俞小海

（上海市高級人民法院，上海　200031）

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透明的法袍：揭開法官量刑心證的“黑盒子”
——司法改革背景下量刑開示制度的理論建構(gòu)與實踐路徑

俞小海

（上海市高級人民法院，上海200031）

摘要：通過對6個刑事指導(dǎo)性案例和中國裁判文書網(wǎng)中搜集的100個刑事裁判文書的梳理、分析，可以得出當(dāng)前中國司法實踐中普遍存在量刑“黑盒子”現(xiàn)象，即量刑依據(jù)公開不充分，量刑情節(jié)與刑罰輕重幅度對應(yīng)不明確，多個量刑情節(jié)或多功能情節(jié)并存時刑罰幅度選擇模糊，亟需量刑開示制度予以破解。中國已有的可能涉及量刑開示內(nèi)容的量刑規(guī)范化、合議庭少數(shù)意見公開、判前說法說理、判后釋法答疑等制度實踐均無法承擔(dān)量刑開示之功能。量刑開示制度具有充分的事實和法理依據(jù)，應(yīng)成為一項獨立的制度。量刑開示制度的設(shè)計，應(yīng)以裁判文書為唯一載體，遵循“量刑情節(jié)列舉+依據(jù)+功能+影響幅度+量刑結(jié)論”之表述邏輯，通過與附法律條文相并列的附件形式予以明示。

關(guān)鍵詞：司法改革；量型心證；量刑開示；量刑言辭辯論；量刑資訊系統(tǒng)

隨著司法改革的推進(jìn)特別是“公開三大平臺”的建設(shè)，裁判文書的司法制度功能也得以凸顯。司法公正最終經(jīng)由裁判這一載體實現(xiàn)，因而從某種程度上說，司法改革最為直接的就是裁判本身的改革。改善裁判質(zhì)量，讓裁判品質(zhì)符合人民群眾的期待，從而贏得人民群眾的信任和支持，無疑是當(dāng)下司法改革無法回避的一個重點。就刑事司法領(lǐng)域而言，這就要求直接決定裁判質(zhì)量的裁判文書如實、客觀、全面、細(xì)致地反映法官的定罪量刑過程。一直以來，我國的刑事法官都有重定罪輕量刑的思想，其直接結(jié)果就是刑事裁判文書中關(guān)于量刑的記載較為單薄。刑事裁判文書無法客觀、全面展示量刑形成過程，法官的量刑心證始終披著一層“神秘的面紗”，與民眾對司法公開的法治訴求相距甚遠(yuǎn)，也決定了刑事判決難以獲得公眾認(rèn)同。由此，量刑開示制度應(yīng)運而生。

量刑開示，是指法官通過裁判文書將量刑心證過程予以公開化與透明化，包括：第一，量刑規(guī)范依據(jù)的充分公開；第二，每一個量刑情節(jié)所確定的功能、對于刑罰影響幅度的公開。將量刑結(jié)果的形成過程、法官的量刑心證內(nèi)容通過裁判文書可視化、詳細(xì)化地呈現(xiàn)在社會公眾面前，在滿足人民群眾對公正司法期待的同時，也有助于發(fā)揮裁判文書在法治宣傳、促進(jìn)法律發(fā)展、提升司法公信力等方面的社會功能。

一、量刑“黑盒子”：一個極易被遮蔽卻客觀存在的問題

為了對我國當(dāng)前的量刑實踐有一個清晰、直觀的認(rèn)識，本文以最高人民法院至2014年上半年為止已發(fā)布的六批指導(dǎo)性案件中涉及的6個刑事案例為分析樣本，并通過在“中國裁判文書網(wǎng)”的“高級檢索”中，將裁判時間截止日期設(shè)定為2014 年6月1日，案件類型為“刑事案件”，文書類型為“刑事判決書”，關(guān)鍵詞中輸入“辯護(hù)人”，①之所以在全文關(guān)鍵詞中輸入“辯護(hù)人”，筆者的考慮是有辯護(hù)人參與的刑事訴訟活動，更容易出現(xiàn)控辯雙方關(guān)于定罪量刑的爭議，法院在制作裁判文書時在定罪量刑的記載上內(nèi)容或許更為豐富，因而也會使得本文關(guān)于樣本的選取更具代表性。在檢索出的65860個結(jié)果中，以第一份裁判文書為基準(zhǔn)，以100（個）為間隔單位，依次選取100份刑事判決書，對搜集得出的100份刑事裁判文書予以分析。

表1　最高人民法院指導(dǎo)性案例（刑事）量刑情況

初步分析表1，容易產(chǎn)生兩點疑惑：第一，同樣是貪污受賄（因貪污罪和受賄罪之量刑適用同一刑法條款，故放在一起表述），盡管指導(dǎo)性案例2號和指導(dǎo)性案例11號宏觀上反映出貪污受賄數(shù)額與刑罰量刑呈現(xiàn)正相關(guān)之趨勢。比如，數(shù)額57萬對應(yīng)刑罰為11年；229.392萬對應(yīng)刑罰為15年；559萬對應(yīng)無期徒刑；1190.2萬則對應(yīng)死刑緩期二年執(zhí)行。但從微觀上看，貪污受賄數(shù)額變化所對應(yīng)的刑罰量的變化的具體幅度不明確，呈現(xiàn)出一定的“隱秘”性。指導(dǎo)性案例11號中，兩名從犯數(shù)額均為229.392萬，最終的刑罰卻分別為3年和5年，顯然是予以減輕處罰，問題是為什么在“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”之從犯量刑規(guī)則下選擇了減輕處罰？為什么同樣數(shù)額、同樣地位的兩名被告人，刑罰會出現(xiàn)2年差異？同樣的，在指導(dǎo)性案例13號中，為什么5名被告人的緩刑考驗期會呈現(xiàn)出差異？第二，在指導(dǎo)性案例4號和12號中，一方面2名被告人的故意殺人行為均被認(rèn)定為犯罪手段殘忍、罪行極其嚴(yán)重（其中1人還系累犯），另一方面根據(jù)2名被告人存在的多種法定、酌定從寬處罰情節(jié)，最終對2名被告人作出死刑緩期二年執(zhí)行之判決。由此而來的疑惑是多個從重情節(jié)與多個從輕情節(jié)并存時，如何考慮它們之間的沖抵、制約關(guān)系，是否遵循一定規(guī)律以及遵循什么樣的規(guī)律？上述疑惑，不僅存在于司法工作人員之中，也會給社會一般公眾留下巨大的想象空間。實際上，如果將觀察的視野進(jìn)一步擴展，通過對從中國裁判文書網(wǎng)中搜集到的100份刑事裁判文書的分析，則會對當(dāng)前我國量刑實踐中普遍存在的問題獲得更為深刻的認(rèn)識。

第一，量刑依據(jù)公開不充分，部分量刑依據(jù)僅僅援引到刑法層面，至多援引至司法解釋層面，而對于真正決定量刑結(jié)論的地方性規(guī)定，并無涉及。從中國裁判文書網(wǎng)中搜集整理的100份裁判文書中，附法律條文的有86份，尚有14份未附任何法律條文。在判決援引的條文依據(jù)中，僅援引刑法條文的達(dá)95份，另有5份在援引刑法條文之外還援引了其他依據(jù)（見圖1）。實際上，刑法條文給刑事法官量刑留下了較大的自由裁量空間，在自由裁量范圍內(nèi)如何得出一個最終確定的宣告刑，往往是依據(jù)司法解釋、地方性規(guī)定或執(zhí)法意見。將這些直接影響甚至決定刑事案件量刑結(jié)果的規(guī)范依據(jù)予以“隱藏”，顯然在很大程度上影響了社會公眾對于量刑結(jié)果的認(rèn)同。

圖1　 100份刑事裁判文書援引條文情況

第二，量刑情節(jié)與刑罰輕重幅度對應(yīng)不明確，多個量刑情節(jié)或多功能情節(jié)并存時的刑罰幅度選擇較為模糊。量刑形成的文字表述呈現(xiàn)格式化、“千篇一律”的特征。100份裁判文書中，涉及到單個量刑情節(jié)的有11個，其中坦白8個，自首和立功分別為2個和1個，但是，無論是哪一種量刑情節(jié)，在表述時均是直接援引刑法條文的規(guī)定，并直接得出“從輕”、“減輕”之結(jié)論，至于到底從輕多少、減輕多少，量刑情節(jié)對于刑罰量的具體影響，均無從獲悉。100份裁判文書中，涉及到多個量刑情節(jié)并存的有89個，其中，多個單向情節(jié)（比如均為從寬情節(jié)）并存和多個雙向情節(jié)（比如從嚴(yán)和從寬）并存分別為17個和72個。100份裁判文書涉及到各種量刑情節(jié)一共出現(xiàn)185次（一個案子往往多個情節(jié)并存，故總數(shù)大于100），其中，單功能情節(jié)出現(xiàn)93次，分別為坦白87次和累犯6次。酌定量刑情節(jié)出現(xiàn)51次，分別為當(dāng)庭自愿認(rèn)罪27次，前科劣跡7次，退賠、退贓出現(xiàn)9次，賠償損失出現(xiàn)5次，被害人諒解3次。多功能情節(jié)出現(xiàn)41次，分別為：一般自首22次，一般立功6次，從犯8次，未遂犯4次，已滿75周歲的人故意犯罪1次。41次多功能情節(jié)中，選擇從輕處罰的有12次，選擇減輕處罰的有29次，分別占29.27%和70.73%。（見表2）

表2　多功能量刑情節(jié)的量刑選擇情況

從表2可以看出，在多功能量刑情節(jié)適用時，實踐中更傾向于選擇減輕處罰這一幅度。但是，除了能夠得出這一“模糊性”的僅有結(jié)論之外，我們對于法官為什么選擇這一幅度等量刑心證內(nèi)容依然無法探知。對于上述種類繁多的量刑情節(jié)，無論是多個單向量刑情節(jié)中，還是多個雙向量刑情節(jié)中，各量刑情節(jié)之間如何互相影響、取舍等，抑或是多功能情節(jié)中如何選擇量刑幅度，均未能明示，而往往通過一并列舉各量刑情節(jié)后“一攬子”導(dǎo)出一個量刑結(jié)論，至于法官在量刑情節(jié)的“叢林”里如何找到量刑出路、如何具體化地得出量刑結(jié)論，僅從裁判文書中根本無法知悉。

第三，某些事由為何作為量刑情節(jié)而存在，缺乏明確的理由闡述。有些裁判文書中以被告人多次流竄作案為由從重處罰，或以被告人家屬協(xié)助公安機關(guān)抓捕被告人為由予以從輕處罰，還有對平時表現(xiàn)、在校學(xué)生身份等情節(jié)的從寬處罰。這些情節(jié)為何作為量刑情節(jié)而存在，在沒有規(guī)范依據(jù)的情況下，依據(jù)審判經(jīng)驗將其作為量刑情節(jié)予以考慮，存在一定的合理性，但需要進(jìn)一步闡述，并明確該類情節(jié)對刑罰量的具體影響度。

總之，我國量刑之公開僅停留于結(jié)論公開這種較為淺顯的層次，量刑如何得出、依據(jù)何在，量刑情節(jié)對于刑罰量的影響度等法官量刑心證內(nèi)容依然處于神秘莫測的狀態(tài)下，使得法官量刑活動帶有極為明顯的“黑盒子”特征，也與量刑開示之要求相去甚遠(yuǎn)。

二、關(guān)聯(lián)梳理：當(dāng)前我國量刑開示相關(guān)制度實踐之反思

在我國，關(guān)于量刑開示并無規(guī)范性文件予以規(guī)定，也無相應(yīng)的制度、機制予以保證，亦無專門針對量刑開示的具體實踐。這一問題更多是散見或依附于其他相關(guān)制度實踐中，比如量刑規(guī)范化改革、合議庭少數(shù)意見公布、判前釋法說理、判后答疑等。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，上述旨在規(guī)范裁判權(quán)、增強裁判透明度、提升民眾對裁判認(rèn)同度的探索與實踐可能會附帶性地涉及到量刑開示的部分內(nèi)容，但是，其與量刑開示之內(nèi)涵、價值存在根本性的不同。

（一）“隱蔽”的量刑規(guī)范化與公開的量刑開示存在差異

作為中央確定的重大司法改革項目，量刑規(guī)范化在我國法院全面試行已近四年。經(jīng)過近四年的實踐，特別是新《刑事訴訟法》將量刑規(guī)定為一個相對獨立的程序之后，量刑規(guī)范化已形成了一個涵蓋實體與程序的工作制度。各地法院也在最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》）的基礎(chǔ)上制定了地方性的量刑指導(dǎo)意見實施細(xì)則，對于規(guī)范刑罰裁量權(quán)、增強量刑的公開性、推動司法統(tǒng)一、實現(xiàn)量刑均衡、維護(hù)司法公正發(fā)揮了重要作用。但也應(yīng)看到，一方面，《量刑指導(dǎo)意見》僅針對交通肇事、故意傷害等15種常見犯罪的量刑以及未成年犯、未遂犯等14種常見量刑情節(jié)的適用予以了規(guī)定，適用范圍較為有限；另一方面，關(guān)于法院根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)范量刑的過程并未公開。換言之，從公開的渠道，我們依然無法獲知法官如何依據(jù)規(guī)范化的指導(dǎo)意見和計算公式得出最終的量刑結(jié)論這一心證過程。實際情況是，量刑規(guī)范化過程的受眾對象依然局限于特定范圍（比如同一個庭室的法官）和特定載體（比如作為副卷歸檔不予公開的審理報告），導(dǎo)致量刑結(jié)果的形成依然處于不公開狀態(tài)。對于社會公眾而言，量刑結(jié)果的形成過程是不透明的，因而也是無從檢驗的。這無疑會使得量刑規(guī)范化的實踐效果大打折扣，也決定了相對“隱蔽”的量刑規(guī)范化本身無法完成量刑開示的任務(wù)。

（二）少數(shù)意見公開與確定的量刑開示存在沖突

少數(shù)意見公開，又稱為不同意見書公布，即將合議庭中少數(shù)法官的意見予以公布?！凹热徊门形臅仨氂涊d裁判過程，必須公開裁判理由，那么，作為裁判過程之重要階段的合議過程也應(yīng)當(dāng)予以記錄。特別是根據(jù)我國司法上一貫的實事求是精神，不同意見也應(yīng)該被如實記錄并且向當(dāng)事人公開?！盵1]不同意見書公布制度肇始于英美法系，后亦被大陸法系國家所沿用。我國也有學(xué)者提倡引進(jìn)這一制度。應(yīng)該看到，不同意見書制度在確保法官良心之自由、豐富法院判決理由、增強裁判文書說理等方面確實具有一定作用，但是相對于量刑開示而言，依然存在較大問題。

首先，關(guān)于不同意見書如何公開，存在爭議。不同意見書從誕生以來就存在較大爭議，關(guān)于是否實行不同意見書，以及在哪一級法院實施，理論上均未統(tǒng)一，尚無定論。在我國，理論上有主張在最高人民法院層面實施[2]，有人主張從中級人民法院開始試點實施[3]，還有人主張適用于各海事法院和基層法院的知識產(chǎn)權(quán)、金融、商業(yè)案件以及涉外經(jīng)濟類案件。[4，5]英美法系中，以美國為例，僅在聯(lián)邦最高法院中實施，大陸法系的實踐中，日本在最高法院層面實施[6]，德國和我國臺灣地區(qū)則在憲法法院層面實施[7]，且實踐中不同意見書之?dāng)?shù)量呈現(xiàn)遞減的趨勢，效果不好，貢獻(xiàn)極為有限。①德國自1970年聯(lián)邦憲法法院采行不同意見書制度以來，憲法法院法官提出不同意見書之?dāng)?shù)量呈現(xiàn)遞減的趨勢。德國聯(lián)邦憲法法院于1970年實施不同意見書制度后的第一個十年，提出不同意見書的數(shù)量平均約占判決總數(shù)之11.6%，第二個十年起，平均約在6%上下。相關(guān)內(nèi)容，參見陳淑芳：《法院判決之不同意見書——德國法學(xué)界對此一問題之討論》，（臺灣）《政大法學(xué)評論》1999年第12期。其次，少數(shù)意見往往存在于合議庭案件中，而在大量的獨任制審理案件中，由于不存在合議庭，也就不存在多數(shù)意見和少數(shù)意見之分，因此，不同意見書的適用范圍較為有限。再次，從實踐來看，不同意見書的提出只是法官的權(quán)利而非義務(wù)，換言之，不同意見書是否提出是法官自己完全可以自由決定的。[8]最后，不同意見書極有可能混淆社會大眾對于法律的理解，從而影響判決的權(quán)威性。不同意見書制度存在的上述缺陷，決定了其與量刑開示無法融合。

（三）依附性的釋法答疑與獨立的量刑開示無法融合

為了增強裁判說理，提高當(dāng)事人對判決的認(rèn)同，我國部分法院實施了判前說法說理、判后釋法答疑制度。②浙江省高級人民法院于2006年11月27日頒布了《關(guān)于判后答疑的若干規(guī)定（試行）》；河南省高級人民法院于2006 年12月13日出臺了《關(guān)于做好判前釋法工作的指導(dǎo)意見》和《關(guān)于建立判后答疑制度的暫行規(guī)定》兩項規(guī)范性指導(dǎo)意見；廣東省高級人民法院于2006年12月18日頒布了《關(guān)于認(rèn)真做好判前說法說理、判后釋法答疑工作的若干意見》，唐山市豐潤區(qū)人民法院于2011年7月21日發(fā)布了《關(guān)于實行法官判后答疑制度的實施意見》；2014年5月，遼寧省高級人民法院出臺《關(guān)于加強判后答疑工作的若干意見》，對全省法官如何向當(dāng)事人判后答疑提出明確要求?！搬尫ù鹨芍饕槍Ξ?dāng)事人提出的疑問，從審判程序、事實認(rèn)定、證據(jù)采信、法律適用等方面，運用法理、情理相結(jié)合的方法，用通俗易懂的語言解釋裁判的理由，促使當(dāng)事人接受裁判?！雹蹚V東省高級人民法院《關(guān)于認(rèn)真做好判前說法說理、判后釋法答疑工作的若干意見》（2006年12月18日）第13條。與此相對應(yīng)，“判后答疑內(nèi)容主要針對當(dāng)事人對法院裁判提出的疑問，以事實認(rèn)定、證據(jù)采信、法律適用為依據(jù)，以法理和情理相結(jié)合的方法，對裁判理由作出通俗易懂的解釋，最大限度地消除當(dāng)事人的疑惑。”[9]顯然，無論是判前說理說法還是判后答疑，最終目的都是做好服判息訴工作，使之理解并接受法院裁判結(jié)果，其中就有可能涉及到量刑開示問題。但是，其一，判前說理和判后答疑確實有可能將量刑心證公開，然而正如有學(xué)者指出的，“僅從名稱上就會發(fā)現(xiàn)，這一說理制度明顯的缺陷是場合不當(dāng)，即這種說理不是在判決中進(jìn)行，而是在判前和判后，頗有點‘當(dāng)面不說，背后亂說’的味道”。[10]其二，在裁判文書之外尋求裁判說理的途徑，存在認(rèn)識誤區(qū)。判前說法說理、判后釋法答疑制度實踐中，除有書面記錄的以外，較多采取當(dāng)面口頭方式或電話答疑方式進(jìn)行，既不嚴(yán)肅也不規(guī)范，實踐中甚至演變成解決涉訴信訪問題的重要手段。④唐山市豐潤區(qū)人民法院《關(guān)于實行法官判后答疑制度的實施意見》（2011年7月21日）第2條規(guī)定，法官判后答疑制度有利于及時化解社會矛盾和維護(hù)社會和諧穩(wěn)定，是從源頭上治理涉訴信訪的有效方法。法官判后答疑制度，以“案結(jié)事了”為目標(biāo)，將判后答疑工作與處理初訪工作有機結(jié)合起來，既可以降低上訴率，提高初訪的接談息訴率，減輕當(dāng)事人訴累，又可以增強法官對涉訴信訪的預(yù)防意識，把問題解決在萌芽狀態(tài)，防止產(chǎn)生重復(fù)訪、越級訪、老戶訪。顯然，這種零散的，非制度化的，以服判息訴、案結(jié)事了為初衷的制度，無法破解我國實踐中普遍存在的量刑“黑盒子”難題，其與量刑開示的獨立性、明確性難以融合。

三、深度探尋：司法改革背景下量刑開示制度的事實與法理基礎(chǔ)

應(yīng)當(dāng)看到，司法改革新形勢下，量刑開示制度及時回應(yīng)了社會對于公正司法、司法為民的訴求，具有充分的事實和法理依據(jù)。

（一）量刑開示制度的價值重塑

1.拓展司法公開內(nèi)涵之需。當(dāng)前，隨著民眾法治意識的提高，僅靠裁判文書公開和庭審公開，已經(jīng)在很大程度上無法滿足公眾對于法治的需求，特別是裁判文書中并未涉及到量刑結(jié)果如何形成時，對于公眾而言，此時的裁判文書并無多大實質(zhì)意義。前期，我國關(guān)于裁判文書的原則性公開已取得較大成效，而要鞏固、深化這一成效，需要在裁判文書的質(zhì)量上取得實質(zhì)性突破，將量刑結(jié)果的形成過程通過裁判文書的形式完整、明確予以開示，從而使得社會公眾通過一紙裁判文書即可對量刑心證了然于心。

2.挖掘司法公正深度之義。司法公正包括過程公正和結(jié)果公正，落腳點在于結(jié)果公正。就刑事判決而言，其公正的本質(zhì)在于量刑公正?！傲啃淌菍崿F(xiàn)司法權(quán)威的一項重要活動，從屬于刑事審判權(quán)。就被告而言，案件系屬法院以后，所關(guān)心的焦點基本集中在量刑上；有罪無罪當(dāng)然也是被告所關(guān)心的，但被告對于是否有罪，從偵查權(quán)發(fā)動開始，就已經(jīng)心知肚明，問題只在于掩飾與巧辯的工夫。因此，量刑才是被告潛意識里最關(guān)心的問題，直接關(guān)系到刑罰的效力。所謂的‘不患寡而患不均’，量刑一般性的偏高或偏低，固然也難免遭來物議；但社會更關(guān)切的，毋寧是量刑是否公正?！盵11]而公正只有藉由透明，通過可感知的方式才能實現(xiàn)，最為直接的就是裁判文書制作上透明。“如果只是審理程序透明，裁判制作方式不透明，審理程序會淪為只是表演，與裁判的制作無關(guān)?！盵12]顯然，“量刑不是法官在黑暗中摸索的偶然與隨心所欲的決定”。[13]只有在裁判中將量刑心證公開化，才能最大程度上將司法公正之實現(xiàn)推向新的深度。

3.提升司法公信力維度之道。由于受“慎言義務(wù)”①法官的慎言義務(wù)，是指法官在法律上和司法職業(yè)道德上負(fù)有謹(jǐn)慎發(fā)表言論的法律義務(wù)與倫理義務(wù)。參見孫笑俠：《論法官的慎言義務(wù)》，《中國法學(xué)》2014年第1期。和“法官不語”②法官對于具體案件的公開評論容易引發(fā)法官偏頗、預(yù)設(shè)立場的質(zhì)疑，因此國外特別是英美法系有“法官不語”的倫理規(guī)范限制法官的言論自由?！胺ü俨徽Z”的核心含義是：禁止法官對于系屬中之具體個案發(fā)表評論。參見張升星：《“法官不語”與“言論自由”的憲法檢視》，（臺灣）《月旦法學(xué)雜志》2008年第5期。的影響，社會公眾難以從裁判文書之外獲知法官關(guān)于具體案件的真實看法，因此裁判文書幾乎成為社會了解法院判決的唯一渠道。從這個意義上說，法院的公信力，根本上來自于法院所作的判決。“法院的判決如果欲建立其威信，應(yīng)該是透過其令人信服的判決理由，而非因其為法院之此種機構(gòu)所作成的，即當(dāng)然地具有威信。”[8]因為，“唯一可以爭取個案當(dāng)事人信任的工具，就是他的判決。法官的能力、法官的操守、法官的功能，都會經(jīng)由個案裁判而呈現(xiàn)，法官拿什么說服人民？獲得人民的信賴？唯有精準(zhǔn)的判決。任何營造優(yōu)質(zhì)審判環(huán)境的努力，終究是要幫助法官作成可以讓人民信服的裁判；不管法庭表演如何成功，如果不能轉(zhuǎn)化為精準(zhǔn)的判決，所進(jìn)行的正當(dāng)程序，都會變成白費力氣。”[12]應(yīng)該看到，當(dāng)前我國在司法公信力建設(shè)方面確實作出了很大努力，也取得了一定成效，但是關(guān)于裁判本身，特別是在量刑結(jié)果形成方面，卻從來不予開示，導(dǎo)致民眾對于量刑結(jié)果只能單方面接受和服從。顯然，如果裁判文書受眾從裁判文書中僅能獲得一個“生硬”的量刑結(jié)果，而無法明確獲悉量刑結(jié)果得出的整個過程，其實質(zhì)上是法官一個人的“獨舞”，缺少了受眾對于量刑結(jié)果形成過程的準(zhǔn)確獲知，必然無法排除社會公眾對于司法公信力的質(zhì)疑。

（二）量刑開示制度的法理依據(jù)

“雖然說量刑是一門藝術(shù)，但此‘藝術(shù)’亦根本無法脫離規(guī)則，量刑必須受到規(guī)則的調(diào)整，法官的活動必須受到規(guī)則的限制?！盵14]但是一方面，由于實踐中量刑往往會依據(jù)地方性規(guī)定和執(zhí)法意見，將這些帶有內(nèi)部性質(zhì)的文件作為量刑依據(jù)予以公開，對于絕大多數(shù)法院或者法官而言會存在一些顧慮；另一方面，“法官面對的是千姿百態(tài)的生活，是氣象萬千的社會，是比法律原則、制度和規(guī)范邏輯更為復(fù)雜的現(xiàn)實?！盵11]128這決定了法官不可能在每一個量刑細(xì)節(jié)上均能獲得規(guī)范依據(jù)的支撐，必要時需根據(jù)刑事政策和審判經(jīng)驗而為。正如有法官所言，“只能依賴于‘心中的有一個標(biāo)準(zhǔn)，而當(dāng)法官愈久，心中愈有一把量刑的標(biāo)尺’。”[11]129而這些審判經(jīng)驗極有可能帶有“個性化”特征，將這些經(jīng)驗性的東西予以開示，也會給法官帶來某種困擾。這或許是當(dāng)前我國量刑心證未能公開的主要原因。但是筆者認(rèn)為，量刑開示制度之實施具有充分法理依據(jù)。

1.“個性化”的審判經(jīng)驗需要量刑開示獲取認(rèn)同?！胺墒堑胤叫灾R，而不是與地方性無關(guān)的原則……法律……如同駕船、園藝、政治及作詩一般，都是跟所在地方性知識相關(guān)聯(lián)的工作?！盵15]因此，因各地政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展水平差異而導(dǎo)致法律適用上的差異實屬正常。各地基于本地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展，并考慮社會治安狀況制定相關(guān)法律適用文件和意見，不僅必要而且可行。對于在國家法律、司法解釋和地方性意見之外還需要自由裁量的領(lǐng)域，法官則應(yīng)堅持自己的心證?！胺ü賾?yīng)忠于自己的確信，形成自己的判斷，集結(jié)各個法官的判斷之后，最后形成法院之裁判。所以法院最終裁判的形成仍以法官的判斷為中心，法官仍可展現(xiàn)其個人的特質(zhì)與反映其個人的意見?！盵8]這說明，在嚴(yán)格遵循事實與法律的基礎(chǔ)上，在自由裁量范圍內(nèi)，法官所作出的判決仍有可能帶有“個性化”的特征，仍有可能出現(xiàn)同案“輕微”不同判之情形，這是法律所允許的，也是客觀事實的反映，但是，這些輕微的差別，如果一直處于“秘密”狀態(tài)，極有可能被民眾解讀為“暗箱操作”和司法不公，因此，量刑心證的公開，無疑可以在最大程度上打消社會對于法官量刑的各種疑慮，使得“個性化”的審判經(jīng)驗獲得民眾認(rèn)同。

2.最高司法機關(guān)的賦權(quán)需要量刑開示獲得正當(dāng)性。制定和適用地方性執(zhí)法意見獲得了最高司法機關(guān)的明確賦權(quán)。比如最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013年4月2日）第1條在規(guī)定了盜竊罪“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”之區(qū)間后同時規(guī)定，各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、人民檢察院可以根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r并考慮社會治安狀況，在前款規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，報最高人民法院、最高人民檢察院批準(zhǔn)。類似的情況還可見于最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013年4月23日）第1條、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013年11月11日）第1條?！读啃讨笇?dǎo)意見》在附則第1條中也明確規(guī)定，本意見對常見法定和酌定量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)幅度和常見犯罪的量刑作了原則性規(guī)定，各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院可以結(jié)合當(dāng)?shù)貙嶋H，對常見量刑情節(jié)及其他尚未規(guī)范的量刑情節(jié)，以及常見犯罪的量刑起點幅度、增加刑罰量的具體情形和各種量刑情節(jié)進(jìn)行細(xì)化，并報最高人民法院備案。根據(jù)最高司法機關(guān)對該條的解讀，之所以只授權(quán)高級人民法院制定實施細(xì)則，主要是出于審判實際和工作實際兩方面的考慮，但是對于有條件的中、基層人民法院在《量刑指導(dǎo)意見》和本轄區(qū)高級人民法院實施細(xì)則的范圍內(nèi)制定更加細(xì)化的實施意見，在報送轄區(qū)高級人民法院審查同意后也是予以認(rèn)可的。[16]筆者認(rèn)為，既然地方性執(zhí)法文件獲得了最高司法機關(guān)的認(rèn)可，并且在具體量刑實踐中予以運用，就“應(yīng)當(dāng)公之于眾，接受社會輿論、律師行業(yè)團體和刑法學(xué)者的質(zhì)證”。[17]唯此，才能獲得最高司法機關(guān)賦權(quán)的合理性、正當(dāng)性與有效性。

3.刑事案件服判息訴需要量刑開示強力支撐。量刑關(guān)系到被告人的人身自由乃至生命權(quán)，系對人的基本權(quán)利的最嚴(yán)厲的處置，作為處置對象的被告人應(yīng)當(dāng)具有充分的知情權(quán)，即有權(quán)獲悉量刑結(jié)論具體依據(jù)和量刑心證過程，而不僅僅是一個被動的“通知”客體。筆者通過對S市C區(qū)人民法院2009- 2013年間被告人上訴理由的分析，得出因?qū)α啃滩环ㄕJ(rèn)為量刑過重）而提出上訴的案件數(shù)占所有上訴案件比例均在70%以上，且這一比例還不斷提高。（見表3、圖2）

表3　 S市C區(qū)人民法院2009-2013年上訴理由統(tǒng)計

圖2　因?qū)α啃滩环岢錾显V的占比趨勢

可以看出，量刑過程的不透明，被告人量刑知情權(quán)的缺失而引起的對量刑結(jié)論的不服，已經(jīng)成為刑事案件上訴的一個最主要因素。顯然，刑事案件的服判息訴，離不開量刑開示的強力支撐。

四、微觀架構(gòu)：獨立量刑開示制度之實踐路徑

筆者認(rèn)為，量刑開示具有獨立的價值，其不應(yīng)當(dāng)依附于其他制度，而只能作為一項獨立的制度予以實踐。

（一）載體：刑事判決書

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在裁判文書之外，我們看到了一些關(guān)于量刑開示的案例。比如，最高司法機關(guān)根據(jù)量刑規(guī)范化的實踐，匯集編寫了量刑規(guī)范化的案例指導(dǎo)；[18]江蘇省高級人民法院也在大量量刑規(guī)范化的實踐中匯集編寫了典型案例，[19]其中對于個案的量刑結(jié)論形成過程予以了詳細(xì)分析，通過公式化、數(shù)字化的加減計算全面展示了個案量刑心證情況，應(yīng)當(dāng)說做到了真正意義上的規(guī)范量刑。但是筆者認(rèn)為，量刑開示應(yīng)當(dāng)考慮受眾的感受、能力、條件等各方因素，選擇恰當(dāng)?shù)钠脚_予以推進(jìn)。通過匯編案例、編寫專業(yè)書籍的形式予以量刑開示，對于司法工作人員和理論研究者而言或許較為合適，但對于社會一般民眾特別是對于被告人、被告人家屬等群體之影響力較為有限。筆者認(rèn)為，裁判文書是記載量刑結(jié)果的載體，也是人民法院司法判決的唯一依據(jù)，因而也應(yīng)當(dāng)是量刑心證記載的最合法、最恰當(dāng)載體。

（二）內(nèi)容與形式：公式+附件

“能忠實反映每一個思考細(xì)節(jié)的論述格式，才可能逼迫出認(rèn)事用法精準(zhǔn)的判決?！盵11]量刑開示制度能否實現(xiàn)，關(guān)鍵在于有無量刑開示的明確內(nèi)容與形式。筆者認(rèn)為，對于每一個量刑結(jié)論的得出，均應(yīng)遵循“量刑情節(jié)列舉+依據(jù)+功能+影響幅度+量刑結(jié)論”這樣一種表述邏輯。首先，列舉所有涉及到的量刑情節(jié)；其次，對量刑規(guī)范依據(jù)的充分釋明，要求窮盡一切規(guī)范性依據(jù)；再次，結(jié)合規(guī)范依據(jù)對各量刑情節(jié)之功能予以綜合分析、取舍、權(quán)衡；又次，根據(jù)規(guī)范依據(jù)、刑事政策以及審判經(jīng)驗就量刑情節(jié)對刑罰量的影響幅度予以明示；最后，得出最終的量刑結(jié)論。這一公式，確保導(dǎo)致最終量刑結(jié)果的考慮因素和思考過程所涉及到的所有細(xì)節(jié)，都獲得當(dāng)時法律、司法解釋或者法官經(jīng)驗法則的支撐，經(jīng)過所有判決受眾的公開檢驗，實現(xiàn)量刑結(jié)果的透明公開，確保法官最終的量刑結(jié)果的得出不是個人的偏執(zhí)、不是“黑盒子”下的操作，而是符合社會共同經(jīng)驗與認(rèn)知的確信。

在形式上，在“本院認(rèn)為”部分簡單概括量刑情節(jié)和量刑結(jié)論之外，將依據(jù)量刑開示公式所反映、記錄的量刑心證過程作為與附法律條文相并列的裁判文書附件予以載示。當(dāng)然，考慮到量刑活動極易受到“量刑心理定勢”之影響，[20]對于很多量刑情節(jié)特別是酌定量刑情節(jié)，“即使要提出量刑意見，大概只能憑直覺，無法做到精致量刑，向來是籠統(tǒng)的。因為沒有時間、精力仔細(xì)考慮量刑的細(xì)節(jié)。判決書中如要詳細(xì)交代敘述量刑審酌的過程，那是相當(dāng)浩瀚的工程?！盵11]129因此，一方面在量刑開示時盡量予以簡化，即只需要將量刑結(jié)論形成最直接、最核心的過程予以開示；另一方面，考慮到《量刑指導(dǎo)意見》已就15種常見犯罪的量刑以及14種常見量刑情節(jié)的適用予以明確，前期可針對15種常見犯罪的量刑以及14種常見量刑情節(jié)的適用予以量刑開示的試點，待條件成熟后，再逐步推廣、全面鋪開。

（三）外部保障：量刑言辭辯論原則

“司法審判不僅需要技藝高超的主角——法官，也需要邏輯嚴(yán)密、絲絲入扣的司法程序，兩者的完美結(jié)合才能帶來司法的公平與正義?！盵11]127由于將量刑心證公開，在量刑上就應(yīng)特別慎重，這就需要第三方介入?yún)⑴c，結(jié)合新《刑事訴訟法》關(guān)于相對獨立量刑程序之規(guī)定，應(yīng)明確量刑事項是言辭辯論的必要事項，將量刑言辭辯論作為一個法定的庭審程序予以確認(rèn)。未進(jìn)行言辭辯論的量刑，可以考慮作為上級法院撤銷或發(fā)回重審的事由之一。同時，裁判文書對于量刑辯論過程予以如實反映。因為，“量刑事由的記載方式，能反映言辭辯論的過程，那么各種可能的量刑事實就會受到充分調(diào)查和評估，量刑結(jié)論與事實之間的連結(jié)論述就能夠受到客觀檢驗?！盵12]量刑言辭辯論原則之確立，對于量刑開示制度而言屬于一個外部的保障。

（四）內(nèi)部輔助：量刑資訊系統(tǒng)

運用資訊科技來輔助法官量刑，開發(fā)資訊化量刑輔助系統(tǒng)，是各國共同的趨勢。[11]1-111樹立“大數(shù)據(jù)”理念，提高裁判文書搜索和類案參照功能。以中國裁判文書網(wǎng)為平臺和基礎(chǔ)，加快量刑實務(wù)統(tǒng)計分析與基礎(chǔ)資料庫的建立。在基礎(chǔ)資料庫中，只要輸入類似案件的量刑因子，即可查詢相關(guān)案件的主刑情況、全部類似案件的平均刑度、最高刑度、最低刑度，從而獲得更為精確、客觀化的量刑參考資料。“持續(xù)不間斷的實存案例的統(tǒng)計、類型化的分析，提供法官量刑參考，就成為保證司法審判的一貫性、公正性，確保體現(xiàn)‘同等情況，同等對待’平等原則的必要工具?！盵11]151從這個角度而言，建立量刑資訊系統(tǒng)，可以確保法官量刑之前獲得量刑的必要資訊，為法官提供與待決案件相類似案情的量刑趨勢、量刑分布情形，使法官的量刑行為更加可預(yù)見性、可量度性，從而減少法官量刑心證公開的顧慮，增加法官量刑開示的信心。

五、結(jié)語：量刑開示助推裁判文書公共價值的傳播

應(yīng)該看到，裁判文書在發(fā)展法律、促進(jìn)民眾了解法律、記載審判經(jīng)驗，為社會確立行為預(yù)期等方面的公共價值不容忽視?！罢嬲姆砂l(fā)展需要有人民的參與，而人民接觸法律的管道主要是透過法官而非法學(xué)者。人民通常是透過法官對具體案件的裁判來了解法律?！盵8]因此可以說，“司法判決書的最主要的功能仍然是社會的，是要為糾紛之解決提供一個合理化的證明以及在可能的情況下為后來的類似案件處理提供一種導(dǎo)引……因此，它是一種公共物品，而不是一種私人物品?！盵21]那么，什么樣的判決書才能承擔(dān)傳播上述公共價值之重任？顯然，是明確固化了法律經(jīng)驗之判決。量刑是否妥適，僅根據(jù)量刑結(jié)果是無法自證的，必須依據(jù)可視化的量刑過程得以檢驗。只有將量刑形成過程的每一個細(xì)節(jié)都予以開示，才能接受量刑妥適與否的公正檢驗。如此一來，一方面，有效倒逼審判經(jīng)驗運用的規(guī)范化與克制化，為了避免同一法院類似或相同案件的量刑分歧過大，避免因自己的經(jīng)驗而導(dǎo)致量刑輕重失衡，法官在量刑裁量時勢必會關(guān)照同一法院其他法官的類似經(jīng)驗，從而逐漸形成特定范圍內(nèi)較為統(tǒng)一的做法，實現(xiàn)量刑經(jīng)驗由純粹個人經(jīng)驗向公共經(jīng)驗的轉(zhuǎn)變，在推動適法統(tǒng)一性的同時也更為有助于確立人們的行為預(yù)期。另一方面，在可視化的記載了量刑心證的裁判文書面前，將不會有人再猜忌法官量刑結(jié)果如何形成，讓當(dāng)事人真正看到法官在個案量刑上的各種考慮，從而增進(jìn)社會公眾對司法的理解、接受和認(rèn)同，減少涉訴信訪等社會不安定因素。

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（責(zé)任編輯：汪小珍）

中圖分類號：DF718.2

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1001- 4225（2016）02- 0019- 09

收稿日期：2015- 08- 03

作者簡介：俞小海（1986-），男，江西婺源人，上海市高級人民法院法官助理。