南方周末評(píng)論員 陳斌

職業(yè)打假還能走多遠(yuǎn)？日前工商總局官網(wǎng)發(fā)布了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例》（征求意見(jiàn)稿），公開向社會(huì)征求意見(jiàn)，為期一個(gè)月，截止時(shí)間為2016年9月5日。這不意見(jiàn)就來(lái)了，圍繞著一個(gè)似乎小小的定義問(wèn)題（什么是消費(fèi)者），職業(yè)打假圈炸開了鍋，擔(dān)心這個(gè)部門規(guī)章一旦通過(guò)，職業(yè)打假?gòu)拇司腿胪翞榘擦?。究竟咋回事?/p>

且聽(tīng)我慢慢道來(lái)。2013年10月25日，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了新的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法（自2014年3月15日起施行）。職業(yè)打假圈歡聲雷動(dòng)。因?yàn)樵摲ǖ?5條規(guī)定“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的”，應(yīng)當(dāng)對(duì)消費(fèi)者“退一賠三”。對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)舊法的“退一賠一”。職業(yè)打假的春天來(lái)了？

此外，2009年食品安全法第96條規(guī)定“生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”，消費(fèi)者可要求“退一賠十”，更狠。怎么適用請(qǐng)往下戳。如果你買到了過(guò)期烤鴨，則適用食品安全法“退一賠十”；如果你買到的烤鴨是符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，但付了買全聚德的錢買到了金聚德，則適用新消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法“退一賠三”。

這些法條，對(duì)廠家或商家都施加了嚴(yán)厲的懲罰性賠償，以加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。那么，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的春天難道不是職業(yè)打假的春天嗎？

目前正在征求意見(jiàn)的是新消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的實(shí)施條例，第2條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要而購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)的，其權(quán)益受本條例保護(hù)。但是金融消費(fèi)者以外的自然人、法人和其他組織以營(yíng)利為目的而購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)的行為不適用本條例?！?/p>

就是這一條，讓職業(yè)打假圈炸了。職業(yè)打假人士還算不算消費(fèi)者？

該規(guī)定前一句來(lái)自新消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第2條：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”。這一法條沿用了舊法未作任何改動(dòng)。“為生活消費(fèi)需要”是一個(gè)引發(fā)爭(zhēng)議的點(diǎn)，但近年來(lái)的司法實(shí)踐總體上傾向認(rèn)定職業(yè)打假人士也算消費(fèi)者，否則職業(yè)打假早就玩不轉(zhuǎn)、偃旗息鼓了。

最高法是有態(tài)度的。2013年12月9日，最高法審委會(huì)通過(guò)《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（自2014年3月15日起施行），第3條規(guī)定：“因食品、藥品質(zhì)量問(wèn)題發(fā)生糾紛，購(gòu)買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利，生產(chǎn)者、銷售者以購(gòu)買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問(wèn)題而仍然購(gòu)買為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持?！弊罡叻òl(fā)言人孫軍工對(duì)該條解釋道：知假買假行為不影響主張消費(fèi)者權(quán)益。請(qǐng)注意，最高法的這個(gè)文件與新消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法是同一天實(shí)施的，都是沖著3.15去的，應(yīng)該不是巧合。

如果這個(gè)實(shí)施條例通過(guò)，以營(yíng)利為目的的職業(yè)打假人士，還能享受一般消費(fèi)者享受的“退一賠三”權(quán)利嗎？如果不能，那問(wèn)題就大了去了。

首先是建立了一個(gè)部門規(guī)章實(shí)質(zhì)性改動(dòng)人大法律的先例。茲事體大。不可否認(rèn)，新舊消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中的“為生活消費(fèi)需要”是一個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)，有必要進(jìn)一步解釋或澄清。最符合法理的解決之道是人大修法或人大釋法，尤其人大釋法是非?？尚械摹７现袊?guó)慣例的做法還包括最高法為此出一個(gè)“司法解釋”。但應(yīng)該不包括用下位法實(shí)質(zhì)性改動(dòng)上位法、用行政法規(guī)或部門規(guī)章實(shí)質(zhì)性改動(dòng)法律的做法。

如果這個(gè)實(shí)施條例通過(guò)，就會(huì)出現(xiàn)部門規(guī)章與最高法文件打架的情形，誰(shuí)服從誰(shuí)？另外，人大法律食品安全法規(guī)定消費(fèi)者享受“退一賠十”權(quán)利，對(duì)消費(fèi)者的定義是否要遵從這個(gè)部門規(guī)章？

其次是讓包括職業(yè)打假在內(nèi)的一切消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)變得更加艱難。對(duì)消費(fèi)者從寬定義，最大的好處是，消費(fèi)者只要發(fā)現(xiàn)“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的”，就可以主張“退一賠三”，消費(fèi)者的舉證責(zé)任是合理必要的。

但是，如果對(duì)消費(fèi)者從嚴(yán)定義，那會(huì)令一般消費(fèi)者面臨更大更重的舉證責(zé)任，消費(fèi)者除了要證明“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為”，還得證明自己購(gòu)買商品或服務(wù)是“為生活消費(fèi)需要”，不是“以營(yíng)利為目的”，消費(fèi)者主張“退一賠三”權(quán)利就難多了。

至于對(duì)職業(yè)打假人士，就更不必說(shuō)了，本來(lái)針對(duì)的就是他們。某些人士對(duì)職業(yè)打假有一種偏見(jiàn)，認(rèn)為這些人動(dòng)機(jī)不純，主觀上是為了獲得懲罰性賠償而打假，不是為了提高商品與服務(wù)的質(zhì)量而打假。這是一種過(guò)度的道德潔癖，不能要求別人當(dāng)圣人。無(wú)論這些人的主觀動(dòng)機(jī)如何，只要客觀上有利于提高商品與服務(wù)質(zhì)量就行了。

如果有一種激勵(lì)措施，能引發(fā)自利也有利于社會(huì)的行為，那是可喜的。這類行為，把個(gè)人積極性調(diào)動(dòng)起來(lái)了，能補(bǔ)政府監(jiān)管之不足、之不及?；荻毁M(fèi)，何樂(lè)不為？“退一賠三”就是這樣的激勵(lì)措施，能引發(fā)職業(yè)打假這樣自利也有利于社會(huì)的行為，利用市場(chǎng)機(jī)制來(lái)打假，是極高明的。

職業(yè)打假是市場(chǎng)的清道夫，這些人士的自利行為，也令一般消費(fèi)者受益。把職業(yè)打假搞得多多的，假冒偽劣才能變得少少的。