王繼遠

〔摘要〕 傳統(tǒng)行政法原則認為公務員與國家之間是一種特別權力關系，強調(diào)公務員的絕對服從，漠視了公務員個人的私權利，信托關系理論則認為，公務員與國家和行政相對人之間是一種信義關系。根據(jù)這一理論課以公務員信義義務，對義務的履行有明確的適用條件與判斷標準，既可彌補傳統(tǒng)公務員義務的不確定性，又可在其履職懈怠或公務侵權進行追“責”時進行司法裁判，從而避免行政問“責”的模糊性。構建公務員信義義務體系，應通過誠信道德立法提升公務員履行信義義務的法治化水平，通過權利保障立法建立起公務員履行信義義務的職業(yè)風險防范制度，通過行政課責立法健全公務員違信責任體系。

〔關鍵詞〕 公務員，信義義務，特別權力關系，行政相對人，行政倫理

〔中圖分類號〕D921.1 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2016）04-0118-05

腐敗治理作為世界性難題，越來越引起人們對公務員角色定位的拷問。從國際上看，促進各國廉政治理的國際透明組織（Transparency International，簡稱TI），每年公布的以各國政府為評比對象的“全球貪腐印象指數(shù)”，一再引發(fā)人們對公務員信任度問題的普遍關注。在國內(nèi)，隨著黨的十八屆四中全會提出全面推進依法治國，《中國共產(chǎn)黨廉潔自律準則》《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》《中國共產(chǎn)黨問責條例》的頒布實施，制度反腐的穩(wěn)步推進，黨內(nèi)問責、行政問責已成為常態(tài)機制，部分地方政府甚至將問責的對象擴大到全體公務員。除此之外，隨著國家免責的觀念受到挑戰(zhàn)和國家賠償主體范圍的擴展，針對行政機關及其公務員的過失侵權訴訟案也在不斷增加。在這些案件中，公務員的越權、濫權行為和不作為、懈怠等消極履職行為所造成的侵權界定和司法審查，成為當前司法實務和依法行政急需解決的現(xiàn)實問題。鑒于此種深刻變化的國際國內(nèi)背景，十分有必要重新審視公務員的法律地位和義務體系，重塑政務誠信，以期解決公民的信任和政府公務員失信之間的矛盾和沖突，構建公務員信義義務體系。

一、公務員信義義務的原則闡釋

公務員的法律地位隨著政府定位和公務員使命的變化而轉變，這通常應從兩個層面理解。從私權利角度看，公務員是以公務員為職業(yè)的的普通勞動者，既享有作為一個普通勞動者的勞動權，也承擔相應的義務。從公權力的角度講，公務員在行使國家公權力的過程中存在兩個法律關系：一是公務員與國家（或行政主體）的關系；二是公務員與行政相對人的關系。前者為內(nèi)部行政關系，后者為外部行政關系。

（一）傳統(tǒng)原則：公務員與國家（或行政主體）為特別權力關系

關于公務員與國家的關系有主仆關系、服務關系、代理關系和雇傭關系等不同學說， 〔1 〕傳統(tǒng)的行政法學者認為，公務員與國家（或行政主體）之間為一種特別權力關系，國家或公權力主體單方面要求公務員負擔特別義務，公務員的權利與義務不對稱。這一說法為德國公法學者拉班德首創(chuàng)，用以說明公務員因擔任公職而與國家之間是一種忠誠與服從的關系。后來，另一位德國學者奧托·邁耶進行理論體系的建構，并將其擴張至其他領域，用以涵蓋公務員關系、軍人關系、學生與學校、人犯與監(jiān)獄等公法上的特別監(jiān)督關系。

“特別權力關系”理論只是闡述了公務員和國家的關系，但并沒有很好地定位公務員與行政相對人之間的關系。而且站在公權力的角度，它只強調(diào)公務員的絕對服從，將其視為一種職位，而置于特別法律調(diào)整。這一理論具有兩大特征：一是排除法律保留原則之適用，即允許國家或行政主體制定行政規(guī)則（或稱特別規(guī)則）取代法律；二是公務員不得就相關事項提起爭訴。即“國家對公務員有總括性的支配權，要求公務員必須對國家負有效忠的義務，對上級的指令權限與首長的懲戒權要負有服從之義務?！?〔2 〕其最大的缺陷在于：一方面它漠視了公務員個人的私權利。如其作為一個普通的人所享有的正當?shù)臋嘁?，不能像普通公民一樣在其合法權利受到侵犯時擁有提起行政訴訟的權利?！? 〕另一方面在某種程度上也強化了國家對公務員，上級對下級的控制，這種控制深受權力和上級意志的影響，使得公務員的義務具有不確定性。隨著國際人權理論的發(fā)展，特別權力關系理論正面臨著重新解釋的壓力，現(xiàn)在只剩下特別權力關系下的權利和義務的不平等，其既有功能已經(jīng)喪失殆盡?；诖耍壳霸谖鞣?，還有一種發(fā)展趨勢，公務員與國家間公職關系正由特別權力關系轉向一種勞動關系。〔4 〕

（二）新原則：公務員與國家、行政相對人為信義關系

公務員與國家的關系由特別權力關系向信義關系的轉變源于公務員身份的雙重性和信托實踐的發(fā)展。徐國棟認為，按社會契約論，統(tǒng)治者不過是人民的代理人。所以，一旦社會契約成為統(tǒng)治權合法性的依據(jù)，誠信原則進一步向公法推進，只是時間問題。〔5 〕20世紀中后期，隨著信托法領域信托種類的不斷演變、拓展和向公法的延伸，新的信托種類，國家信托、環(huán)境信托等公法信托形式開始出現(xiàn)。由此，信義關系便逐漸從私人領域擴展到公共領域，進而依據(jù)托付人或受益人的多寡所形成的法律規(guī)范，將信義關系分為公法信義關系與私法信義關系。其中，由公法所規(guī)范之公務員、教師、醫(yī)生、律師等，而在私法所規(guī)范之代理、合伙、公司、信托等，無論個人還是組織，當存在委托代理關系時，一方若有違合同公平與正義時，方由法律或法院依信義關系理論來進行司法裁判?？梢姡@種公法信托關系與私法上的信托關系或信義關系并無分別，只是如何來闡釋國家與人民的關系。對此，若根據(jù)社會契約論來推導，人民與公務員，公務員與國家（或政府）之間均存在委托授權關系，公務員實際上分別是人民和國家（或政府）的代理人，這就是人類理想中社會與政府的信托關系?！? 〕對這種公法上的委托代理關系，國際人權法甚至直接采用了信托理論來解釋，認為人民是委托人，政府是受托人，政府與他的公民之間構成了信托法上的信義關系?！? 〕美國規(guī)范公務員職業(yè)倫理的《行政部門職員道德行為標準》甚至直接規(guī)定“公職乃為‘公眾的信托人，職員應將對憲法、法律以及道德規(guī)范之忠誠置于個人利益之上”。① 這一規(guī)定便揭示出行政部門職員應該被視為是政府的代理人，或至少與政府有信義關系。無獨有偶，在德國的司法實踐中也強調(diào)行政公職人員與國家間存在的特殊信任關系，他們認為，“由內(nèi)在服膺國家及其憲政秩序的公務員主體被安排來執(zhí)行這些任務。如果公職人員不再值得信任，則社會和國家會在關鍵緊要的情況中被出賣而喪失?！?〔8 〕560

其實，盡管不同信義關系形態(tài)所形成的原因及法律事實不同，但是，無論是何種信義關系，均源自特定當事人之間一種不對等的法律關系，本質上只要一方擁有以自己行為改變他人法律地位的能力，而另一方則必須承受著被改變的法律后果，則一方便存在信義義務。我們認為，在私法上，信義義務充分體現(xiàn)了英美法系中衡平法的法律理念，其通過衡量當事人之間在信息、決策和專業(yè)技能方面的優(yōu)劣而賦予當事人不同的義務，使擁有信息優(yōu)勢和較高專業(yè)技能的一方承擔更高的信義義務，以尋求雙方或多方之間的利益平衡。信義義務的適用范圍十分廣泛，正如英國一位信托法學者指出的，信托法中的“被信任者”是一個擴張性的名詞，如果在兩個人的關系中，其中一個人有權期待另一個人會忠誠地為他的利益，或為了他們共同的利益行事，并且排除后者的利益，那么衡平法就認為是負有信義義務的人。 〔9 〕也就是說，只要信義義務人單方同意服務，即成立信義關系。公務員與政府、國家間成立公法上職務關系，應視為公務員同意為國家服務，故公務員對政府、國家和行政相對人負有信義義務。

相較特別權力關系理論，用信義關系理論詮釋公務員法律關系的基礎有兩點優(yōu)勢：其一，傳統(tǒng)的公務員義務并非單純的勞務給付，它多以抽象、宣誓、概括的形式出現(xiàn)，抽象描述過于具體，宣誓意義大于實際，概括說明超過列舉，義務事項可大可小，具有很強的倫理性、時代性和不確定性。而信義義務則有一套規(guī)則體系和客觀的判斷標準，它有效克服了傳統(tǒng)公務員義務判斷的主觀性和不確定性。其二，信義義務理論強調(diào)公務員之信賴關系因雇傭關系產(chǎn)生，在確認公務員勞動法上的雇用關系的基礎上再確認國家與公務員之間的管理關系?！?0 〕224因此，它既尊重公務員的勞動人權，又可在其履職懈怠或公務侵權中進行司法裁判。一方面在外部行政關系中，有利于在行政侵權方面，尋找國家和公務員權利義務合理的平衡點，解決公務員執(zhí)行公務的風險責任分擔。另一方面，在內(nèi)部行政關系方面，相較傳統(tǒng)的特別權力關系理論中國家得于一定范圍內(nèi)要求相對人強制履行不定量之義務，排除法律保留和司法審查，信義關系理論限定了國家必須在目的合理以及不侵犯公務員基本權利的范圍內(nèi)享有特權，公務員權益受到侵害時，當然可以提起訴訟。

二、公務員信義義務的成立依據(jù)

信義義務是由判例法發(fā)展而來的，信義關系的形成取決于兩個因素：一是在這個關系中因互相信任而使雙方受益，二是獲得受托人或第三人的授權。

（一）公務員適用信義義務的條件分析

1.公務員的優(yōu)越地位。按照美國聯(lián)邦法院判例中的闡釋，信托關系“在于兩方地位不平等，因為接受信托一方處于對交付信托之依賴者可發(fā)揮特殊影響力的優(yōu)勢”。② 而負有信義義務的當事人之間的關系通常也具有下列特性：受信者在為信任者處理事務或決策中享有可單方執(zhí)行的自由裁量權，從而影響到信任者法律或事實上的利益；相對受信者而言，信任者的地位特別脆弱或處于受信者所掌握的權力支配下。③ 在我國，依據(jù)《中華人民共和國公務員法》（以下簡稱“公務員法”）第14條第2款規(guī)定：“公務員職位類別按照公務員職位的性質、特點和管理需要，劃分為綜合管理類、專業(yè)技術類和行政執(zhí)法類等類別?！睆墓珓諉T的職位要求來看，一方面，與行政相對人相比，其不僅具備很強的政治素質、智力素質和身體素質，而且還具有豐富的行政管理專業(yè)知識和經(jīng)驗。另一方面，當公務員提供公共服務的時候，其通常依自己的專業(yè)知識與行政管理經(jīng)驗提供公共服務或給予行政相對人意見、建議，而基于這種信息不對稱，行政相對人通常也無其他的途徑或資源尋求公共服務的相關信息。也就是說，公務員與行政相對人之間的這種關系正好符合上述信義關系的特點。

2.行政相對人對公務員的信賴。在公務員依法行政過程中，因公務員的職務特性和其在行政管理領域的知識、技能與經(jīng)驗的專業(yè)性，行政相對人對公務員如同病人對醫(yī)師、學生對教師、訴訟當事人對律師或相類似專業(yè)人員等具有相當程度的信任和信賴。正是因為行政相對人對公務員的信賴，只要公務員為了行政相對人最大利益而提供其專業(yè)建議與服務，二者之間便建立起信義關系。故基于對公務員專業(yè)能力的信任及公務員本身的盡責形象，對其課以信義義務符合行政相對人的信賴利益。一句話，因為信賴而產(chǎn)生的服從，構成了信托關系的本質特征。

（二）公務員適用信義義務的主要判斷標準

德才兼?zhèn)涫菄疫x人用人的基本標準。對公務員來說，“德”和“才”分別是對其倫理和能力的要求。因此，公務員信義義務一般應該包括應該忠實義務和注意義務。當然，也有一種說法，將善意義務與傳統(tǒng)忠實義務、注意義務并列作為一個獨立的義務，如有學者建議，“以忠實義務涵攝董事謀私，注意義務涵攝董事無能，誠信則是涵攝董事失信。這三條路徑各司其職、各有用武之地。” 〔11 〕但是，我們認為，在美國成文法中至今仍無法對“善意”作一較為精準的定義，即使在判例法上“善意義務”是否為一獨立義務也不確定。但善意義務的提出可為我們完善信義義務體系提供一個理論視角與立法參考。從人性論觀點看，法官可基于善良人考慮而給予無違反善意義務人更多的抗辯權，以減輕其相應的法律責任。

1.忠實義務。忠實義務乃指利害沖突時信義義務人應以托付人的最大利益處理事務，不得圖謀私利。例如，我國公務員法第12條規(guī)定，公務員應該忠于憲法和法律，忠于政府和人民，保守秘密，公正執(zhí)法，不得假公濟私，嚴禁在公務活動中送、受禮品，限制公職以外經(jīng)商、兼職和與自身身份不符合的活動，離職再就業(yè)限制等等。相較公司法之忠實義務，公務員忠實義務的范圍更大，義務程度更嚴格，要求公務員要有崇高的職業(yè)道德，以國家利益和公共利益為重。忠實義務的創(chuàng)設，更為有效的方式是避免出現(xiàn)受信人的自利性行為，故在公務員忠實義務的認定標準上，強調(diào)公務員的忠誠，即主觀上是否存在故意。對此，英美法強調(diào)受托人遵守事先的道德上和倫理上的義務；而在大陸法系的德國則認為，“已無區(qū)分公務員行為是于執(zhí)行職務時或執(zhí)行職務外，皆有對憲法忠誠之必要?！?2 〕229并且德國憲法法院賦予行政機關對公務員人格定位的決定權，即機關可以從各個不同的申請者案件所存在的事實及要件，逐案地審定及評判，并只要有可以假設情況，可以懷疑其忠誠度時，即可認為其不適合作為一個公務員?！?〔12 〕232-233現(xiàn)在，根據(jù)公務員的忠實義務，或忠誠義務，還衍生出服從義務、保密義務和中立義務等。

2.注意義務。注意義務，或稱“勤勉義務”，是指信義義務人處理事務時，主觀上必須盡其所能；客觀上必須以符合專業(yè)上的知識、經(jīng)驗和技能為之。例如《澳大利亞公務員法》第13條規(guī)定，“公務員在受雇期間必須謹慎行事，勤奮工作?！薄兜聡珓諉T法》第54條規(guī)定，“公務員應全身心地投入自己的工作”?！度毡竟珓諉T法》第101條規(guī)定了“敬業(yè)的義務”。《泰國公共服務條例》第84條規(guī)定，“普通公務員在執(zhí)行公務過程中，應做到勤勉盡職、維護政府公共利益，并在執(zhí)行公務中不得有任何疏忽行為”等等。盡管目前我國行政機關及其公務員因過失和不作為而違反注意義務的規(guī)定未納入司法審查的范圍，但是，在民事侵權法、公司法和信托法領域，注意義務理論構建起的比較完善的“合理人”判斷標準，同樣也適用于公務員和行政侵權領域。例如，公務員在具體行政行為中存在較為寬泛的自由裁量權，若沒能盡到注意義務，即沒有合理妥善地預防對行政相對人合法權益構成不必要的侵害，那么行政機關及其公務員就應該對該具體行政行為給行政相對人造成的損害承擔相應的責任。事實也是如此，各國公務員立法將公務員定位在高于一般道德水平的角色，包含了假定公務員代表高素質和優(yōu)秀品德的群體的預設，要求在特定的法律關系中，行為人必須對他人的利益、權利等負有注意、小心義務，避免對他人構成傷害?！?3 〕公務員注意義務的創(chuàng)設，更為有效的方式則是避免出現(xiàn)受信人的損它性行為，其判斷標準主要有兩種：主觀標準和客觀標準。其中，主觀標準要根據(jù)公務員所擁有的實際經(jīng)驗和知識在相同條件下的注意程度來判斷，濫用職權、執(zhí)法拖延、運動式執(zhí)法等即構成了對主觀義務的違反；而客觀標準則強調(diào)應然的注意義務——完全重置于法律假定的一個處于相同或類似地位的普通謹慎之人在相同或類似環(huán)境下所應盡到的注意程度。例如，在公務員的過失侵權或政府負責人的決策失誤等追責案件中，司法機關可以通過使用注意義務判斷步驟，認定行政執(zhí)法機關是否盡到注意義務，從而判斷行政執(zhí)法是否合理、是否應予以司法救濟。然而，非常遺憾的是，相較民事侵權領域，我國對行政侵權沒有采用過錯原則，而是以違法原則作為確定行政侵權責任的客觀標準。這種對“過錯”概念的回避，使行政“違法”原則缺乏道義基礎和說服力，〔14 〕這也使得政府問責和國家賠償缺乏理論支持。

三、公務員信義義務的立法設想

對政府組織而言，“信用系于制度”，需要一種客觀的、普遍的誠信道德規(guī)范；對公務員個人而言，需要一種客觀性的強制性的法律“義務”來約束。信義義務的本質要求是受托人能夠盡職盡責，對得起委托人的信任。為此，有必要在立法層面構建有關公務員信義義務的權利保障與責任追究機制。

（一）通過誠信道德立法提升公務員履行信義義務的法治化水平

西方諸多國家基于基督教的倫理道德觀和人性“惡”的假說，“將那些較為寬泛的從政道德理想具體化為可操作的法律標準?！?〔15 〕在我國，黨的十八大以來，在反腐敗高壓態(tài)勢下，通過制度性反腐、法治反腐，把黨員領導干部的道德問題作為廉潔從政的內(nèi)容加以規(guī)范，并上升到法的高度已經(jīng)取得廣泛共識。為了促進勤政、廉政和良政，有必要借鑒美國、英國、法國、德國、加拿大、新加坡、日本、韓國等國家的做法，構建一套完善的、系統(tǒng)的行政倫理法律制度。一是將愛崗、敬業(yè)、誠信、忠誠、守密、公正、廉潔、透明等公共倫理的核心價值上升為法律規(guī)范。二是明確規(guī)定財產(chǎn)申報、利益沖突回避、公益告發(fā)等不道德的判斷標準，以及不道德案件的負責與執(zhí)行機構及揭露、調(diào)查與處理程序。三是建立公務員忠誠核查控制機制，確立公務員對國家的忠誠義務。例如，德國基本法即授權立法成立“內(nèi)政部憲法保護局”，負責全德公務人員忠誠查核工作。美國聯(lián)邦法典規(guī)定，人事管理局對于擔任駐外代表或其代理人、從事科技研發(fā)或國防人員等，應進行忠誠調(diào)查；公職人員如果經(jīng)過美國國務院認定為高度重要或敏感性職務者，應該由聯(lián)邦調(diào)查局負責其忠誠調(diào)查。四是在公務員行政倫理立法體系中完善信義義務（注意義務和忠實義務）的條款，將惡意、重大過失、有意失職和故意懈怠作為忠實義務和勤勉義務的判斷標準。確立公務員遵循信義義務的程序控制制度，完善個人征信立法，建立公務員個人誠信檔案，將違反信義義務的行為納入行政執(zhí)法評議考核體系。

（二）通過權利保障立法建立起公務員履行信義義務的職業(yè)風險防范制度

目前在商事法中關于職業(yè)風險保障的制度很多，如公司法中的董事責任保險制度，合伙法中特殊的普通合伙企業(yè)律師執(zhí)業(yè)風險基金、辦理職業(yè)保險的規(guī)定。在我國，盡管《公務員法》《法官法》《檢察官法》第十二章均規(guī)定了公務員正常工作的工資福利待遇，但是，2010年出臺的《社會保險法》卻并未將公務員納入社會保險的范圍，更不要說公務員因職務侵權致受害人申請國家賠償后，國家還要向其追償部分或者全部國家賠償費用。如何通過制度設計，在國家、公務人員與受害人之間尋求或達成一個合理的權責關系，目前有自己責任和代位責任二種不同的理論。我們認為，國家賠償難以避免，對相關受害人進行賠償也符合法理和人文精神，但是這容易淡化公職人員依法履職的意識，實踐中對侵權負責人的追償也很難落實。為此，必須完善公務員職業(yè)保險保障制度，使之既是對侵權負責人的一種補償，也是對沒有造成國家賠償?shù)墓珓諉T的一種獎勵，還能減輕國家財政壓力，降低公共管理成本。

（三）通過行政課責立法健全公務員違信責任體系

國家公務員未履行自己的職責或在履行自己職責的過程中濫用行政權力、違反法定職責和義務時，應該由特定主體追究其責任，關鍵是要界定課“責”之性質和范圍。從當前“問責”的相關文件來看，公務員課“責”具有模糊性，這種“責”實際上是一種特定責任，突出強調(diào)的是政府領導人員責任的政治維度和道德維度，它是政治責任和道德責任的有機結合。除此之外，針對行政機關及其公務員不合理公務行為追責過程中，還存在一部分公務員往往因具有黨員、人大代表和行政領導等多重身份，受到黨紀國法的調(diào)整而承擔多重責任，另一部分普通公務員則因法律法規(guī)條文規(guī)定過于抽象、籠統(tǒng)和原則，追責又缺乏可操作性等現(xiàn)象。而建立在信義義務基礎上的公務員課“責”則不同，它不僅重視在重大社會公共安全責任事故的事后責任追究，而且也對決策、用人、工作績效和廉政建設責任、個人貪腐和行政不作為、行政濫作為等進行追究。因此，建議為了保證公務員的特定責任能落到實處，應將政治責任和法律責任分開，政治責任主要適用于黨內(nèi)條例或行政領導等特定公務員；而對于法律責任，則應該覆蓋全體公務員，并建立包括公務員違反信義義務時的民事?lián)p害賠償責任，違反信義義務的行政處罰措施，及構成刑事案件時依法移送機制等信義義務制度體系，以實現(xiàn)對政府權力的嚴格監(jiān)督和制約。

需要特別強調(diào)的是，在私法語境中，義務被預設為“當然”合法，但是在公法領域，如果離開了特定背景，義務就失去了存在的正當理由。因此，信義義務的引進，不能忽視其核心理念和本質基礎。同時，課以公務員信義義務，還需要制定和完善與公務員法相配套的公務員服務法、公務人員財產(chǎn)申報法、任職利益沖突回避法和個人征信法等相關法律，以明確公務員信義義務的適用范圍，嚴格界定公務員任職中的特殊關系和政府問“責”的性質，規(guī)定利益回避制度和特殊行為禁止制度，建立國家公務員職業(yè)風險保障制度和政府問“責”的程序、標準和專門負責管理的組織機構。

注 釋：

①The Standards of Ethical Conduct for Employees of the Executive Branch§5C.F.R.§2635.101（a）.

②法院在“芭芭拉訴約翰案”的判決中對信托關系的基本要點所作的說明。參見布萊恩·肯尼迪：《美國法律倫理》，郭乃嘉譯，臺灣：商周出版社2005年版，第86頁。

③See Chmieleski v. City Prods.Corp.，660S.W.2d275，294（Mo.Ct.App.1983）.

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（本文完成過程中，得到了香港城市大學中國法與比較法研究中心專職研究員、中南財經(jīng)政法大學“楚天學者”特聘主講教授王書成的指導，特此感謝）