求意見。

《著作權法(修訂草案送審稿)》第七十六條對侵犯著作權的損害賠償責任作出了新的規(guī)定。相較于現(xiàn)行《著作權法》第四十九條中五十萬元的法定賠償限額，草案第七十六條將法定賠償限額提高至一百萬元，同時增加了懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。在本次著作權法修改中，該條款內(nèi)容經(jīng)歷了“提高法定賠償額、增加法定賠償?shù)南薅l件——提高法定賠償額、取消法定賠償?shù)那爸?限定)條件”的修改過程。①《著作權法(修改草案)》第一稿第七十二條規(guī)定“權利人的實際損失、侵權人的違法所得和通常的權利交易費用均難以確定，并且經(jīng)著作權或者相關權登記、專有許可合同或者轉讓合同登記的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)，判決給予一百萬元以下的賠償?！钡诙宓谄呤l規(guī)定：“權利人的實際損失、侵權人的違法所得和通常的權利交易費用均難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)，判決給予一百萬元以下的賠償?！彼蛯徃宓谄呤鶙l規(guī)定：“侵犯著作權或者相關權的，在計算損害賠償數(shù)額時，權利人可以選擇實際損失、侵權人的違法所得、權利交易費用的合理倍數(shù)或者一百萬元以下數(shù)額請求賠償。”從該過程可以看到，立法者的意圖是通過提高法定賠償額并且不附加適用限制，從而加大對侵權者的打擊力度。國務院法制辦在其發(fā)布的《關于<中華人民共和國著作權法>(修訂草案送審稿)的說明》中也明確指出：“著力強化著作權保護力度、有效防范侵權行為是本次修法的重點內(nèi)容之一。”②國務院法制辦公室：關于《中華人民共和國著作權法》(修訂草案送審稿)的說明(2014年6月6日)。國務院法制辦公室網(wǎng)站：http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201406/20140600396188.shtml 最后訪問時間2016年8月21日。此條作為對提高法定賠償限額條款的說明也恰恰反映了立法者防范著作權侵權行為的意圖。對于此項修改，學界普遍認同，認為其體現(xiàn)了立法機構對于著作權侵權從嚴打擊的態(tài)度，以及加大力度保護權利人權利實現(xiàn)、以及遏制侵權行為的立法取向。③例如：李明德教授在《我國<著作權法>的第三次修改與建議》中提到“針對權利人強烈呼吁的維權難，以及維權成本高而侵權成本低的情形，‘專家建議稿’在損害賠償方面將法定賠償限額調至一百萬元以上”。又如：羅東川法官在《對我國<著作權法>修改的建議》中也提到“為有效遏制著作權侵權行為，建議提高法定賠償額的標準，要規(guī)定具體適用的情形和幅度，包括規(guī)定最低數(shù)額和不同侵權情形適用不同幅度的法定賠償額，法定賠償額最高數(shù)額可以參照專利法的修改規(guī)定調至一百萬元。”再如：吳漢東教授在《著作權法第三次修改草案的立法方案和內(nèi)容安排》中提到：“草案將侵犯著作權行為的法定賠償最高額提高為一百萬元……從行政執(zhí)法實踐分析，現(xiàn)階段侵犯著作權的現(xiàn)象仍然異常突出，必須采取從嚴的法律責任機制，遏制侵權行為的高發(fā)態(tài)勢?！焙翢o疑問，這條規(guī)定的初衷是明確的，所要達到的目的也一目了然，其立法取向與其他立法如《商標法》、《專利法》等也相一致。但是，在法律規(guī)定中提高賠償限額是否就意味著其立法取向能夠實現(xiàn)？在侵權人和權利人的利益博弈中，是否可以單純通過提高法定賠償額就達到權利人獲得博弈勝出的結果？法定賠償額的提高對阻止侵權人侵權有多大的作用？這些問題都亟待解決。

事實上，我國知識產(chǎn)權立法中法定賠償限額的規(guī)定從無到有，數(shù)額從低到高?？梢哉f立法一直都有著眼和關注賠償限額的劃定，而侵權的狀況卻一直未能得到根本性的改變。國家知識產(chǎn)權局2016年5月發(fā)布的《2015年中國知識產(chǎn)權保護狀況白皮書》顯示：2015年，全國地方人民法院新吸收知識產(chǎn)權民事一審案件共計109386件，審結101324件，同比分別上升14.49%和7.22%，其中新收專利案件11607件，同比上升20.3%；商標案件24168件，同比上升13.14%；著作權案件66690件，同比上升12.1%....④國家知識產(chǎn)權局：《2015年中國知識產(chǎn)權保護狀況白皮書》。國家知識產(chǎn)權局網(wǎng)站http://www.sipo.gov.cn/gk/zscqbps/201605/t20160512_1268876.html最后訪問時間：2016年8月18日。2013年修改的《商標法》將法定賠償額的上限提高到三百萬元；而現(xiàn)行的《著作權法》和《專利法》也都有規(guī)定五十萬元以下的法定賠償限額。但是，從白皮書中的數(shù)據(jù)我們可以看出，提高的法定賠償額似乎并未起到阻卻侵權行為的作用，知識產(chǎn)權案件數(shù)量依舊逐年上升。來自司法實踐中的數(shù)據(jù)似乎難以支持提高法定賠償額就可以阻卻侵權行為的觀點。

知識產(chǎn)權案件數(shù)量的逐年上升是一個簡單的表面現(xiàn)象，這一現(xiàn)象的出現(xiàn)遠非某一條法條修改所能促成，而是有賴于其背后的多種因素共同作用。一方面，隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與高新技術產(chǎn)業(yè)等知識產(chǎn)權相關行業(yè)的發(fā)展，我國對知識產(chǎn)權的保護日臻完善；同時，人們的法律意識與知識產(chǎn)權保護意識同樣與日俱增，在面對知識產(chǎn)權侵權行為時，人們更愿意求助于法律，訴諸于法庭。從這一點上來說，知識產(chǎn)權案件數(shù)量的增加似乎是樂見其成的事情。但是，從另一方面來說，知識產(chǎn)權案件的增加可能也意味著侵權行為的增加，意味著知識產(chǎn)權保護不夠到位。因此，就提升法定賠償額上限這一舉措的成效，無論是對于知識產(chǎn)權案件數(shù)量逐年上升這一現(xiàn)象，還是對于這一現(xiàn)象背后所體現(xiàn)的知識產(chǎn)權保護是否到位的問題，僅僅做簡單的定性分析仍不足以蓋棺定論，更不可能找出其中可能存在的癥候，遑論給出解決方案。相反，對這些問題應當做精確的定量分析，而要作出這樣的定量分析，就要引入相應的分析工具。

有鑒于此，筆者試圖另辟蹊徑，從博弈論混合策略均衡理論的角度對該立法思路進行考量和斟酌。寄望能夠較清晰地了解權利博弈中的侵權人和權利人基于賠償額所給出的行為指引和策略選擇，探求影響這些行為的重要因素，從而更客觀地尋求阻卻和減少侵權的最優(yōu)方案。

二、基于賠償額的侵權人與權利人策略選擇

現(xiàn)實中，我們很容易將規(guī)則的指引與被指引人行為之間的關系看做單向因果關系，但事實上，規(guī)則的改變不僅僅會影響和改變被指引對象的行為，所有與規(guī)則有關的博弈方為使自己的利益最大化都會因此而調整自己的行為策略，其他相關方行為策略的改變轉而又對被指引人的行為選擇產(chǎn)生影響。此處需要引入博弈論“相互作用”的假設，即任何博弈中都不止有一個決策者，而任何一個決策者的行為都會影響到群體中至少一方其他決策者的行為選擇，而單個決策者在決定自己行為時也會考慮到自己的行為會導致他人行為的改變，在考慮到此種“相互作用”的同時，決策者會選擇對自己最有利的策略。[1]4-5

基于博弈規(guī)則，在評判雙方或多方的行為時，如果沒有對各方利益和行為改變情形進行評估，則難以得出中肯客觀的結論。同理，在立法中，應當盡量將除了被指引人以外的博弈方的行為同時納入考量，測評各方在利益和激勵發(fā)生轉化時可能做出的行為選擇，從而定出最為客觀有效的規(guī)則，達到預期的效果和目標?！吨鳈喾ā逢P于法定賠償限額的修改就屬于一種規(guī)則的變更。這個變化對侵權人和權利人的行為策略可能會產(chǎn)生怎樣的影響？下文我們將建立一個博弈模型，將權利人與作為被指引人的侵權人一起納入考察范圍，以便對上述設問進行觀察分析。

在此博弈模型中，侵權人和權利人都是博弈者(players)；“侵權”、“不侵權”、“起訴”、“不起訴”是博弈雙方分別可選擇的“策略”(strategy)；而表格中的數(shù)字是指：博弈者在此策略下得到的“收益”(payoff)。為簡化討論，我們在此做以下幾點假設：第一，我們假設權利人與侵權人均是市場中的理性經(jīng)濟人，他們通過調整自己“侵權”或“不侵權”、“起訴”或“不起訴”的策略達到納什均衡(Nash equilibrium)，從而使得自己的收益最大化。第二，權利人僅能通過“起訴”才能獲得賠償，從而得到“收益”。第三，此博弈中的所有信息都為“共同信息”(common knowledge)。即當某一事項為真時，每一個人都知道其為真，并且每一個人也都知道別人知道其為真。本文中沒有將著作權侵權與起訴作為一個“序貫博弈”進行分析，而是將它作為一個“同時行動博弈”。因為我們假設侵權與起訴等不是某一個主體的某一次行為，而把它看作市場中，在信息完全情況下的群體行為。多個權利人會觀察到市場中各方博弈者的行為及收益，并作出判斷。第四，本部分所論證的是規(guī)則變化后，博弈選項對應的收益隨之產(chǎn)生變化，這種變化將對侵權人與權利人的博弈選擇產(chǎn)生什么影響。因此，下述模型中的數(shù)值絕對值并不對應現(xiàn)實中的收益量化，而是通過數(shù)值絕對值的相對變化論證這一變化將在作為博弈參與人的侵權人和權利人身上產(chǎn)生什么樣的影響趨勢。故而，下述模型中的收益數(shù)值變動均僅用于對變動方向進行說明，不具有絕對值上的含義。

在此博弈中，如果侵權人選擇“不侵權”，權利人選擇“起訴”(此種情況一般是行為人的行為實際不構成侵權，但權利人認為行為人構成侵權，故而起訴)，權利人和侵權人的收益分別為-2和0(此種局面，權利人無法獲得賠償，又白白付出了訴訟成本，故收益是-2。行為人無侵權行為，也無需賠償，故收益是0，數(shù)字的大小表明正負收益絕對值的大小，后同)。如果侵權人選擇“侵權”，權利人選擇“起訴”，則權利人和侵權人的收益分別為4和-10。(此種局面，權利人獲得了賠償，假設收益為4。而侵權人一方面面臨賠償，包括承擔訴訟費和律師費等，另一方面由于敗訴確認了其侵權行為，其可能面臨聲譽和信用的損失，故收益為-10。)如果侵權人選擇“不侵權”，權利人選擇“不起訴”，則雙方收益分別為0和0(此種局面，大家相安無事，雙方既無付出的成本，又無得到的利潤，故大家收益都是0)。如果侵權人選擇“侵權”，權利人選擇“不起訴”，則雙方收益分別為-2和4(此種局面，權利人權利受到了侵犯，但他選擇忍氣吞聲，故收益為-2。侵權人因侵權獲利，又無需陷入訴訟，故而收益為4)。

我們可以看到，在此博弈中不存在純策略的納什均衡——如果侵權人選擇“不侵權”，則權利人會選擇“不起訴”。但如果權利人選擇“不起訴”，侵權人又會選擇“侵權”。侵權人選擇“侵權”后，權利人又會選擇“起訴”。權利人選擇“起訴”后，侵權人又會選擇“不侵權”……如此循環(huán)往復。我們知道，所謂“純策略的納什均衡”是一種靜態(tài)的均衡。它是指，博弈雙方選擇某種策略，在這一點上所有博弈者都不會想要偏離此點，博弈者在這一點上都采用的是最佳策略。但是，由于此博弈中并不存在一個靜態(tài)的點使得雙方都滿足于已有狀態(tài)，故此博弈不存在純策略的納什均衡。在博弈者都選用純策略的情況下，無法達到權利人和侵權人利益的均衡狀態(tài)。

但是，此博弈中存在混合策略的納什均衡。即博弈雙方在兩種策略中，以一定的比例對兩種策略進行隨機選擇，使得雙方所得到的收益的加權平均值相等[2]104，這樣就達到了納什均衡。此處，我們引入博弈論混合策略均衡的一個結論：“如果某種混合策略是最優(yōu)反應，組成它的那些純策略本身必須是最優(yōu)的?！被旌喜呗缘钠谕в檬撬屑儾呗缘募訖嗥骄?。如果有某一純策略不是最優(yōu)的，它勢必會拉低混合策略的加權平均值，混合策略就會將這一純策略剔除，僅僅將剩下的最優(yōu)的那些純策略作為組成混合策略的純策略。所以，凡是被選擇構成混合策略的純策略本身必須都是最優(yōu)的，并且它們的期望效用都相同，都等于混合策略的期望效用。根據(jù)此理論，我們引入變量p和q。假設權利人選擇起訴的概率是p，選擇不起訴的概率是1-p。侵權人選擇不侵權的概率是q，選擇侵權的概率是1-q。由于當混合策略是最優(yōu)回應(best response)時，組成混合策略的純策略本身也是最優(yōu)回應?；旌喜呗缘钠谕в门c組成它的純策略的期望效用相同。我們可以利用兩條策略期望效用相同這一點，求出p和q的值。

聯(lián)立侵權人選擇“侵權”和“不侵權”的期望效用求p：

聯(lián)立權利人選擇“起訴”和“不起訴”的期望效用求q：

現(xiàn)在，我們來看提高法定賠償限額會怎樣改變博弈者收益，以及會導致怎樣的后果。最直觀地，在侵權人選擇“侵權”且權利人選擇“起訴”時，法定賠償額的提高會使侵權人的收益降低(因為權利人會勝訴，而高額的賠償會使得侵權人面臨破產(chǎn)以及在行業(yè)中喪失信譽的風險，以至于很多侵權人甚至會選擇拋棄已有的廠房以及生產(chǎn)線，躲避法院的執(zhí)行)。現(xiàn)在將右上角方格中的-10改為-20。即降低侵權人選擇“侵權”時的收益。此時我們再來求q的值：

聯(lián)立權利人選擇“起訴”和“不起訴”的期望效用求q：

可見，q的值沒有任何改變。因為我們用于求q聯(lián)立的等式是權利人的期望效用。我們改變侵權人的收益對侵權人是否侵權起不到任何作用。那么，我們來驗證，改變權利人的期望效用，侵權人侵權的比例會如何變化。將方格右上角的4改為10，即使得權利人積極維護自己權益所獲得的期望效用增大。(在法律實踐中通常表現(xiàn)為判決執(zhí)行的有效性。使得權利人在勝訴的情況下更能夠獲得切實的賠償)此時，聯(lián)立修改收益后的權利人選擇“起訴”的期望效用求新的：

可以看到，通過提高權利人“起訴”的收益，侵權人選擇“不侵權”的概率得以升高，選擇“侵權”的概率隨之降低。當然，想要降低侵權人選擇“侵權”策略的概率，提高權利人“起訴”的收益并不是唯一途徑，降低權利人消極對待權利被侵犯而選擇“不起訴”的收益也可以達到同樣的效果。例如將右下角方格中的-2改為-10，此時，聯(lián)立修改收益后的權利人選擇“起訴”的期望效用求新的：

由此我們得出結論——侵權人選擇“侵權”與“不侵權”的比例是由權利人的期望效用決定的，而不是由侵權人自身的期望效用決定的。如果要降低侵權人選擇“侵權”的比例，我們應當從改變權利人的收益著手，提高權利人選擇“起訴”的收益，或者降低權利人選擇“不起訴”時的收益。

在形成共意的過程中，各個屬性粉絲群體的意見領袖便在沖突關系中凸顯出來，隨著沖突關系的日趨激烈，他們的權威性便進一步樹立起來，成為其他粉絲競相追隨的對象，粉絲群體的凝聚力便由此提升。

那么是否可以認為提高法定賠償額也是在提高權利人起訴的收益，所以提高法定賠償額就能降低侵權人選擇侵權的比率呢？從形式上看，通過立法提高法定賠償限額為提高權利人起訴收益奠定了前提和基礎條件。然而，只有當該規(guī)定被不折不扣地實施，且相關條件得到全部滿足時，權利人才能真正從該規(guī)定中獲得實際利益。立法規(guī)定必須通過司法踐行。權利人能夠直接獲得收益的途徑是：起訴——法院判決的賠償額符合其預期——判決得到全部執(zhí)行。因此，簡單地在立法中加大侵權人的賠償額并不一定能夠達到抑制侵權行為的效果。想要達到抑制侵權行為的效果，應當致力于提升判決的執(zhí)行力、降低權利人訴訟成本、在舉證責任的分配和證明標準的劃分上適當減輕權利人的負擔、降低為權利人提供訴訟保全的審查標準；或者通過給權利人在權利行使上的消極怠慢施加負激勵等方法，使得權利人更樂于行使權利，更樂于選擇“起訴”從而影響侵權人的策略選擇，促使侵權人在權衡利弊后更傾向選擇“不侵權”。

從博弈論或者經(jīng)濟學的角度分析法律問題，不時會得出與我們直覺不同甚至相反的結論。例如，我們通常會認為，賦予作者更多的權利會加大對作者創(chuàng)作作品的激勵；但實際上，如果我們賦予作者從自己作品再銷售的收入中抽取版稅的權利，這樣的法律并不會增加對創(chuàng)作作品的激勵，因為它阻礙了作者將風險轉移給出版商。[3]這個例子中，如果立法者為了激勵作者創(chuàng)作而通過立法賦予作者抽版稅的權利，那么非但不能達到目的，而且實際上損害了作者的利益。這時，立法所體現(xiàn)的只能是指引和被指引方的一種單向因果關系，無法指引博弈各方實現(xiàn)立法者的立法意圖?！吨鳈喾ā分械姆ǘㄙr償限額立法也需要注意避免這種單向因果關系的思維定式。從上文分析可知，僅僅通過提高法定賠償額是不足以達到抑制侵權行為的效果的，還必須與其它措施共同作用，以提高權利人收益為目的。易言之，我們的立法思路應當從簡單的“加大對侵權人的懲罰力度”轉向“加強對權利人利益的保障”。

三、阻卻侵權行為的主要影響因素——以實證分析為依托

通過上文的分析論證，筆者提出了立法思路應當從簡單地加大對侵權人的懲罰力度轉向加強對權利人利益的保障的觀點。要有效降低侵權人侵權的概率，就應當切實提升并保障權利人的收益。通過起訴而獲得勝訴并能夠實際取得賠償額則是權利人獲得其收益的合法有效途徑。由此，對權利人是否愿意選擇起訴獲得收益的主要影響因素有兩點：一是法院對賠償額的支持確定，二是法院能否及時高效地執(zhí)行判決。這些要素必須與提高賠償額的立法規(guī)定緊密配合，才能達到以提高賠償額阻卻侵權的預期目標?，F(xiàn)實中，兩者是否能夠相互促進共同出擊？權利人選擇起訴是否能夠給自己帶來實際收益？下文我們嘗試通過所收集到的100個案例數(shù)據(jù)對此進行研究分析，以此考察著作權侵權案件中權利人起訴的現(xiàn)實收益，檢視我國法定賠償額的提升是否有助于提高該收益、從而減少侵權的發(fā)生。

(一)法院對賠償額的支持確定現(xiàn)狀

根據(jù)現(xiàn)行《著作權法》規(guī)定，賠償額的確定首先以權利人因侵權行為遭受的損失、侵權行為人獲得的非法利益、權利交易費用的合理倍數(shù)這三項作為計算標準。根據(jù)這三種標準都無法確定時，適用法定賠償?！吨鳈喾?修改草案送審稿)》中同樣確立了這個原則。①參見《中國人民共和國著作權法》第四十九條；《中國人民共和國著作權法(修訂草案送審稿)》第七十六條。從保護權利人利益的角度，通過使權利人的損失獲得全部賠償從而使其權利原狀得以恢復，是規(guī)定民事賠償責任的初衷和本意。法定賠償也正是作為對實際損失額難以確定時用以確定賠償額的補充手段。然而，在侵害著作權案件的司法實踐中，司法機關以權利人實際損失或侵權人違法所得確定賠償數(shù)額的案件非常少見，原因在于權利人實際損失或侵權人違法所得通常難以確定，法定賠償成為確定賠償金額最常用的手段。[4]這點在商標侵權案件中表現(xiàn)得尤其突出。有資料顯示，2008年6月以來，各級法院審理的1097件商標侵權案件中，采用法定賠償計算標準的情況占97.63%。②中國法院網(wǎng)：《僅兩成著作權案一成商標案以實際損失判賠；知識產(chǎn)權侵權獲賠額整體偏低》。http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/04/id/948907.shtml最后訪問時間：2016年9月7日。由此可見一斑。實踐中，導致出現(xiàn)這一情形的原因多種多樣，或者是原告在“權利受損”或“被告侵權所得”數(shù)額的相關證據(jù)上有所欠缺；或者是法官出于審慎態(tài)度對權利人提出的賠償請求嚴格審查、有所保留，導致對權利人證明實際損失的證據(jù)采信度較低；或者兩方面原因兼而有之。在對知識產(chǎn)權損害賠償數(shù)額進行確定時法官通常趨于保守，更傾向于在法定賠償幅度內(nèi)自行確定一個賠償數(shù)額，而這一數(shù)額往往大大低于當事人的預期。總體上看，就賠償數(shù)額而言，目前的審理結果對權利人的請求滿足度普遍較低。

為了調查在具體案件審判中法官對權利人損害賠償數(shù)額的滿足度，筆者在北大法寶案例庫中隨機抽取了100個近三年的著作權侵權糾紛案件①作者于2016年1月7日登陸北大法寶案例庫(http:yiban//gzlawyer.chinalawinfo.com)，將“案由分類”選擇“著作權合同糾紛”、“著作權權屬、侵權糾紛”；“審結日期”設置為“2013年1月7日-2016年1月7日”；“文書性質”選擇“判決書”；審理程序選擇“一審”，點擊“檢索”共得到575份判決書。按此序列定位搜集第 1、5、10 15……100* 5 共計100個案例，得到 100份判決書。，并對這些案件進行分類統(tǒng)計。在該100個案件中，剔除不支持原告訴訟請求的案件13宗，得到87個支持原告賠償請求的有效統(tǒng)計樣本。在所有有效樣本中，權利人訴訟請求賠償額平均為27.8萬元。上述所有案件中，一審法院判決的賠償額平均為6.84萬元，平均滿足率為31.79%。值得注意的是，在這些案件中，光是陳喆訴余征案的請求賠償金額就達2031.3萬元，遠遠高于其他訴訟案件的請求金額，所以上述訴訟請求的平均值實際上被拉高了。而如果去除陳喆訴余征案這個樣本，僅就其他86個案件權利人的請求賠償金額來看，其平均值僅為4.5萬元，而如果去除陳喆訴余征案的賠償金額，一審法院判決的賠償額平均則為1.1萬元，滿足率為31.88%。在上述有效樣本案件中，首先，幾乎所有案例中的權利人都沒有對自己的損失進行充分舉證，大多數(shù)訴訟請求采用了“被告的上述行為，嚴重侵犯了原告的合法權益，給原告造成了較大的經(jīng)濟損失。綜上，原告為了維護自身的合法權益，維護規(guī)范的市場秩序，特提起本案訴訟，請求依法判令：被告立即停止侵權行為，賠償原告經(jīng)濟損失xxx元”這樣的表述，而很少提供證據(jù)證明“較大經(jīng)濟損失”的具體數(shù)額和證據(jù)。而在少部分權利人提供證據(jù)證明損失數(shù)額的案件中，這些證據(jù)無一例外都沒有被判決法官所采納，法官仍然是在法定賠償額的范圍內(nèi)直接確定出一個比權利人的請求額低得多的判決賠償額。在這些判決中，法官并未給出詳細的說理論證為何不采納權利人所提供的證據(jù)，也未說明判決數(shù)額的合理性。由此，我們可以看出，現(xiàn)實的著作權侵權案件中，實際上是構成了一個“權利人知道法官不會采信損失數(shù)額的證據(jù)——權利人懈怠舉證——法官在法定賠償額度內(nèi)自行判決——法官判決一個非常低的數(shù)額——權利人損失得不到充分賠償——使權利人更確信法官不會采信損失數(shù)額的證據(jù)”這樣的惡性循環(huán)。

從上述數(shù)據(jù)可見，在實踐中，法官對權利人的賠償請求滿足度較低。究其根源，從法定賠償限額立法的角度看，這種偏低數(shù)額的裁判結果似乎與著作權法規(guī)定的法定賠償額上限是五十萬還是一百萬并沒有多大關聯(lián)；也就是說，即使立法不提高法定賠償額上限，相對于上述已決案件的賠償額來說，現(xiàn)在的五十萬上限規(guī)定仍然是很高的，而且殊難為實踐中的判決賠償額所企及。而現(xiàn)行法律并沒有規(guī)定法定賠償額的下限，因此這種偏低的賠償額結果依然處于法定賠償幅度范圍內(nèi)。顯然，既然法律沒有規(guī)定最低限額，則這種低額賠償判決并不違反法律規(guī)定，判決的責任風險也相對較低。在著作權法修改過程中，也有專家在建議稿中提出過規(guī)定法定賠償額下限的建議。②中國社會科學院知識產(chǎn)權研究中心針對《著作權法》第三次修改的專家建議稿中認為，著作權法定賠償金額應規(guī)定為一萬元以上、一百萬元以下。但在著作權法修訂草案送審稿中，設定法定賠償最低限額的意見并沒有被采納。

從權利人角度來說，雖然現(xiàn)行《著作權法》規(guī)定了五十萬元法定賠償限額，但是現(xiàn)實中權利人對賠償請求本身就顯得非常保守(權利人的平均請求金額僅為4.5萬元)，而偏偏法官的判決結果又往往在其賠償請求的基礎上大打折扣(平均判決賠償額僅為1.1萬元)。法官傾向于采用法定賠償標準，而所判定的賠償數(shù)額又遠遠低于權利人的請求數(shù)額。作為市場中的理性經(jīng)濟人，權利人無疑將對這樣的判決結果深感失望。在這樣的環(huán)境下，其他觀望中的權利人在衡量勝訴后的收益是否能夠覆蓋訴訟中所付出的成本后，很可能被法官普遍作出低額判決的做法削減了起訴的動力，最終導致侵權人在這種博弈中更傾向于選擇侵權。

(二)法院對判決的執(zhí)行狀況

如上所述，法官對侵權人賠償額的判定無疑對權利人收益有巨大影響；而法院對判決結果的執(zhí)行情況同樣也是影響權利人收益的重要因素。一旦知識財產(chǎn)被“產(chǎn)權化”，亦即被納入某一個在法律上可強制執(zhí)行的財產(chǎn)權制度，那么，權利人就應當擁有與有體財產(chǎn)所有人相同的充分救濟。[5]9民事判決執(zhí)行難是我國司法中存在已久的難題。據(jù)最高人民法院統(tǒng)計，全國法院2008年至2012年執(zhí)結的被執(zhí)行人有財產(chǎn)的案件中，70%以上的被執(zhí)行人存在逃避、規(guī)避甚至暴力抗拒執(zhí)行的行為，自動履行判決的不到30%。①中華人民共和國知識產(chǎn)權局網(wǎng)站：http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2013/201310/t20131023_827871.html最后訪問時間:2016年1月21日。根據(jù)《人民法院報》公布的數(shù)據(jù)：2014年，各級人民法院新收各類執(zhí)行案件共計3138509件，同比上升10.75%；執(zhí)結2906861件，同比上升6.96%；截至2014年底，尚有未執(zhí)結案件503389件，同比上升85.27%；案件標的金額9089.41億元，同比上升25.63%。[6]

筆者進行統(tǒng)計時發(fā)現(xiàn)，不僅大部分地方法院的官方網(wǎng)站都沒有按年度公布案件的執(zhí)結率，甚至在最高人民法院公布的《2015年全國法院審判執(zhí)行情況》中也只是公布了審結率，并在最后一段草草帶過新收執(zhí)行案件數(shù)量，而未公布執(zhí)結率。在這種環(huán)境下，更遑論公布細化的知識產(chǎn)權案件的執(zhí)結率。②最高人民法院官：http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-18362.html 最后訪問時間:2016年8月18日。知識產(chǎn)權案件通常具有侵權人身在異地、新類型案件較多等特點，因而勢必比普通的民商事案件更難得到執(zhí)行。在這種情況下，知識產(chǎn)權權利人的的權益滿足度又能達到多少呢？有法官指出：“據(jù)我們十多年的執(zhí)行工作經(jīng)驗，法院對其所承辦的全部執(zhí)行案件能夠使得當事人所主張標的總額的平均執(zhí)行到位率達到50-60%就已經(jīng)相當不錯了?！盵7]知識產(chǎn)權案件執(zhí)行難的原因除了上文所提到的案件跨地域原因和案件新類型原因外，專業(yè)素養(yǎng)因素、涉及覆蓋面以及工作強度因素等也加大了執(zhí)行難度。而這些執(zhí)行難的問題都不是僅僅通過提高法定賠償額上限能夠解決的。

針對知識產(chǎn)權案件執(zhí)行難的問題，目前最有力的舉措即2013年7月19日最高人民法院發(fā)布的《關于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》，該規(guī)定通過建立“失信被執(zhí)行人名單制度”破解執(zhí)行難問題。正如李順德教授在接受《中國知識產(chǎn)權報》采訪時所指出的：“最高法院出臺的該《規(guī)定》針對的就是案件判決后執(zhí)行難的問題，這對加大法院生效裁決的執(zhí)行力度無疑會起到積極的作用?！盵8]但是執(zhí)行的效果不會依靠被執(zhí)行人的良心發(fā)現(xiàn)和自覺履行來實現(xiàn)?！笆琶麊巍眱H是通過降低被執(zhí)行人聲譽的方式對被執(zhí)行人起震懾作用，而不能在實際上約束被執(zhí)行人的人身自由和財產(chǎn)自由。易言之，對于早已不在乎聲譽的被執(zhí)行人(俗稱“老賴”)，“失信名單”可能起到的作用其實非常有限。早在2009年，就有學者提出，由于我國強力型司法面臨困境，難以獲得社會認同，故而建議我國司法轉向兼容性執(zhí)法。在執(zhí)行工作中，根據(jù)案件類型的差異和執(zhí)行對象的不同，靈活采取執(zhí)行措施，強調執(zhí)行和解和人性化執(zhí)法，使執(zhí)行工作實現(xiàn)執(zhí)行手段與執(zhí)行對象相適應、執(zhí)行法律效果與社會效果相統(tǒng)一。[9]可是，所謂兼容性執(zhí)法，更多的是在軟化當事人對立關系、保證社會和諧方面做比較宏觀的、全局性的考量。具體到權利人自身利益方面，只能說兼容性司法是以權利人比較容易接受的方式，換取權利人的妥協(xié)。從本質上來講，權利人的實在利益并不會因為兼容性司法得到更多的保護。作為權利人，在起訴之初，他所期望的必然是得到勝訴判決，同時判決能夠得到有效執(zhí)行。如果判決賠償數(shù)額過低，不能涵蓋其卷入訴訟需要付出的成本，或者判決不能有效執(zhí)行(即使是兼容性執(zhí)法使得權利人最終同意執(zhí)行和解)，那么就勢必會打擊權利人起訴的積極性。我國司法實踐中執(zhí)行難的問題一直沒有得到有效的解決，這就使得權利人選擇起訴所獲得的收益無法得到保障，從而打擊權利人起訴的信心，如上文博弈模型所示，當權利人選擇起訴的概率減小時，就會導致侵權人的侵權行為增加。

綜上所述，我們可以看到：單方面地提高賠償限額上限并不能夠保證權利人權利的實現(xiàn)。真正影響權利人權利是否能夠得到保障的因素有二，一是法官對損害賠償額的認定程度，二是法院的執(zhí)行力。這兩個因素既決定了權利人是否會積極維護自己的權利，也決定了侵權人在選擇侵權與選擇克制侵權中的傾向性。

根據(jù)我國現(xiàn)實情況，筆者認為，除了在立法中提高法定賠償額標準上限外，在著作權司法實踐中，還應當從法官合理裁量侵權賠償額和提高判決執(zhí)行力兩方面入手。一方面，法官在確定侵權賠償額時應著力保障和提升侵權案件中權利人的收益。不管是權利人能夠證明所受損失，還是無法證明損失而需要由法官按照法定賠償標準確定賠償額，都應該盡量支持權利人關于賠償損失的合理訴訟請求，在賠償額的確定上就高不就低。要做到這一點，首先對于權利人所提供的證據(jù)，法官應當更好地盡到審慎審查的義務，不能因為審慎判決就對權利人所提供的證據(jù)一律不予采用，這樣只會讓侵權賠償額的確定逐漸僵化。如果對于權利人提供的證據(jù)適當予以采用，通過判例、司法解釋等建立起實踐中的證據(jù)審查體系，就能夠鼓勵權利人提供證據(jù)，也會使得這些證據(jù)在審判中起到其應有的作用。即使權利人未對自己的請求賠償額提出足夠的證據(jù)，法官也應當在現(xiàn)有證據(jù)的基礎上做詳盡的考察，盡量維護權利人的合法權益。這在知識產(chǎn)權案件中是審理的一個難點，但同時也是法官在知識產(chǎn)權案件中施展自身專業(yè)素養(yǎng)的要求。另一方面，除了采取失信人公示措施之外，還應當重點保證判決的執(zhí)行。同時，通過訴前禁令、證據(jù)保全等程序盡量降低權利人的損失。無論是立法的反復推敲，還是法官在審判中的殫精竭慮，這些都是為了更好地保障權利人的利益，但這些保障只有通過判決的執(zhí)行才能落到實處，如果判決無法得到良好的執(zhí)行，法律再完善，法官再專業(yè)，也無法給權利人的權益提供足夠的保障，本文所討論的問題也將成為海市蜃樓。更重要的是，只有當權利人的涉訴成本能夠被勝訴后獲得的補償所涵蓋時，權利人才會更愿意選擇訴訟；相應地，才能迫使侵權人在選擇侵權前三思而行、知難而退，由此達到《著作權法》通過提高法定賠償額上限以切實保護權利人利益、抑制減少侵權行為的立法目的。因此，立法、司法與執(zhí)法三者環(huán)環(huán)相扣，互為表里，雖然本文主要意在討論立法中法定賠償額上限的問題，但最終，這一問題還是不能離開司法和執(zhí)法而獨立存在——要達到立法目的，不單需要立法具有科學性，還要求司法和執(zhí)法與之相配套，將法律貫徹到位；立法中所出現(xiàn)的問題也不僅僅關乎立法，更需要立法、司法和執(zhí)法共同解決。

從歐洲18世紀砸斷人手腳的野蠻肉刑到邊沁提出“全景敞視建筑”[10]進行監(jiān)獄改革①“全景敞視建筑是一種不僅可以被用于監(jiān)獄，也可以用于工廠、學校等規(guī)訓場所的建筑模式，被監(jiān)督者位于環(huán)形建筑邊緣，監(jiān)督者在環(huán)形建筑中心的暸望塔中。環(huán)形建筑中的人是可見的，而暸望塔中的人可以觀看一切，但不會被看到。全景敞視建筑的原則是”權力應當是可見但又無法確知的。關于全景敞視建筑在?？频摹兑?guī)訓與懲罰》中有詳細論述。?？朴萌俺ㄒ暯ㄖ睦诱f明權力的使用——譬如此例中的規(guī)訓行為——應當是一項精密的技術。，期間不到一百年的時間，掌權者對權力的運用逐漸從粗糙走向精密。法律的制定恰恰是精密運用權力的最佳詮釋?！吨腥A人民共和國著作權法》從1990年出臺到2001年的第一次修改，然后到2010年的第二次修改，再到2014年第三次修改的《中華人民共和國著作權法(修訂草案送審稿)》的確定，我國著作權法也同樣經(jīng)歷著從粗糙走向精密的過程。賠償額的升高或降低、權利時效的延長或縮短、權利范圍的擴張或限縮，這一切都應當向精確化、科學化靠攏。精確化、科學化的實現(xiàn)則有賴于量化計算，而量化計算的方法和途徑之一便是引入博弈論、法經(jīng)濟學等量化工具進行分析研究。就我國《著作權法》的立法而言，對權利人利益的保障和對侵權人行為的制裁都應當被放入博弈中考量，對兩個方面進行聯(lián)動分析，由此尋找出最有效率的規(guī)則制定模式。

[1] Prajit K. Dutta. Strategies and Games: Theory and Practice[M]. London: MIT Press, 1995.

[2] Prajit K. Dutta.. Strategies and Games: Theory and Practice. London: MIT Press,1995.

[3] Jeffrey M. Perloff. Droit de suite[J]. The Palgrave Dictionary of Economic and Law, 1998, (1): 645.

[4]孫海龍,趙克.著作權法定賠償?shù)倪m用原則與考量因素[N].人民法院報,2013-02-06(7).

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[10] 米歇爾·?？?規(guī)訓與懲罰(第二版)[M].劉北成,楊遠嬰,譯.北京:三聯(lián)書店，1999.

責任編輯：韓 靜

On the Effect of Increase of Statutory Compensation Limit on the Prevention of Copyright Infringement-From the Perspective of Mixed Strategy Nash Equilibrium Theory

Li Ying-yi, Yan Yi

(School of Law, Sun Yat-sen University, Guangzhou 510275, China)

Article 76 of the Copyright Law of the People's Republic of China (Rogation) in 2012 raised the limit of statutory compensation for copyright from 500,000 Yuan to 1 million Yuan. The academic circle generally believes that the main purpose of this change is aiming to strengthen the protection of the rights and interests of copyright owners, enhance the punishment of copyright infringers, and inhibit copyright infringement. However, in the model of mixed strategy equilibrium, it is the profit of the copyright owners which to decide whether or not the copyright infringer will choose infringement. Whether or not the increasing of the amount of compensation can achieve the satisfactory effect in suppressing infringement and what will the game between the infringer and the copyright owners be like, all these problems are worth exploring. Based on the theory of mixed strategy equilibrium and the status of our country, this paper analyzes and demonstrates these problems mentioned above, which aims to be helpful in finding the best way to prevent infringement.

statutory compensation limit; satisfaction rate; mixed strategy; Nash Equilibrium

2016-10-01

廣東警官學院國家級育苗項目“侵權損害賠償范圍研究”(2014-G02)

李穎怡(1964-)，女，廣東廣州人，中山大學法學院副教授，從事知識產(chǎn)權法研究；嚴義(1990-)，女，湖北鄂州人，中山大學法學院研究生，從事知識產(chǎn)權法研究。

D913.4

A

1009-3745(2016)06-0010-10