謝明

摘 要：隨著鐵路建設(shè)的高速發(fā)展，給局屬工業(yè)企業(yè)帶來了新的發(fā)展機遇，由于職工平均年齡逐年增大，職工退休未能及時補充，給組織生產(chǎn)帶來一定的困難。為此，業(yè)務(wù)外包將成為鐵路工業(yè)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中的主要業(yè)務(wù)之一。為防止發(fā)生經(jīng)營風(fēng)險，對鐵路工業(yè)企業(yè)業(yè)務(wù)外包提出應(yīng)注意的問題。

關(guān)鍵詞：鐵路；企業(yè)；業(yè)務(wù)外包；注意問題

業(yè)務(wù)外包屬于經(jīng)營模式的一種，而非用工模式。業(yè)務(wù)承包方與勞動者之間存在管理與被管理的關(guān)系。在業(yè)務(wù)外包的勞動用工過程中，發(fā)包方最忌諱的是用自身的管理制度對派駐員工進行管理，業(yè)務(wù)外包對派駐員工不應(yīng)采用“規(guī)章制度管理”，而是采用“合同約定模式”管理，發(fā)包方通過承包方對派駐員工進行間接管理，實現(xiàn)對發(fā)包業(yè)務(wù)工作的進度與完成工作質(zhì)量的監(jiān)督。

隨著鐵路建設(shè)的高速發(fā)展，給局屬工業(yè)帶來新的發(fā)展機遇，局屬工業(yè)企業(yè)承擔(dān)著局內(nèi)機車車輛配件、鐵路線路配件的生產(chǎn)供應(yīng)，是具有30多年生產(chǎn)經(jīng)驗的老企業(yè)。由于職工平均年齡逐年增大，職工退休未能及時補充，給組織生產(chǎn)帶來一定的困難。為此，業(yè)務(wù)外包將成為生產(chǎn)經(jīng)營過程中的主要業(yè)務(wù)之一。為防止發(fā)生經(jīng)營風(fēng)險，對鐵路工業(yè)企業(yè)業(yè)務(wù)外包提出以下四方面應(yīng)注意的問題。

一、業(yè)務(wù)外包的概念

業(yè)務(wù)外包在目前我國法律沒有明確規(guī)定，但是，卻成為當(dāng)今各大中型國有企業(yè)首選的一種靈活用工方式?！秳趧雍贤ā奉C布以來，對勞務(wù)派遣先后作出具體的規(guī)定，對業(yè)務(wù)外包沒有具體的規(guī)定。本人認為，業(yè)務(wù)外包應(yīng)該理解為《合同法》中的加工承攬合同。具體講是講是用工業(yè)務(wù)的外包。財政部財會[2010]11號《企業(yè)內(nèi)部控制應(yīng)用指引13號——業(yè)務(wù)外包》這樣論述，本指引所稱業(yè)務(wù)外包，是指企業(yè)利用專業(yè)化分工優(yōu)勢，將日常經(jīng)營中的部分業(yè)務(wù)委托給本企業(yè)以外的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)或其他經(jīng)濟組織（以下簡稱承包方）完成的經(jīng)營行為。例如：企業(yè)的生產(chǎn)外包、銷售外包、人力資源外包、服務(wù)外包等都屬于業(yè)務(wù)外包的范圍，鐵路工業(yè)企業(yè)業(yè)務(wù)外包應(yīng)該是將產(chǎn)品生產(chǎn)過程中的某一道工序或工藝，包給有經(jīng)營資質(zhì)的公司，軌枕成品的搬運、裝卸，機車車輛配件加工工序中的鍛壓、熱處理等。因此，業(yè)務(wù)外包屬于經(jīng)營模式的一種，而非用工模式的一種。

二、業(yè)務(wù)外包與勞務(wù)派遣的區(qū)別

業(yè)務(wù)外包和勞務(wù)派遣很相似，但是有本質(zhì)區(qū)別，在合同簽訂和日常管理方面必須分清。

第一，適用的法律不同。業(yè)務(wù)外包適用《合同法》、《民法通則》；勞務(wù)派遣適用《勞動合同法》。

第二，勞動者管理的責(zé)任主體不同。發(fā)包企業(yè)對業(yè)務(wù)承包公司的員工不進行直接管理，其工作組織形式和工作時間安排由業(yè)務(wù)承包公司自己安排確定；具體完成過程不受發(fā)包方的約束，交付的是勞動成果，在約定的期限內(nèi)如何完成與發(fā)包方無關(guān)。勞務(wù)派遣單位的員工必須按照用工單位確定的工作組織形式和工作時間安排進行勞動。

第三，業(yè)務(wù)外包一般按照事先確定的勞務(wù)單價根據(jù)業(yè)務(wù)承包單位完成的工作量結(jié)算，其合同標(biāo)的一般是“勞動成果”；勞務(wù)派遣一般是按照派遣的時間和費用標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)約定派遣的人數(shù)結(jié)算費用，其合同標(biāo)的一般是“人”。

第四，違法的后果不同。

業(yè)務(wù)發(fā)包單位與業(yè)務(wù)承包單位的員工不存在任何關(guān)系，對業(yè)務(wù)承包單位的員工不承擔(dān)任何責(zé)任。

業(yè)務(wù)外包適用合同法，違約人除承擔(dān)合同約定的違約責(zé)任外，還應(yīng)負民事賠償責(zé)任。

三、業(yè)務(wù)外包合同的法律要件

根據(jù)我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，業(yè)務(wù)外包合同的有效成立，應(yīng)具備以下要件：

（一）形式要件

1、具有履約能力的法人資格。是業(yè)務(wù)承包人利用企業(yè)的生產(chǎn)設(shè)備、生產(chǎn)工藝、工人的生產(chǎn)技能，進行產(chǎn)品生產(chǎn)，業(yè)務(wù)外包主體必須是能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的法人。

2、應(yīng)當(dāng)采用書面形式。作為業(yè)務(wù)外包合同，一般不宜采用口頭或其他形式簽訂，應(yīng)訂立書面合同。因業(yè)務(wù)外包合同涉及面廣，情況復(fù)雜。如鐵路工業(yè)企業(yè)軌枕的搬運合同期限一般為一年，如果沒有書面合同，一旦合同出現(xiàn)糾紛，就會給糾紛的處理帶來極大的困難。

3、應(yīng)具備合同法規(guī)定的一般條款：當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責(zé)任、解決爭議的方式。

4、書面合同應(yīng)雙方簽字或者蓋章。根據(jù)合同法規(guī)定，書面形式的合同的成立，必須要有雙方當(dāng)事人的簽名或蓋章，是法人的應(yīng)有法定代表人簽字或蓋章，是法人委托他人代理簽訂合同時，還應(yīng)要代理人出示法人授權(quán)委托書，并將該委托書作為合同的附件一并保存。

（二）實質(zhì)要件

業(yè)務(wù)外包合同除具備必要的形式要件外，還應(yīng)具備下列必要的實質(zhì)要件。

1、具有訂立業(yè)務(wù)外包合同的權(quán)利和行為能力。根據(jù)業(yè)務(wù)外包合同的特殊性，必須具備資格和一定的技能。如承包方必須有一定的企業(yè)管理經(jīng)驗，有一定數(shù)額的資產(chǎn)擔(dān)保能力，有管理企業(yè)的經(jīng)歷和能力。如企業(yè)法人必須具有固定的經(jīng)營場所，有合法的經(jīng)營范圍，有行使民事權(quán)利和承擔(dān)民事債務(wù)的足夠資產(chǎn)擔(dān)保等。

2、真實意思表示。我國合同法規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利。任何單位和個人不得非法干涉?！碑?dāng)事人有了簽訂業(yè)務(wù)外包合同的權(quán)利，但要使業(yè)務(wù)外包合同最終成立，業(yè)務(wù)外包合同當(dāng)事人還必須遵守我國合同法規(guī)定的平等、公平、誠實、信用等原則，在雙方真實意思表示，對在業(yè)務(wù)外包合同中各自的權(quán)利義務(wù)達成一致意見后，才能簽訂業(yè)務(wù)外包合同。

3、明確的合同標(biāo)的。業(yè)務(wù)外包合同標(biāo)的是業(yè)務(wù)外包合同的權(quán)利義務(wù)指向物，既是業(yè)務(wù)承包方享有權(quán)利的依據(jù)，也是發(fā)包方承擔(dān)義務(wù)的原因。如機車車輛配件的生產(chǎn)加工某一道工序，鐵路工業(yè)企業(yè)作為發(fā)包人，將生產(chǎn)過程中的鍛造業(yè)務(wù)包給承包方，從而承包方有了收取費用的權(quán)利。承包方不能依合同規(guī)定按時完成，就有承擔(dān)違約責(zé)任的義務(wù)。

4、遵守法律，不損害公共利益。合同法第七條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)、遵守社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益”。業(yè)務(wù)外包合同的訂立、履行不僅要遵守國家的法律和國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，還應(yīng)遵守與業(yè)務(wù)外包合同有關(guān)的地方法規(guī)。

四、業(yè)務(wù)外包合同履行過程中的特殊要求

（一）業(yè)務(wù)承包單位與勞動者為勞動關(guān)系

業(yè)務(wù)承包方與勞動者之間存在管理與被管理的關(guān)系，而這種管理的落實主要依據(jù)承包方的管理制度。在業(yè)務(wù)外包的勞動用工過程中，發(fā)包方最忌諱的是用自身的管理制度針對派駐的員工進行管理，在引發(fā)勞動爭議時很容易被認定為與派駐員工之間存在勞動關(guān)系。因此，業(yè)務(wù)外包中不應(yīng)采用“規(guī)章制度管理”，而是采用“合同約定模式”，在發(fā)包方與承包方雙方簽訂業(yè)務(wù)外包合同時，特別注明承包業(yè)務(wù)的工作量與完成工作標(biāo)準(zhǔn)，明確承包方的業(yè)務(wù)，包括其與派駐員工簽訂有效的勞動合同、提供派駐員工的名單、在派駐員工違反發(fā)包方的管理制度或給發(fā)包方造成經(jīng)濟損失的，承包方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的管理賠償責(zé)任。

（二）發(fā)包單位建立完善的業(yè)務(wù)外包管理制度

鐵路工業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立和完善業(yè)務(wù)外包管理制度，規(guī)定業(yè)務(wù)外包的范圍、方式、條件、程序和實施等相關(guān)內(nèi)容，明確相關(guān)部門和崗位的職責(zé)權(quán)限，強化業(yè)務(wù)外包全過程的監(jiān)控，防范外包風(fēng)險，充分發(fā)揮業(yè)務(wù)外包的優(yōu)勢。鐵路工業(yè)企業(yè)業(yè)務(wù)外包還應(yīng)按鐵路系統(tǒng)規(guī)定，經(jīng)上級部門批準(zhǔn)，按招投標(biāo)程序，與中標(biāo)公司簽訂業(yè)務(wù)外包合同。

（三）發(fā)包單位對承包方的履約能力進行持續(xù)評估

發(fā)包方有確鑿證據(jù)表明承包方存在泄密、誤工等重大違約行為，導(dǎo)致業(yè)務(wù)外包合同無法履行的，鐵路工業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時終止合同。承包方違約造成鐵路工業(yè)企業(yè)經(jīng)濟損失的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定向承包方進行追索，并追究相關(guān)責(zé)任人責(zé)任。

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