利用未公開(kāi)信息交易法律規(guī)制

朱海平

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)，北京 100081）

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利用未公開(kāi)信息交易法律規(guī)制

朱海平

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)，北京 100081）

［摘要］證券投資本質(zhì)上就是關(guān)于信息的處理和博弈過(guò)程，在證券交易市場(chǎng)中，利用未公開(kāi)信息交易行為是一種交易欺詐行為和不公平競(jìng)爭(zhēng)行為，不僅破壞了證券交易市場(chǎng)秩序，而且嚴(yán)重?fù)p害了不知情且不特定的投資人的利益，從而削弱了投資者的投資信心，使證券市場(chǎng)逐漸低迷。故有必要對(duì)利用未公開(kāi)信息交易進(jìn)行規(guī)制，從立法和監(jiān)管兩個(gè)角度，如完善禁止利用未公開(kāi)信息交易的法律制法規(guī)和構(gòu)建多元化的證券監(jiān)管體系，從而凈化證券市場(chǎng)環(huán)境，強(qiáng)化投資者保護(hù)。

［關(guān)鍵詞］證券市場(chǎng)；未公開(kāi)信息；規(guī)制理論

一、證券市場(chǎng)“利用未公開(kāi)信息行為”與內(nèi)幕信息等相關(guān)概念的區(qū)分

（一）利用未公開(kāi)信息行為與內(nèi)幕交易行為的對(duì)比

我國(guó)《證券法》明確規(guī)定內(nèi)幕交易行為，是指在證券交易中，知悉內(nèi)幕信息的人或者通過(guò)違法手段獲取了內(nèi)幕信息的人，其本人或者告知的他人，在內(nèi)幕信息公開(kāi)前進(jìn)行了相關(guān)證券買(mǎi)賣(mài)交易的行為；泄露內(nèi)幕信息也是法律所禁止的內(nèi)幕交易行為，這點(diǎn)與利用未公開(kāi)信息有點(diǎn)相似，兩者所利用的信息都是未公開(kāi)而且一般投資者尚未知曉，利用獲取信息的優(yōu)勢(shì)買(mǎi)進(jìn)買(mǎi)去，從中獲益。具體從以下三個(gè)方面分析：

第一，是否強(qiáng)制公開(kāi)信息不同。兩者同屬于“未公開(kāi)信息”，依據(jù)《證券法》規(guī)定，內(nèi)幕消息必須要公開(kāi)的，此為法律強(qiáng)制規(guī)定。而且披露方式必須在證監(jiān)會(huì)制定的報(bào)刊、網(wǎng)站等媒體進(jìn)行公開(kāi)，能夠讓大眾投資者廣泛知道和理解。而利用未公開(kāi)信息行為，如老鼠倉(cāng)行為，“老鼠倉(cāng)”違法行為所利用的信息卻是“涉及公司的經(jīng)營(yíng)的尚未公開(kāi)的信息”，屬于基金的投資決策、基金持倉(cāng)變動(dòng)等信息；若公開(kāi)，通常情況下對(duì)基金公司自身的證券交易價(jià)格沒(méi)有顯著影響，但會(huì)導(dǎo)致基金擬持倉(cāng)的證券發(fā)生價(jià)格波動(dòng)，而且基金公司并沒(méi)有需要將該信息披露的義務(wù)。

第二，行為主體不同。從內(nèi)幕信息的概念上看，其主體是指法律規(guī)定的知悉證券、期貨交易的內(nèi)幕信息人以及利用非法手段竊取或買(mǎi)賣(mài)獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人。而證券市場(chǎng)的利用未公開(kāi)信息的老鼠倉(cāng)行為主體，主要是基金管理人的基金經(jīng)理和相關(guān)的從業(yè)人員，但是基金管理人和受托人排除之外。

第三，法律后果不同。從證券法角度看，《證券法》規(guī)定對(duì)內(nèi)幕交易行為的行政處罰主要是責(zé)令依法處理非法持有的證券，沒(méi)收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得或者違法所得不足三萬(wàn)元的，處以三萬(wàn)元以上六十萬(wàn)元以下的罰款；單位從事內(nèi)幕交易的，應(yīng)當(dāng)對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以三萬(wàn)元以上三十萬(wàn)元以下的罰款。證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員參與內(nèi)幕交易的，從重處罰。

（二）老鼠倉(cāng)行為與證券市場(chǎng)操縱、虛假披露、證券欺詐行為比較

證券市場(chǎng)操縱行為一般指通過(guò)不正當(dāng)?shù)氖侄?，影響證券交易的價(jià)格，或者證券交易的數(shù)量，擾亂正常的證券市場(chǎng)秩序的行為。主要表現(xiàn)形式是利用自己所掌握的資金、信息等優(yōu)勢(shì)或者濫用職權(quán)，造成證券市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)。

虛假披露行為主要是指監(jiān)管證券市場(chǎng)國(guó)家工作人員、新聞工作者、媒體評(píng)論員等傳播媒介從業(yè)人員、以及其他有關(guān)人員，編造、傳播虛假信息，造成信息誤導(dǎo)，或違規(guī)承諾，擾亂證券市場(chǎng)的行為。

證券欺詐行為是行為人出于惡意的目的，故意不說(shuō)出證券市場(chǎng)的真實(shí)情況或者有意作虛假的陳述，誤導(dǎo)自己的客戶，進(jìn)而使得客戶做出錯(cuò)誤的意思表示，行為人借機(jī)損害客戶利益的行為。表現(xiàn)形式有：1.違背客戶的委托為其買(mǎi)賣(mài)證券；2.不在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向客戶提供交易的書(shū)面確認(rèn)文件；3.挪用客戶所委托買(mǎi)賣(mài)的證券或者客戶賬戶上的資金；4.未經(jīng)客戶的委托，擅自為客戶買(mǎi)賣(mài)證券，或者假借客戶的名義買(mǎi)賣(mài)證券；5.為牟取傭金收入，誘使客戶進(jìn)行不必要的證券買(mǎi)賣(mài)；6.利用傳播媒介或者通過(guò)其他方式提供、傳播虛假或者誤導(dǎo)投資者的信息。

操縱行為、虛假披露行為和證券欺詐行為都表現(xiàn)為一種形成虛假的成交價(jià)格和成交數(shù)量，致使整個(gè)證券市場(chǎng)秩序混亂?！袄鲜髠}(cāng)”行為影響的往往是相關(guān)的股票真實(shí)波動(dòng)。

二、域外關(guān)于利用未公開(kāi)信息交易規(guī)制狀況

世界上大多數(shù)資本市場(chǎng)比較發(fā)達(dá)的國(guó)家將利用未公開(kāi)信息交易行為納入“內(nèi)幕交易”的范疇進(jìn)行規(guī)制。

（一）美國(guó)

美國(guó)是世界上證券法律制度最為發(fā)達(dá)國(guó)家之一，對(duì)于證券期貨違法行為的規(guī)制也比較完善，美國(guó)自從20世紀(jì)30年代以來(lái)，以《1933年證券法》、《1934年證券交易法》、《1940年投資公司法》、《1940年投資顧問(wèn)法》以及美國(guó)證券交易委員會(huì)（SEC）規(guī)則和相關(guān)判例為基礎(chǔ)，就內(nèi)幕交易和利用未公開(kāi)信息交易行為建立了從成文法到判例法的一整套法律監(jiān)管制度。美國(guó)《1934年證券交易法》Section 10（b）項(xiàng)規(guī)定，證券發(fā)行與交易過(guò)程中的欺詐與信息誤傳屬于非法行為，該規(guī)定在反欺詐原則的高度確認(rèn)了證券交易環(huán)節(jié)利用未公開(kāi)信息交易行為的違法性；Section 16（b）項(xiàng)規(guī)定了短線交易禁止條款。1940年的美國(guó)《投資公司法》第三十六條規(guī)定，禁止投資公司及其從業(yè)人員違背誠(chéng)信義務(wù)從事?lián)p害客戶利益的證券交易行為。

1942年，美國(guó)證券委員會(huì)根據(jù)《1934年證券交易法》的授權(quán)，制定了10b-5規(guī)則，美國(guó)聯(lián)邦法院及美國(guó)證券委員會(huì)基于反欺詐的立法目的，以法令解釋發(fā)展出禁止內(nèi)幕交易的規(guī)范含義和法理基礎(chǔ)，使之成為美國(guó)規(guī)制內(nèi)幕交易和利用未公開(kāi)信息交易法律中最為重要的規(guī)則［1］。1980年美國(guó)SEC依據(jù)Section 14（e）的授權(quán)，制定了14e-3規(guī)制，其目的是為了禁止公開(kāi)收購(gòu)案件中的內(nèi)幕交易行為。

1984年美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)了《內(nèi)幕交易處罰法》，其主要內(nèi)容為對(duì)那些根據(jù)內(nèi)幕信息買(mǎi)賣(mài)股票而獲利或者減少損失者，可處以三倍其獲利或減少損失金額的罰款。由于不少內(nèi)幕交易行為被曝光，之后又在1987年股市大崩盤(pán)，嚴(yán)重影響了投資者的信心，國(guó)會(huì)再次通過(guò)立法手段進(jìn)一步規(guī)范內(nèi)幕交易，1988年里根總統(tǒng)簽署了《內(nèi)幕交易及證券欺詐制裁法》，進(jìn)一步加強(qiáng)制裁力度。到1990年10月，布什總統(tǒng)簽署了《證券強(qiáng)制賠償及廉價(jià)股票改革法》。同時(shí)修訂了 《1933年證券法》、《1934年證券交易法》、 《1940年投資公司法》、《1940年投資顧問(wèn)法》，擴(kuò)大了正SEC的執(zhí)法權(quán)，建立了不同的計(jì)算賠償數(shù)額的方法。

（二）歐盟國(guó)家

歐盟2003年以歐洲議會(huì)第2003/6/EC號(hào)指令（禁止內(nèi)幕交易和市場(chǎng)操縱指令）將內(nèi)幕交易（insider dealing）與市場(chǎng)操作（marking manipulation）行為，以國(guó)家干預(yù)市場(chǎng)的理論為基礎(chǔ)確立了對(duì)歐盟一體化金融市場(chǎng)內(nèi)幕交易的法律監(jiān)管制度。該指令的實(shí)施細(xì)則，第2003/124/EC號(hào)指令（內(nèi)幕信息的公開(kāi)與市場(chǎng)操縱行為的定義指令）第一條第1款對(duì)內(nèi)幕信息的定義是：“內(nèi)幕信息是非公開(kāi)的、直接或者間接與金融產(chǎn)品的發(fā)行人或者金融產(chǎn)品本身有關(guān)的信息，這類(lèi)信息的公開(kāi)能夠?qū)υ摻鹑诋a(chǎn)品的市場(chǎng)價(jià)格或者對(duì)該金融產(chǎn)品的衍生產(chǎn)品的市場(chǎng)價(jià)格產(chǎn)生重大性的影響?！痹摋l第3款以列舉的方式專(zhuān)門(mén)對(duì)金融產(chǎn)品進(jìn)行了詳細(xì)的界定：金融產(chǎn)品是指有價(jià)證券、基金份額、貨幣市場(chǎng)產(chǎn)品、期貨、期權(quán)、期指，以及所有被許可在成員國(guó)的調(diào)控市場(chǎng)（regulated market）上市交易的其他金融產(chǎn)品和金融衍生產(chǎn)品［2］。

歐盟法令將內(nèi)幕信息不限于直接與上市公司業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)直接相關(guān)的信息，而可以包含“直接或者間接與金融產(chǎn)品的發(fā)行人或者金融產(chǎn)品本身有關(guān)的信息”，關(guān)鍵要求在于對(duì)金融產(chǎn)品價(jià)格的影響，利用未公開(kāi)信息交易行為顯然也包含在歐盟法令所規(guī)定的內(nèi)幕交易中［3］。事實(shí)上，對(duì)于內(nèi)幕信息多數(shù)國(guó)家采用范圍擴(kuò)大的做法，即認(rèn)為任何種類(lèi)的信息，不論是否源自上市公司內(nèi)部，只要是與上市公司證券價(jià)格有關(guān)的，都可以作為內(nèi)幕信息對(duì)待，如有關(guān)市場(chǎng)行情、利率的變化、外匯政策、金融政策的改變等，甚至有關(guān)政治方面的重大信息也包括在內(nèi)。

（三）日本

1948年，日本參照德國(guó)交易所法，并結(jié)合美國(guó)式的證券監(jiān)管理念，制定了《證券交易法》。其中有禁止不公平交易的條款，但內(nèi)容缺乏具體性，難以發(fā)揮執(zhí)法效能。日本政府又在1988年修改了《證券交易法》，于1989年1月1日實(shí)施，其中規(guī)定內(nèi)幕交易的違法者將被處以最高6個(gè)月有期徒刑，并可處以50萬(wàn)日元以下的罰金，該法還規(guī)定了財(cái)政部的調(diào)查權(quán)與內(nèi)部人報(bào)告義務(wù)。1992年，日本修改《證券交易法》，設(shè)置了證券交易檢察委員會(huì)，監(jiān)督內(nèi)幕交易等市場(chǎng)不公平交易行為。1997年和1998年《證券交易法》又經(jīng)過(guò)兩次修改，加強(qiáng)了罰則。根據(jù)1997年12月對(duì)《證券交易法》所做的修改，對(duì)個(gè)人違法者可以處以3年以下有期徒刑，或300萬(wàn)日元以下的罰款，或者兩者并罰；對(duì)于法人違法者可以處以3億日元以下，并且內(nèi)幕交易獲得的財(cái)產(chǎn)予以沒(méi)收。

日本《金融商品交易法》第一百六十六條第2款將內(nèi)幕信息分為四大類(lèi)：1.決定事實(shí)：指公司內(nèi)部作成重大決定的相關(guān)事實(shí)，包括：發(fā)行股票、可轉(zhuǎn)換公司債券與新股認(rèn)購(gòu)權(quán)之公司債券等等；2.發(fā)生事實(shí)：指公司內(nèi)部所發(fā)生的重大事實(shí)，包括：災(zāi)害引起的損害或者執(zhí)行業(yè)務(wù)過(guò)程中所生的損害、主要股東的變更等；3.決算情報(bào)：指公司內(nèi)部作成重要決算的相關(guān)情報(bào)，包括：該上市公司等在銷(xiāo)售額、通常利潤(rùn)或純利潤(rùn)，以及股息、紅利的分配或其他業(yè)績(jī)預(yù)期方面，有大幅度的變更修正等；4.其他重要事實(shí)：指除前三類(lèi)內(nèi)幕信息以外，關(guān)于上市公司的經(jīng)營(yíng)、業(yè)務(wù)或者財(cái)產(chǎn)等有關(guān)重要情況，并對(duì)投資人的投資判斷有顯著影響的事實(shí)［4］?？梢?jiàn)，在日本法中內(nèi)幕信息的范圍限于與上市公司自身狀況相關(guān)，對(duì)于利用未公開(kāi)信息交易行為，由于其所利用的“未公開(kāi)信息”與“上市公司”無(wú)關(guān)，因此不能認(rèn)為是內(nèi)幕交易的規(guī)制對(duì)象。

三、我國(guó)關(guān)于利用未公開(kāi)信息交易規(guī)制狀況

（一）我國(guó)利用未公開(kāi)信息交易規(guī)制的立法梳理

目前我國(guó)調(diào)整證券市場(chǎng)，規(guī)范證券交易的主要法律如下圖：

2006年12月13日中國(guó)證監(jiān)會(huì)通過(guò)的《上市公司信息披露管理辦法》，其中第五十五條規(guī)定任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得非法獲取、提供、傳播上市公司的內(nèi)幕信息，不得利用所獲取的內(nèi)幕信息買(mǎi)賣(mài)或者建議他人買(mǎi)賣(mài)公司證券及其衍生品種，不得在投資價(jià)值分析報(bào)告、研究報(bào)告等文件中使用內(nèi)幕信息。第六十六條規(guī)定任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人泄露上市公司內(nèi)幕信息，或者利用內(nèi)幕信息買(mǎi)賣(mài)證券及其衍生品種，中國(guó)證監(jiān)會(huì)按照《證券法》第二百零一條、第二百零二條處罰。

2009年2月28日通過(guò)的《刑法修正案（七）》規(guī)定：在《刑法》第一百八十條基礎(chǔ)上增加1款作為第4款：“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門(mén)或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰?！?009年10月16日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定的補(bǔ)充規(guī)定（四）》，正式規(guī)定本罪罪名為“利用未公開(kāi)信息交易罪”。但是利用未公開(kāi)信息交易罪中，情節(jié)沒(méi)有“特別嚴(yán)重”，僅規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重的，依照第180條第一款的規(guī)定處罰”，造成司法實(shí)踐中定罪量刑較為困難，對(duì)處罰結(jié)果爭(zhēng)議較大。

2013年6月1日施行的《證券投資基金法》第七十四條基金財(cái)產(chǎn)不得用于下列投資或者活動(dòng)，其第六款規(guī)定，從事內(nèi)幕交易、操縱證券交易價(jià)格及其他不正當(dāng)?shù)淖C券交易活動(dòng)（利用未公開(kāi)信息交易就是其他不正當(dāng)?shù)淖C券交易活動(dòng)的一種）。以及第七十八條公開(kāi)披露基金信息，不得有下列行為：（一）虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏；（二）對(duì)證券投資業(yè)績(jī)進(jìn)行預(yù)測(cè)；（三）違規(guī)承諾收益或者承擔(dān)損失；（四）詆毀其他基金管理人、基金托管人或者基金銷(xiāo)售機(jī)構(gòu)；（五）法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定禁止的其他行為。

2014年，基金業(yè)協(xié)會(huì)下發(fā)《基金公司風(fēng)險(xiǎn)管理指引》（試行），對(duì)基金公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行規(guī)范。要求公司設(shè)立獨(dú)立于業(yè)務(wù)體系匯報(bào)路徑的風(fēng)險(xiǎn)管理職能部門(mén)或崗位；對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分類(lèi)及應(yīng)對(duì)管理，而其中涉及“老鼠倉(cāng)”行為的包括道德風(fēng)險(xiǎn)管理和合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)管理。這種做法的主要目的在于防范員工利用內(nèi)幕信息或者其他非公開(kāi)信息牟利，這種制度化的流程、系統(tǒng)的監(jiān)控、再加上核查與檢查等控制措施能夠有效的實(shí)現(xiàn)對(duì)員工的管理。

2014年8月《證券法》第七十三—七十六條規(guī)定了禁止利用內(nèi)幕信息從事證券交易活動(dòng)、內(nèi)幕知情人員、內(nèi)幕信息的種類(lèi)以及利用內(nèi)幕消息獲利者給其他投資者造成損失的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償。可見(jiàn)，2014年《證券法》僅有內(nèi)幕信息相關(guān)規(guī)定，利用未公開(kāi)信息交易行為尚未進(jìn)行規(guī)制。

2015年4月版《證券法（修訂草案）》第九十三條規(guī)定：證券交易場(chǎng)所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)和其他金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員、有關(guān)監(jiān)管部門(mén)或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員以及其他因工作、職責(zé)獲取未公開(kāi)信息的人員，買(mǎi)賣(mài)或者建議他人買(mǎi)賣(mài)與該信息相關(guān)的證券，或者泄露該未公開(kāi)信息。前款所稱(chēng)的未公開(kāi)信息，是指除內(nèi)幕信息以外對(duì)證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響且尚未公開(kāi)的信息，利用未公開(kāi)信息進(jìn)行交易給投資者造成損失的，應(yīng)當(dāng)按照本法第九十二條規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）我國(guó)規(guī)制利用未公開(kāi)信息交易執(zhí)法情況

近幾年來(lái)，證券市場(chǎng)上出現(xiàn)了基金“老鼠倉(cāng)”等嚴(yán)重?cái)_亂證券市場(chǎng)秩序，2015年1月30日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)通報(bào)了基金管理公司從業(yè)人員利用未公開(kāi)信息交易案件的專(zhuān)項(xiàng)核查與監(jiān)督處理工作，自2013年下半年以來(lái)集中查處了一批金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員涉嫌利用未公開(kāi)信息交易案件，其中部分案件涉及基金行業(yè)從業(yè)人員。通過(guò)此次全行業(yè)范圍的專(zhuān)項(xiàng)檢查與自查工作，暴露出行業(yè)部分基金管理公司及責(zé)任人員在防范從業(yè)人員違規(guī)買(mǎi)賣(mài)股票行為的內(nèi)控管理方面存在一些問(wèn)題，個(gè)別公司在未公開(kāi)信息管理、投研人員權(quán)限管理、信息系統(tǒng)與通訊設(shè)備管理以及基金經(jīng)理選聘管理等方面存在一定的內(nèi)控缺失與管理失責(zé)，為違法行為的滋生蔓延提供了空間。根據(jù)此次核查結(jié)果，證監(jiān)會(huì)依法對(duì)存在不同程度內(nèi)控缺失的基金管理公司實(shí)施行政監(jiān)管措施，其中，擬對(duì)華夏、海富通等5家基金管理公司依法采取責(zé)令限期整改（三至六個(gè)月不等）且整改期間暫停受理公募基金產(chǎn)品注冊(cè)的行政監(jiān)管措施，同時(shí)對(duì)相關(guān)責(zé)任高管人員依法采取出具警示函的行政監(jiān)管措施；對(duì)中郵等6家基金管理公司依法采取責(zé)令改正的行政監(jiān)管措施。可見(jiàn)證監(jiān)會(huì)對(duì)于利用未公開(kāi)信息交易行為所采取的行政監(jiān)管措施主要包括：警告、責(zé)令限期改正、罰款等。

四、完善我國(guó)證券市場(chǎng)未公開(kāi)信息交易規(guī)制的建議

（一）完善利用未公開(kāi)信息交易的法律監(jiān)管體系

首先，2015年4月版《證券法（修訂草案）》第九十三條是證券立法史第一次明文規(guī)制未公開(kāi)信息交易，僅僅以一個(gè)條文規(guī)定未公開(kāi)信息含義、違法主體和其行為表現(xiàn)形式及其法律后果未免過(guò)于倉(cāng)促，對(duì)于未公開(kāi)信息交易行為的認(rèn)定及其范圍有待于進(jìn)一步完善，有待于實(shí)踐中去總結(jié)，是否應(yīng)當(dāng)參照內(nèi)幕交易采用例舉和兜底條款，值得探討。

其次，《證券法（修訂草案）》第七十六條有條件地允許證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)、證券交易場(chǎng)所和證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員、國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的工作人員以及其他證券從業(yè)人員買(mǎi)賣(mài)證券，只是要履行一定的申報(bào)程序。因此草案應(yīng)當(dāng)完善關(guān)于基金管理公司及其從業(yè)人員以外的其他金融機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門(mén)或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員違法利用未公開(kāi)信息從事交易的行政責(zé)任。而第九十三條僅僅規(guī)定了民事賠償責(zé)任。

再次，可以通過(guò)立法和制定規(guī)章，建立有關(guān)舉報(bào)未公開(kāi)信息交易行為的制度［5］，這將有利于鼓勵(lì)社會(huì)大眾對(duì)“老鼠倉(cāng)”違法行為的舉報(bào)。這一點(diǎn)可以借照美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，美國(guó)股市在早期同樣是內(nèi)幕交易盛行，后來(lái)美國(guó)將“反欺詐規(guī)則”列入《證券法》及《證券交易法》中，內(nèi)幕交易得到了明顯的減少，1988年在《證券交易法》中增添了Section 21A規(guī)定，美國(guó)證監(jiān)會(huì)以獎(jiǎng)勵(lì)的方式鼓勵(lì)舉報(bào)，獎(jiǎng)勵(lì)的數(shù)額甚至高達(dá)內(nèi)幕交易的民事罰款的10%，確實(shí)強(qiáng)化了市場(chǎng)監(jiān)督機(jī)制。

最后，最高院盡快出臺(tái)司法解釋?zhuān)鞔_涉及利用未公開(kāi)信息交易行為涉案公司的連帶責(zé)任。尤其是當(dāng)涉案“老鼠倉(cāng)”的基金公司以涉及違法的經(jīng)理個(gè)人已經(jīng)離職等逃避監(jiān)管責(zé)任，原因是我國(guó)立法目前沒(méi)有要求追究涉案“老鼠倉(cāng)”的基金管理公司來(lái)承擔(dān)連帶責(zé)任?，F(xiàn)行法律框架下，要求證券公司對(duì)未公開(kāi)信息交易行為承擔(dān)民事賠償責(zé)任舉步維艱，從侵權(quán)行為構(gòu)成要件來(lái)看，因?yàn)槔梦垂_(kāi)信息交易行為往往是基金經(jīng)理等行為人個(gè)人的違法行為，而非基金管理人的授權(quán)行為，也即非職務(wù)行為。因此要強(qiáng)化涉案金融公司的責(zé)任感，從而加強(qiáng)內(nèi)控防范風(fēng)險(xiǎn)，使其更加自覺(jué)參與監(jiān)督和打擊未公開(kāi)信息交易行為，維護(hù)投資人的利益。

（二）構(gòu)建多元化的證券監(jiān)管體系

要建立有效的未公開(kāi)信息交易監(jiān)督管理體系，構(gòu)建包括證監(jiān)會(huì)、證券交易所和證券行業(yè)自律協(xié)調(diào)統(tǒng)一的“三位一體”的監(jiān)管體系，嚴(yán)厲打擊利用未公開(kāi)信息交易行為，維護(hù)市場(chǎng)公平秩序和投資者合法權(quán)益，促進(jìn)證券市場(chǎng)健康和有序的發(fā)展。

1.重新審視證監(jiān)會(huì)證券監(jiān)管功能。

監(jiān)管松懈導(dǎo)致未公開(kāi)信息交易不能迅速被追究法律責(zé)任是目前證券市場(chǎng)利用未公開(kāi)信息交易操縱泛濫的最主要原因。在我國(guó)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)承擔(dān)著市場(chǎng)發(fā)展和監(jiān)管市場(chǎng)等多項(xiàng)職能，既是市場(chǎng)監(jiān)管者又是市場(chǎng)推動(dòng)著，此種角色和定位使證監(jiān)會(huì)被迫承擔(dān)了過(guò)多的可能存在沖突的責(zé)任和目標(biāo)。不僅要求它對(duì)市場(chǎng)監(jiān)管負(fù)責(zé)，而且還要求對(duì)市場(chǎng)負(fù)責(zé)，導(dǎo)致中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政監(jiān)管功能不明確、定位不清晰。然而從我國(guó)證券監(jiān)管部門(mén)的權(quán)利配置看，卻存在中國(guó)證監(jiān)會(huì)的行政監(jiān)管授權(quán)不明與監(jiān)管范圍過(guò)寬的問(wèn)題，一方面我國(guó)《證券法》沒(méi)有授予證券行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)主動(dòng)執(zhí)法所需要的權(quán)力；另一方面，中國(guó)證監(jiān)會(huì)的日常工作集中于證券市場(chǎng)，從新股發(fā)行審核到股票指數(shù)運(yùn)行的高低，從證券經(jīng)紀(jì)商業(yè)務(wù)審批到證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)規(guī)范管理，都是證監(jiān)會(huì)的管理職責(zé)。

證券市場(chǎng)上的監(jiān)管執(zhí)法權(quán)與一般行政執(zhí)法不同，具有極大的特殊性，故應(yīng)賦予證監(jiān)會(huì)對(duì)特定利用未公開(kāi)信息交易行為的準(zhǔn)司法權(quán)。如證監(jiān)會(huì)在查處涉及面廣和人數(shù)眾多的人利用未公開(kāi)信息交易案件過(guò)程中，能夠像公安司法機(jī)關(guān)一樣采取查封賬戶、凍結(jié)資金以及監(jiān)聽(tīng)措施等，有權(quán)直接向法院提起訴訟。從而使證監(jiān)會(huì)成為兼有立法、司法和行政等若干職權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)綜合體。

2.發(fā)揮證券交易所第一線監(jiān)管的職能。

證監(jiān)會(huì)應(yīng)調(diào)整其監(jiān)管工作的范圍和重點(diǎn)，將日常的市場(chǎng)監(jiān)管工作更多地移交給證券交易所，以發(fā)揮證交所的一線監(jiān)管職能，這種監(jiān)管分工體系，證券交易所應(yīng)當(dāng)保持自身的獨(dú)立性，減少證監(jiān)會(huì)的直接管控，使其更好地發(fā)揮主觀能動(dòng)性，及時(shí)對(duì)損害證券市場(chǎng)的行為和利用未公開(kāi)信息交易行為的監(jiān)管。為此可以更多地分擔(dān)政府監(jiān)管證券市場(chǎng)的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。在《證券法》賦予交易所監(jiān)督權(quán)的基礎(chǔ)上，對(duì)證券一級(jí)二級(jí)市場(chǎng)進(jìn)行及時(shí)和有效的動(dòng)態(tài)監(jiān)管，尤其對(duì)于未公開(kāi)信息交易的操縱行為，應(yīng)通過(guò)動(dòng)態(tài)監(jiān)控的方式，對(duì)上市公司未公開(kāi)信息交易行為進(jìn)行監(jiān)管。

加強(qiáng)證券聯(lián)合監(jiān)管，防范和打擊證券市場(chǎng)未公開(kāi)信息交易，依據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)，證券交易所僅能對(duì)上市公司進(jìn)行信息披露譴責(zé)，或者股價(jià)異常波動(dòng)進(jìn)行停牌，而不能刑事懲罰或者司法審查，而我國(guó)證券市場(chǎng)違規(guī)行為的監(jiān)管稽查職責(zé)主要集中于中國(guó)證監(jiān)會(huì)，但是證監(jiān)會(huì)在市場(chǎng)動(dòng)態(tài)監(jiān)管方面沒(méi)有技術(shù)優(yōu)勢(shì)。因此，有必要加強(qiáng)證券聯(lián)合監(jiān)管是證監(jiān)會(huì)、證券交易所以及司法部門(mén)等通過(guò)合作，聯(lián)合打擊證券市場(chǎng)利用未公開(kāi)信息交易。

3.加強(qiáng)證券行業(yè)協(xié)會(huì)自律監(jiān)管。

證券行業(yè)協(xié)會(huì)屬于證券業(yè)自律性組織，一般認(rèn)為是證券監(jiān)管的補(bǔ)充，在證券監(jiān)管體系中發(fā)揮著日益重要的作用，一方面，證券市場(chǎng)自律組織證券交易所、基金業(yè)協(xié)會(huì)等負(fù)責(zé)一線監(jiān)管，對(duì)“老鼠倉(cāng)”行為建立專(zhuān)項(xiàng)核查和定期報(bào)告制度。一旦發(fā)現(xiàn)線索，立即移交證監(jiān)會(huì)進(jìn)行稽查。另一方面，要加快證券監(jiān)管的轉(zhuǎn)型。如正確認(rèn)識(shí)日常監(jiān)管與稽查執(zhí)法，明確證監(jiān)會(huì)、證交所、證券業(yè)協(xié)會(huì)的權(quán)能，正確適用監(jiān)管措施、合理進(jìn)行行政處罰、有效實(shí)施監(jiān)管自律。應(yīng)從兩個(gè)方面完善自律監(jiān)管。

第一，在立法上應(yīng)明確自律監(jiān)管組織的法律地位。充分發(fā)揮證券自律組織的自律監(jiān)管功能，法律應(yīng)當(dāng)賦予證券自律監(jiān)管自治的獨(dú)立地位，法律應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)證券自律監(jiān)管組織的監(jiān)督，確保其獨(dú)立性、公正性、代表性，法律應(yīng)當(dāng)明確自律監(jiān)管組織的性質(zhì)、地位和作用。

第二，增強(qiáng)自律監(jiān)管組織的獨(dú)立性。首先，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到自律監(jiān)管組織作為溝通國(guó)家與公民、政府與市場(chǎng)之間的橋梁作用，應(yīng)當(dāng)給予其獨(dú)立的地位和權(quán)力，證監(jiān)會(huì)應(yīng)減少對(duì)自律監(jiān)管組織的直接控制，將對(duì)自律組織的控制改變成對(duì)其依法監(jiān)督，自律監(jiān)管組織作為一個(gè)在法律地位和行政地位上完全獨(dú)立于證監(jiān)會(huì)的民間自治組織，使其更好地發(fā)揮組織和管理市場(chǎng)的功能。

4.完善中介機(jī)構(gòu)盡責(zé)機(jī)制。

由于我國(guó)證券監(jiān)管體制缺陷或中介機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員缺乏職業(yè)操守等一系列原因，導(dǎo)致我國(guó)證券市場(chǎng)上中介機(jī)構(gòu)無(wú)法充分履行其職責(zé)，甚至故意操縱未公開(kāi)信息和內(nèi)幕信息或者提供虛假信息，不但對(duì)社會(huì)公眾投資者的權(quán)益造成嚴(yán)重的損害，而且增加了證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的難度。因此，有必要完善中介機(jī)構(gòu)盡責(zé)機(jī)制，發(fā)揮中介機(jī)構(gòu)證券監(jiān)管職能。一方面，要完善中介機(jī)構(gòu)的證券市場(chǎng)職責(zé)，發(fā)揮其監(jiān)管職能。中介機(jī)構(gòu)為上市公司提供服務(wù)時(shí)，要勤勉盡責(zé)，按照行業(yè)公認(rèn)和業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和道德規(guī)范，對(duì)公司的有關(guān)文件、財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)、資料等進(jìn)行核查和驗(yàn)證，并對(duì)自己出具文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性承擔(dān)保證責(zé)任。另一方面，保持中介機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)獨(dú)立性。

5.完善基金公司、證券公司等金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)控。

從證監(jiān)會(huì)公布的已查處的“老鼠倉(cāng)”案件來(lái)看，往往都是基金經(jīng)理沒(méi)有經(jīng)受住巨額利益的誘惑，但是不得不承認(rèn)，基金公司沒(méi)有盡到監(jiān)管職責(zé)，沒(méi)有建立有效的企業(yè)內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控制度，其日常管理的缺失，也是“老鼠倉(cāng)”案頻發(fā)的原因。假若將內(nèi)控制度制定得更加完善，再將它嚴(yán)格實(shí)施，加上外部的監(jiān)管，恐怕“老鼠倉(cāng)”行為人，在面對(duì)誘惑的時(shí)候也會(huì)忌憚行為后果，從而不敢再鋌而走險(xiǎn)。一個(gè)完善的內(nèi)控制度，可以有效震懾與抑制“老鼠倉(cāng)”行為。

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［中圖分類(lèi)號(hào)］922.294

［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A

［文章編號(hào)］1009-6566（2016）03-0109-06

［收稿日期］2016-03-28

［作者簡(jiǎn)介］朱海平（1987—），男，安徽樅陽(yáng)人，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)碩士研究生，主要從事民商法研究。