胡國麟+孫提川

摘要：以滴滴出行等為代表的專車在國內(nèi)快速擴張，帶來很多法律爭議，執(zhí)法者也面臨執(zhí)法困境和矛盾沖突。面對科學技術(shù)發(fā)展和新型商業(yè)模式造成的多重難題，如何確保政府監(jiān)管部門運用法治思維平衡多方利益并逐步調(diào)整政府監(jiān)管思路和目標，是解決專車新政方案實施必須要考量的重要因素。

關(guān)鍵詞：專車規(guī)制；法治思維；共享經(jīng)濟

共享經(jīng)濟的興起促進互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)突破B2B或B2C模式進入C2B2C模式時代[1]。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進步和商業(yè)模式變革，使專車服務(wù)滲入眾多城市，成為居民出行新業(yè)態(tài)。2015年10月10日，交通運輸部發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)預約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），試圖通過創(chuàng)設(shè)行政許可實現(xiàn)調(diào)整專車行業(yè)規(guī)范發(fā)展目的。專車新政方案一旦實施，不僅會直接影響專車從業(yè)人員，還將對廣大消費者造成廣泛影響，更可能成為衡量互聯(lián)網(wǎng)時代治理變革的試金石，對政府治理方法更新產(chǎn)生重要影響。因此，專車治理迅速成為公眾參與討論、不同群體表達利益訴求的熱點話題。筆者在本文將討論部門規(guī)章立法的法律依據(jù)，以及法治原則、比例原則的適用性，尋找法治思維下專車規(guī)制路徑。

一、 專車新政方案法律問題分析

專車新政方案通過對車輛、司機、平臺等設(shè)定行政許可的方式，間接提高了準入門檻，該增設(shè)行政許可的立法系違法，而這一許可的立法依據(jù)也存在法律依據(jù)不足的問題[2]。交通運輸部提出的出租車行業(yè)深化改革三原則之一即“鼓勵創(chuàng)新，依法規(guī)范”，將創(chuàng)新放在重要的地位。但通過部門規(guī)章立法作為法理上的出發(fā)點存在“邏輯悖論”[3]。

《征求意見稿》第6條規(guī)定：“申請從事網(wǎng)絡(luò)預約出租汽車經(jīng)營的，應(yīng)當根據(jù)經(jīng)營區(qū)域向相應(yīng)的設(shè)區(qū)的市級或者縣級道路運輸管理機構(gòu)提出申請”：第8條規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市級或者縣級道路運輸管理機構(gòu)對于網(wǎng)絡(luò)預約出租汽車經(jīng)營申請

作出行政許可決定的，應(yīng)當明確經(jīng)營范圍、經(jīng)營區(qū)域、經(jīng)營期限等，并發(fā)放經(jīng)營范圍為預約出租汽車的《道路運輸經(jīng)營許可證》”。

這一規(guī)定體現(xiàn)立法參照傳統(tǒng)出租車管理模式對專車企業(yè)要求申請道路運輸經(jīng)營許可證的做法。交通運輸部以國務(wù)院決定，即2004年第412號令作為立法依據(jù)，存在立法依據(jù)不足的問題。根據(jù)《行政許可法》與《立法法》規(guī)定，在缺少相關(guān)法律與行政法規(guī)作為法律依據(jù)時，以部門規(guī)章增設(shè)行政許可是違法的。這涉及到法律保留原則，該原則是指國家只能通過制定法律的方式限制憲法基本權(quán)利，法律以下的規(guī)范文件（如行政命令等）無權(quán)設(shè)立限制。根據(jù)《憲法》第89條第1項，國務(wù)院可以“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令”。《行政許可法》第14條規(guī)定：必要時國務(wù)院可以發(fā)布決定設(shè)行政許可，實施后，除臨時性行政許可事項外，國務(wù)院應(yīng)當及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。但412號令發(fā)布后并無將出租車行政許可上升為法律或行政法規(guī)的立法活動，以具有缺陷的立法依據(jù)作為法律依據(jù)，對于法律權(quán)威性將是“二次破壞”，這也是很多學者對《征求意見稿》意見頗多的地方。

二、專車立法的必要性分析

（一）立法創(chuàng)新，引領(lǐng)經(jīng)濟發(fā)展的必然要求

專車立法必要性之一，在于通過立法程序有效平衡社會力量博弈，促進立法創(chuàng)新引領(lǐng)國家經(jīng)濟改革過程中政策落實與經(jīng)濟發(fā)展。

專車立法背景源于專車市場的飛速發(fā)展，盡管對滿足社會公眾多樣化、差異性出行需求發(fā)揮了積極作用，但其高速發(fā)展確實存在潛在隱患，如發(fā)展定位不清晰、主體責任不明確、乘客安全和合法權(quán)益缺乏保障等。但專車的出現(xiàn)暴露了出租車行業(yè)存在的行業(yè)定位失準、供需失衡、服務(wù)水平難以提升，以及新舊業(yè)態(tài)沖突等問題?！秶鴦?wù)院關(guān)于積極推進“互聯(lián)網(wǎng)+”行動的指導意見》中的11項重點行動中第9項為“互聯(lián)網(wǎng)+”便捷交通，要求“加快互聯(lián)網(wǎng)與交通運輸領(lǐng)域的深度融合，通過基礎(chǔ)設(shè)施、運輸工具、運行信息等互聯(lián)網(wǎng)化，推進基于互聯(lián)網(wǎng)平臺的便捷化交通運輸服務(wù)發(fā)展，顯著提高交通運輸資源利用效率和管理精細化水平，全面提升交通運輸行業(yè)服務(wù)品質(zhì)和科學治理能力?！盵4]筆者認為，確立專車監(jiān)管新模式，改革出租車監(jiān)管模式，實現(xiàn)以新事物“傳幫帶”舊事物協(xié)同發(fā)展，實現(xiàn)利益協(xié)調(diào)的立法功能，這將在改變出租車行業(yè)糾紛叢生、各個主體均不滿意現(xiàn)狀的同時，實現(xiàn)促進經(jīng)濟發(fā)展的目的。

（二）均衡利益，實現(xiàn)實質(zhì)公平的應(yīng)有之義

西方著名法學家伯克認為“法律的基礎(chǔ)有兩個，而且只有兩個…實用和公平。”目前專車市場存在一定副作用，但這些問題容易被放大，借助技術(shù)改進或制度優(yōu)化對其進行有效控制更符合社會公益。維護公民財產(chǎn)權(quán)與勞動權(quán)，允許出行新業(yè)態(tài)發(fā)展是符合實質(zhì)公平的要求。根據(jù)《行政許可法》第13條確定的“市場優(yōu)先規(guī)則”，只有在市場無法解決現(xiàn)有失靈的情況下，政府才有作為監(jiān)管主體進行規(guī)制的必要。而政府也可以采取更為柔性與契約的方式來展開規(guī)制。這樣才能夠充分利用各主體的優(yōu)勢，實現(xiàn)聰明的監(jiān)管。堅持使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用，并將兩者有效地結(jié)合起來，推動專車行業(yè)的發(fā)展。

專車治理所反映出來的問題，凸顯增強法治意識的現(xiàn)實需求，提高運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定能力還有很多工作要做。社會治理與市場發(fā)展呈同方發(fā)展，如果說國家治理的理想狀態(tài)就是善治，那么互聯(lián)網(wǎng)治理的理想狀態(tài)就是互聯(lián)網(wǎng)思維和法治思維的統(tǒng)一[5]。完善利益均衡，促進實質(zhì)公平正義的做法是監(jiān)管者應(yīng)當遵守的。

三、 法治思維下專車規(guī)制的路徑

（一）法治原則與比例原則之適用

法治原則是立法合法性的指導原則，要求權(quán)力的存在和運行都必須于法有據(jù)、符合法律要求，不能與法律相抵觸或相違背。比例原則是有關(guān)立法必要性的指導原則，要求立法目的正當性、適當性或妥當性、必要性或最小侵害性。

前者系解決監(jiān)管模式合法性的問題，后者系解決監(jiān)管模式和手段合理性的問題。我國《行政許可法》第12、13條關(guān)于行政許可設(shè)定的原則性規(guī)定，可以作為是否需要設(shè)定的審查標準。筆者認為，無論是基于推動行政審批制度改革的要求，還是基于《行政許可法》的具體規(guī)定，都要盡量減少市場的準入管制，更多通過事中事后監(jiān)管履行管理職責，堅持法治原則與比例原則的適用，避免立法階段便違法，減少行政許可對專車行業(yè)的阻礙；筆者承認，專車平臺作為信息中介方，須承擔一定意義上的嚴格審查與數(shù)據(jù)公布義務(wù)。如果通過擁抱新業(yè)態(tài)既能夠解決傳統(tǒng)出租汽車的弊端，又能創(chuàng)造連接現(xiàn)代與傳統(tǒng)的監(jiān)管模式，促進新型業(yè)態(tài)引領(lǐng)經(jīng)濟發(fā)展，這將開啟互聯(lián)網(wǎng)+時代的法治政府新模式。

（二）專車規(guī)制路徑之選擇

對于專車車平臺的規(guī)制路徑選擇，筆者認為，需要明確市場優(yōu)先原則、轉(zhuǎn)變行政監(jiān)管模式、認可私家車兼職營運三大理念，以實現(xiàn)引領(lǐng)專車創(chuàng)新、實現(xiàn)實質(zhì)公平、保障公民權(quán)利的三大目的，從而促進新業(yè)態(tài)的發(fā)展，依托“大眾創(chuàng)新、萬眾創(chuàng)業(yè)”時代背景，引領(lǐng)經(jīng)濟新發(fā)展，提高政府治理水平。

1、 明確市場優(yōu)先原則

華爾街有一句名言“在交易中，風險控制永遠是第一位的，并貫穿交易的全過程?！毙姓S可的設(shè)定與實施都需要成本，該成本包括了為申請而付出的成本與監(jiān)管者進行監(jiān)管的成本。筆者認為，因為市場的逐利本質(zhì)，如果監(jiān)管者對市場準入的許可交由平臺行使，后者將運用市場原理降低風險[6]。監(jiān)管者將設(shè)置更嚴格的車輛條件和標準，即間接要求專車平臺自行設(shè)定更高的標準。就目前的情況看，接入平臺的專車的安全、保險問題等都已經(jīng)可以由平臺公司通過技術(shù)和商業(yè)手段解決。

筆者認為，市場優(yōu)先原則有三大益處：（1）促進貫徹《行政許可法》規(guī)定，有利于構(gòu)建行業(yè)自律監(jiān)管與事中事后監(jiān)管統(tǒng)合的新型監(jiān)管模式，實現(xiàn)引領(lǐng)經(jīng)濟發(fā)展的目標；（2）倒逼“價格機制利用條件的更新”，促進傳統(tǒng)出租汽車行業(yè)定價方式調(diào)整，通過新型業(yè)態(tài)的發(fā)展促進新舊出行體系利益協(xié)調(diào)；（3）減少社會對專車立法的爭議，更有利于鼓勵出租車公司和司機轉(zhuǎn)型，加快本地創(chuàng)業(yè)步伐。

2、 轉(zhuǎn)變行政監(jiān)管模式實現(xiàn)實質(zhì)公平

在當前無法對專車屬性定性時，若因?qū)σ?guī)制對象的特有規(guī)律及制度邏輯缺乏正確的認識，而將陳舊的出租車監(jiān)管思路和制度套用在專車上，體現(xiàn)出監(jiān)管思路的落后。因為專車與出租車存在利益沖突，所以要解決競爭起點的公平性問題。立法不僅要遵循規(guī)范對象的規(guī)律，還要考慮現(xiàn)實利益的平衡。破除舊有思路與制度的鉤沉，給予互聯(lián)網(wǎng)時代下的政府監(jiān)管新型業(yè)態(tài)因勢利導的機會，從而形成以供給側(cè)為核心的市場自由機制，并根據(jù)市場形成的真實需求比例，為二者構(gòu)建一種基于差異化服務(wù)基礎(chǔ)之上的競爭、互補之良性關(guān)系。通過促進內(nèi)外部監(jiān)管結(jié)合，實現(xiàn)以事中事后監(jiān)管形式促進保護消費者權(quán)益與維護市場秩序的目的[7]。

3、 認可私家車兼職營運保障公民權(quán)利

個人利用非營運車輛從事兼職營運是憲法上的公民財產(chǎn)權(quán)和勞動權(quán)的體現(xiàn)。出租車運營許可構(gòu)成對公民憲法權(quán)利的法律限制，其正當性本來就有爭議，專車的出現(xiàn)更加弱化法律限制的正當性。個人通過利用非營運車輛兼職專車經(jīng)營行為，其車輛仍應(yīng)界定為非營運車輛。兼職司機在業(yè)余時間利用私人小汽車開展出行服務(wù)的有償經(jīng)營，利用移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)快速將供需雙方信息予以整合，是當代共享經(jīng)濟的典范，車輛、車主等均無需申請行政許可，但可以明確的是應(yīng)當依法納稅。

認可私家車以非營運車輛以兼職身份營運，是保障公民基本憲法權(quán)利的要求；但非營運車輛提供出行服務(wù)的合法性問題，因其與出租汽車、預約汽車之間的競爭關(guān)系，為解決不同業(yè)態(tài)的公平競爭，需要監(jiān)管者在實質(zhì)公平角度下實施管理，在不采取傳統(tǒng)數(shù)量或價格管制的基礎(chǔ)上，通過平臺嚴格審查義務(wù)對駕駛員駕駛年限、誠信記錄、個人犯罪記錄等重要情況予以審查，達到“嚴格準入”的程度，并借助全面的事中事后監(jiān)督方式保障消費者權(quán)益與市場秩序。

四、結(jié)論

互聯(lián)網(wǎng)時代創(chuàng)造了無限可能性，也在考驗政府面對快速變遷時代，改變僵化規(guī)制思路的能力。如果監(jiān)管部門能夠利用現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)平臺和數(shù)據(jù)分析技術(shù)的信息優(yōu)勢，勢必將促進社會建立高水準的合作共贏機制。監(jiān)管部門準確適用法治原則與比例原則，以事中事后監(jiān)管為主要措施的因勢利導監(jiān)管措施，保障公民權(quán)利，讓“市場的歸市場，政府的歸政府”，才是法治思維下專車新政方案的應(yīng)有之義。（作者單位：東南大學）

本文獲得“中央高校基本科研業(yè)務(wù)費專項資金資助”和“江蘇省普通高校研究生科研創(chuàng)新計劃資助項目”資助，項目名稱《專車的法律屬性與規(guī)范發(fā)展研究》，項目編號：SJZZ15_0033，指導老師顧大松副教授。

參考文獻：

[1]彭岳：共享經(jīng)濟的法律規(guī)制問題——互聯(lián)網(wǎng)專車為例[J].行政法學研究，2016（01）：36—44.

[2]應(yīng)松年，楊解君：《行政許可法》的理論與制度解讀[M].北京：北京大學出版社2004：184.

[3]王軍：出租汽車經(jīng)營行政許可之合憲性分析[J].行政法學研究，2016（02）：36—48.

[4]張效羽：互聯(lián)網(wǎng)租約車規(guī)章立法中若干法律問題分析[J].行政法學研究，2016（02）：60—68

[5]顧大松：專車立法芻議[J].行政法學研究，2016（02）：69—77.

[6]維克托·邁爾·舍恩伯格：大數(shù)據(jù)時代論[M]，周濤譯，杭州：浙江人民出版社，2012：18.

[7]傅蔚岡：專車立法意在創(chuàng)新嗎？[J].財經(jīng)法學，2016（02）：70.