反行政壟斷訴訟與行政訴訟的客觀化

廖麗環(huán)

反行政壟斷訴訟與行政訴訟的客觀化

廖麗環(huán)*

一直以來對行政訴訟性質(zhì)就存在主觀訴訟和客觀訴訟的爭辯。從行政糾紛的多樣性、行政訴訟發(fā)展規(guī)律以及十八屆三中全會后強調(diào)法院在法治建設中的作用來看，轉(zhuǎn)變法院職能，從糾紛解決者轉(zhuǎn)向權(quán)力監(jiān)督者，行政訴訟客觀化是今后行政訴訟發(fā)展的主要走向。2014年修改的行政訴訟法第12條第8項首次以立法的形式將行政壟斷納入受案范圍，確立了反行政壟斷訴訟類型。而反行政壟斷訴訟背后蘊含的價值追求與具體的審理規(guī)則都顯現(xiàn)出行政訴訟客觀性的特質(zhì)。由此可得出反行政壟斷訴訟客觀化的發(fā)展現(xiàn)狀、瓶頸、契機，其實就是我國行政訴訟客觀化發(fā)展狀況的真實寫照。

行政壟斷 客觀訴訟 反行政壟斷訴訟 禁令判決

引言

行政訴訟構(gòu)造類型是一國對行政訴訟價值選擇的結(jié)果，不同類型的行政訴訟構(gòu)造決定了不同的訴訟功能定位和訴訟框架設計。行政訴訟構(gòu)造作為舶來品，在大陸法系國家的司法實踐中旗分兩幟，大致發(fā)展為兩種構(gòu)造模式，即主觀訴訟與客觀訴訟。前者是指以回應原告訴訟請求為主要意旨的訴訟類型，旨在維護權(quán)利保障價值，審查的是當事人的訴求，原告資格往往限于利害關(guān)系說，判決的效力也僅限于當事人之間；后者是指以監(jiān)督行政公權(quán)力行為為主要意旨的訴訟類型，致力于秩序價值保障及公益保護，審判對象為行政行為違法性或者合法性，原告資格較廣，判決效力具有擴張性。受大陸法系影響，我國學者對行政訴訟構(gòu)造定位也進行過長期的研究和探討，但并未達成共識，主要有三種代表性觀點：其一，我國行政訴訟性質(zhì)為主觀訴訟；其二，為客觀訴訟；其三，呈現(xiàn)“內(nèi)錯裂”形態(tài)，即兼具主觀訴訟與客觀訴訟性質(zhì)。*主觀訴訟論者認為從訴訟請求角度而言，我國確立的是被害者訴訟，因而屬于主觀訴訟；客觀訴訟論者認為我國行政訴訟審查核心始終圍繞著行政行為是否合法這一問題，因而屬于客觀訴訟。薛剛凌教授認為我國行政訴訟既不是完整意義上的主觀訴訟，也不是完整意義上的客觀訴訟，訴訟請求的主觀性與法院審判的客觀性使得我國行政訴訟在構(gòu)造上呈現(xiàn)出一種扭曲的“內(nèi)錯裂”形態(tài)。參見薛剛凌、楊欣《論我國行政訴訟構(gòu)造： “主觀訴訟”抑或“客觀訴訟”？》，《行政法學研究》2013年第4期，第34頁。但是，從社會實踐的發(fā)展和當下法治建設強調(diào)法院在法治建設中的作用來看，行政訴訟客觀化(客觀訴訟)發(fā)展是未來行政訴訟的主要走向。但不論是哪種主張，大多數(shù)是從主觀訴訟與客觀訴訟的功能效用、審理規(guī)則等宏觀維度，論證我國行政訴訟性質(zhì)到底歸屬于何種，而很少以某種具體訴訟類型作為立論的切入點。正是基于這樣的契機，再加之2014年修改的行政訴訟法第12條第8項，首次以立法的形式將行政壟斷納入受案范圍，確立了反行政壟斷訴訟類型。而基于反行政壟斷訴訟背后蘊含的價值追求與具體的審理規(guī)則，都顯現(xiàn)出行政訴訟客觀性的特質(zhì)，也正因為如此，我們可以得出反行政壟斷訴訟的客觀化發(fā)展，其實就是我國行政訴訟客觀化發(fā)展的真實寫照。

一、反行政壟斷訴訟的客觀性面向

行政壟斷作為反行政壟斷訴訟的核心審查對象，其具有客觀性，例如受害者的廣泛性和隱蔽性、行政行為的違法性、被侵害權(quán)益的公益性等特征，這些都決定了反行政壟斷訴訟的具體審理規(guī)則呈現(xiàn)客觀性要求。不僅如此，反壟斷法作為反行政壟斷訴訟的審查依據(jù)，其背后承載的維護公益和法秩序的理念，與客觀訴訟保障法秩序、維護社會公益的價值追求相耦合。因此，反行政壟斷訴訟具有客觀性面向，其在實踐中的發(fā)展現(xiàn)狀、發(fā)展瓶頸和發(fā)展契機都能在一定程度上反映出我國行政訴訟客觀化的發(fā)展狀況。

在界定反行政壟斷訴訟之前，不得不先提及它的上位概念——反壟斷行政訴訟或者反壟斷的司法審查。反壟斷行政訴訟是指針對行政機關(guān)的反壟斷執(zhí)法行為或者行政壟斷行為提起的行政訴訟。*參見應品廣《論經(jīng)濟法理念對行政訴訟體制的沖擊和滲透——以反壟斷行政訴訟為視角》，《學術(shù)探索》2011年第1期，第56頁。從目前鮮有的關(guān)于行政壟斷司法審查的學理研究中，我們可以發(fā)現(xiàn)不同學者對行政壟斷司法審查的研究重點和其具體指涉不盡相同*游鈺的《論反壟斷執(zhí)法的司法審查》將反壟斷執(zhí)法司法審查視為反壟斷行政訴訟的一種；毛德龍的《臺灣地區(qū)反壟斷司法審查的概況與啟示》對反壟斷行政訴訟的指涉更廣，既包括反行政壟斷訴訟，也包括反壟斷執(zhí)法行政訴訟；蔣巖波的《我國反壟斷法的司法制度構(gòu)想》并沒有直接提及反壟斷訴訟，而使用了反壟斷司法審查代替之。，但總體上可以得出國內(nèi)反壟斷行政訴訟包括兩種形式，即反行政壟斷訴訟和反壟斷執(zhí)法行政訴訟。前者指針對行政主體實施的具有限制、排除和妨礙市場競爭關(guān)系的行政壟斷行為提起的訴訟，后者指針對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的行政行為提起的訴訟。而國外反壟斷行政訴訟在不同的國家有不同的制度生態(tài)，例如美國傾向于將之稱為反壟斷的司法審查，而且主要以民事和刑事為主，就連司法部提起的“公共執(zhí)行”訴訟，或者經(jīng)營者、消費者提起的“私人執(zhí)行”訴訟都納入民事訴訟中，而沒有純粹意義上的行政訴訟。即便是德國和法國有行政訴訟概念，也并沒有明確將其涵攝為反壟斷行政訴訟(英美法系司法權(quán)控制行政壟斷稱之為司法審查，我們則稱之為行政訴訟*參見葉衛(wèi)平：《司法審查與行政性壟斷規(guī)制》，《法學》2009年第1期，第120頁。)。不僅如此，西方他國并不特別強調(diào)反行政壟斷訴訟，因為在它們看來，不論是政府實施的還是私人實施的壟斷行為都一律適用相關(guān)的反壟斷法律。不論是反行政壟斷訴訟還是反壟斷執(zhí)法訴訟，都是客觀訴訟范疇。本文之所以將研究重點投置在前者，是因為反壟斷執(zhí)法訴訟的相關(guān)學理研究遠遠多于反行政壟斷訴訟，且反行政壟斷訴訟的客觀性比反壟斷執(zhí)法訴訟更具典型性和研究性；深入剖析反行政壟斷訴訟的構(gòu)造歸屬，以進一步推論現(xiàn)行行政訴訟的客觀性特質(zhì)，更具現(xiàn)實性和緊迫性。

反行政壟斷訴訟以保護公益和維護競爭秩序為價值追求，同時這種功能預設又決定了其訴訟規(guī)則呈現(xiàn)客觀化特征，因此，反行政壟斷訴訟是客觀訴訟的具體映現(xiàn)。

(一)價值取向的客觀性

反行政壟斷訴訟作為2014年行政訴訟法修改后納入的訴訟類型，與過去一般行政訴訟類型相比而言，承載著別樣的價值追求，這種價值理念根源于其審理依據(jù)——反壟斷法的社會規(guī)制屬性和社會利益本位觀，也根源于行政壟斷的客觀性，并且這種價值追求是一種面向未來的，更契合現(xiàn)代法治精神所追求的安定的公共秩序。

反壟斷法是反行政壟斷訴訟的最高準則和依據(jù)，其價值目標決定了反行政壟斷訴訟的價值取向。根據(jù)反壟斷法第1條*反壟斷法第1條規(guī)定：為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法。的規(guī)定可以看出其價值目標主要有三個：保護競爭、提高經(jīng)濟效率、維護消費者及社會公益。但多元化的價值目標可能會稀釋法律的價值導向并危害法律的實施。*See H.Stephen Harris，Jr.，The Making of an Antitrust law：The Pending Anti-Monopoly Law of the People’s Republic of China，7 Chi.J.Int’l L.169，175(2006).因此，對反壟斷法的多元化價值目標進行位階排序和取舍，有助于我們更清晰地把握反行政壟斷訴訟的精神圖式和價值追求。筆者認為，不論是從規(guī)范層面還是本質(zhì)、屬性層面分析反壟斷法，都可以推出反行政壟斷訴訟最根本的價值目標應是維護社會公益和保護自由競爭。從這一點而言，反行政壟斷訴訟具有行政訴訟客觀性的面向。

1.維護公共利益

追求和維護公共利益是現(xiàn)代反壟斷法的基本價值訴求，對“公共利益”的考量總是被允許超越市場，作為一個合法的反競爭事由存在。*See CUTs，“Public Interest”Issues in Competition Analysis，CCIER-5-2008.反壟斷法維護社會公益的本質(zhì)，表征為“兩個決定因素”和“一個體現(xiàn)”。

“兩個決定因素”：(1)國家任務演變。自由市場經(jīng)濟時期，依靠市場調(diào)整競爭規(guī)則，但后期由于社會化程度的提高，無序競爭的出現(xiàn)更加暴露市場調(diào)節(jié)機制的缺陷，因此，國家需要通過反壟斷法介入經(jīng)濟生活，以恢復秩序。從后期開始，國家就站在全社會的高度，從國民經(jīng)濟的整體出發(fā)，采取對社會經(jīng)濟活動進行干預的社會利益本位的立場。*參見[日]金澤良雄《經(jīng)濟法概論》，滿達人譯，蘭州：甘肅人民出版社，1985年，第25—26頁。

(2)反壟斷法的社會規(guī)制法屬性、經(jīng)濟法的公共性和社會利益本位觀。首先，社會規(guī)制法屬性。社會規(guī)制法在有機的整體主義社會中居于主導地位，其主要解決的是主體間在內(nèi)在關(guān)系中的功能協(xié)調(diào)問題，主要的辦法就是告知各類主體的社會責任，以防止風險行為或者結(jié)構(gòu)行為造成的社會損害。*參見劉水林《反壟斷法的觀念基礎(chǔ)和解釋方法》，北京：法律出版社，2011年，第131頁。社會規(guī)制法以整體利益和秩序建構(gòu)為核心，制度的設計主要圍繞對風險行為的規(guī)制及行為主體的責任承擔。因此，社會規(guī)制法在價值取向上青睞于整體利益，尊崇社會本位，以保護社會整體利益為其出發(fā)點和歸宿點；功能預設上傾向于規(guī)制指引，抑制行為風險，以保障社會秩序為其主要功能。反壟斷法第1條在社會公共目標中明確了“為了預防和制止壟斷行為”制定本法，以及各個章節(jié)中對主體行為、責任等的設定，都顯露出其社會規(guī)制屬性。其次，經(jīng)濟法公共本質(zhì)和社會利益本位觀。行政壟斷作為一種公權(quán)行使方式，其介入的經(jīng)濟活動范圍較之于一般私人經(jīng)濟的封閉性，具有開放性的特征，其影響的范圍波及整個市場的競爭秩序。因此，公共經(jīng)濟是行政壟斷基本的活動場所。公共經(jīng)濟的公共性在于其載體是公共產(chǎn)品和公共財產(chǎn)，其運作需要公共權(quán)力的介入，其發(fā)展需要公共政策的推動。再加之，市場秩序是公共經(jīng)濟生活的活動規(guī)則，是維系市場經(jīng)濟存在和發(fā)展的重要保障機制，這一點集中體現(xiàn)了經(jīng)濟法的公共利益本位。*參見宮玉靜、于朝印《經(jīng)濟法的公共利益觀》，《山東經(jīng)濟》2006年第1期，第28頁。公共經(jīng)濟的公共性，決定了經(jīng)濟法的價值追求是以整體利益作為表現(xiàn)形式、以經(jīng)濟自由和經(jīng)濟秩序為主要內(nèi)容的公共利益。在宏觀調(diào)控、市場監(jiān)管、市場管理和社會保障等方面，經(jīng)濟法的功能導向都凸顯了其公共利益的本位屬性。

“一個體現(xiàn)”：社會公共利益的規(guī)范化。反壟斷法追求的正是維護代表整個社會公共利益的競爭秩序，行政壟斷不僅損害了單個經(jīng)營者權(quán)利，也損害了同行競爭者、消費者、其他市場參與者的權(quán)利，因此，行政壟斷損害的是整個市場利益。由此，社會公益利益成為反壟斷法所保護的法益，反行政壟斷訴訟自然以反壟斷法的價值目標為追求。這種社會公共利益的規(guī)范化具體表現(xiàn)如表1所示：

表1 反壟斷法規(guī)范社會公共利益的表現(xiàn)

續(xù)表

2.保護自由競爭

反壟斷法對公共利益的價值追求，也表現(xiàn)為以建立和維護自由、有序的競爭秩序為基本內(nèi)容。*參見蔣悟真《反壟斷法中的公共利益及其實現(xiàn)》，《中外法學》2010年第4期，第552頁。自由競爭是經(jīng)濟自由的價值追求，交易雙方能夠通過自主經(jīng)濟行為進行經(jīng)濟活動，而不受壟斷力量的干擾，這是自由競爭的精神所在。因此，反行政壟斷訴訟的價值目標與反壟斷法理應一致。換句話說，反行政壟斷訴訟是維持競爭秩序的訴訟制度，而非解決爭議的訴訟制度。這兩種制度模式相差甚遠，前者注重公共價值和社會責任，將關(guān)注的焦點放置于整個社會秩序的維護上，而不是單個個體利益的保護上，它的訴訟主體不限于兩方，還包括競爭者、消費者、私人、公益團體或者其他公益訴訟人；后者強調(diào)對個人權(quán)益的補償或賠償，著眼于對受害者的關(guān)懷，訴訟主體限于兩方，原告資格上較為受限。從這一點上看，反行政壟斷訴訟屬于客觀訴訟的范疇。

(二)訴訟規(guī)則的客觀性

1.審查依據(jù)的客觀性

反壟斷法對濫用權(quán)力的審查力度，體現(xiàn)了維護客觀法秩序的目的。從其第五章第32條至第37條，每一個條款的前置都有“不得濫用行政權(quán)力”，在全國首例反行政壟斷訴訟一案*我國首起“民告官”反行政壟斷訴訟審理，深圳斯維爾科技有限公司訴廣東省教育廳指定賽事用品，涉嫌行政壟斷。登載于“微信”，網(wǎng)址：http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5NjcxNDgyNg==&mid=205222397&idx=http://news.xinhuanet.com/legal/2015-05/29/c_127854577.htm，訪問時間：2015年5月29日。的一審、二審庭審中，廣東省高院和廣州市中院特別強調(diào)如何界定行政壟斷是此案的重點和難點。因此，反行政壟斷訴訟首要審查應是權(quán)力行使的合法性，即是否存在濫用權(quán)力行為，而非當事人權(quán)益是否遭受實際損害，這樣的理念鮮明地彰顯出其維護客觀法秩序的特征。

2.訴訟主體的廣泛性

行政壟斷不同于一般的行政行為，表面看其指向具體的相對人，實則該限制競爭行為導致了整個市場競爭秩序的扭曲，其不僅直接侵害利害關(guān)系人，還容易損害社會公共利益。這就意味著原告資格必然會突破一般行政訴訟的限制，不再囿于傳統(tǒng)的利害關(guān)系說，而會將原告資格擴大到公益團體以及檢察機關(guān)。

3.判決的擴張性

行政壟斷侵害的是整個市場的競爭秩序，而非只有具體個體權(quán)利，因此遭受影響的不僅有同行業(yè)競爭者、直接消費者，還有許多潛在的間接受害者、尚未進入市場的參與者等。公益群體的不確定性注定其判決必須具有擴張性。而主觀訴訟的判決效力僅限于訴訟當事人，是無法滿足這一需求的。

4.訴訟目的的公益性

公益訴訟以著重保護公益為其本質(zhì)特征，這點十分契合反行政壟斷訴訟的目的。行政壟斷經(jīng)常發(fā)生在公用事業(yè)領(lǐng)域，且其造成的侵害會導致整個社會公益的減損。因此，法院在裁判時不能再以單純解決雙方糾紛為審判目的，而須轉(zhuǎn)向關(guān)注判決的對世效力，必須關(guān)注判決的社會效果，注重公共利益的實現(xiàn)。

5.救濟的預防性

行政壟斷作為一種復合型的經(jīng)濟行政行為，其造成可能是已經(jīng)發(fā)生、正在發(fā)生或者將要發(fā)生的損害，但主觀訴訟救濟的僅是已發(fā)生的損害，屬于事后救濟，無法對即將或者正在發(fā)生的損害采取預防措施。因此，從這一點而言，反行政壟斷訴訟與主觀訴訟是不相契合的。相反，客觀訴訟具有預防性救濟的表征，能夠?qū)嵤┦虑熬葷苤浦辜磳⒒蛘哒诎l(fā)生的損害。這種預防性行政訴訟是相對于事后救濟型行政訴訟而言的*參見解志勇《預防性行政訴訟》，《法學研究》2010年第4期，第172頁。，其救濟正在或即將發(fā)生的損害，它與日本行政訴訟中的假救濟原則*其實，我國行政訴訟法第56條第1款規(guī)定也體現(xiàn)了假救濟原則：“訴訟期間，不停止行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，裁定停止執(zhí)行：(一)被告認為需要停止執(zhí)行的；(二)原告或者利害關(guān)系人申請停止執(zhí)行，人民法院認為該行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害國家利益、社會公共利益的；(三)人民法院認為該行政行為的執(zhí)行會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的；(四)法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的?！庇兄惽ぶ?。假救濟是暫定性救濟，與原告的訴訟請求有著一定的關(guān)聯(lián)，或者是原告訴訟請求某種程度的實現(xiàn)。*參見王天華《行政訴訟的構(gòu)造：日本行政訴訟法研究》，北京：法律出版社，2010年，第213頁。這種事前救濟，比主觀訴訟的事后救濟具有更大的保護優(yōu)勢。

二、反行政壟斷訴訟的客觀化發(fā)展

(一)發(fā)展現(xiàn)狀

雖然反行政壟斷訴訟是在2014年行政訴訟法修改后得以確立的，但它并非一個陌生或者新型的學理概念，應該說這種訴訟類型其實早就伴隨著行政壟斷的出現(xiàn)而產(chǎn)生了。只是過去學理上并未將行政壟斷研究納入行政行為的討論之中，使得行政壟斷相關(guān)理論并未在行政實體法的理論體系中占有一席之地，也因此，反行政壟斷訴訟從未從規(guī)范層面進入理論界、實務界甚至社會一般人的視域。這種關(guān)切直到法治政府的不斷推進和相對人維權(quán)意識的不斷覺醒，反行政壟斷訴訟才在2008年反壟斷法的頒布之后得到重視，尤其是2014年全國首例反行政壟斷訴訟案件，更是引起了各界對反行政壟斷的私人執(zhí)行方式的深切關(guān)注。因此，在此時以反行政壟斷訴訟運行樣態(tài)(見下文表2)的考察來檢視、反思我國現(xiàn)行行政訴訟的不足，具有必要性和重要性。

1.立法的滯后性與實踐的發(fā)展性互生抵牾

從表2可以發(fā)現(xiàn)，超過1/2的案件是在2008年后提起的，尤其2008年8月1日反壟斷法實施之后，有四起案件先后在8月1日、9日、11日、17日提起，而2008年之前的案件較少。這折射了一個問題，即當事人尋求規(guī)制行政壟斷的意愿由來已久，只是苦于之前并未有相應的途徑能夠回應他們的需求。而當反壟斷法施行后，強烈的司法需求能夠得以滿足，且當事人對反壟斷法保有較高的期待?？梢娤惹皬娏业姆葱姓艛嘁庠概c無力的制度回應形成較大落差，原有制度配置跟不上社會需求的節(jié)奏，法律成長與社會發(fā)展無法形成合榫無罅的和諧關(guān)系，這是阻礙反行政壟斷訴訟發(fā)展的一大問題。

2.立案遭遇瓶頸，訴訟案件低迷

8起案件中有5起案件因為不符起訴條件、超過審限不予受理或者未進入實體審理，可見反行政壟斷訴訟立案難的問題尤為突出。國家工商行政管理總局公平交易局、中國社科院國際法研究中心在《反壟斷典型案例及中國反壟斷執(zhí)法調(diào)查》一書中，統(tǒng)計出1995—2005年反壟斷行政訴訟案件合計74件。暫且不論74件中有多少件屬于反行政壟斷訴訟，僅以最終進入實體審理而論，也只有深圳斯維爾科技有限公司訴廣東省教育廳一案。這樣的數(shù)字差距，足以顯見反行政壟斷訴訟立案的艱難性。立案短板，除了帶來較低的立案率外，還直接制約了該種訴訟類型的發(fā)展，造成的直接后果便是阻礙司法介入行政壟斷的處理，壓制了司法的能動性。

3.訴訟主體不周全，訴訟方式局限于私人訴訟

根據(jù)表2數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)提起反行政壟斷訴訟的原告都是私人，包括企業(yè)或者公民個人。這直觀地反映出我國現(xiàn)行行政訴訟的構(gòu)造仍囿于傳統(tǒng)型，局限于利害關(guān)系說，即排除國家機關(guān)，尤其是檢察機關(guān)以及其他公益團體的原告資格。這一點也極大地制約了客觀訴訟的發(fā)展。

4.訴訟類型單一

8起案件中訴訟理由大多是限制競爭、指定經(jīng)營、抽象行政壟斷等，而忽略了其他壟斷行為，尤其是行政主體或其官員參與企業(yè)性活動(參與自主的企業(yè)活動以及擁有企業(yè))。例如案例1中，第三人市教育實業(yè)公司為市教育局開辦的經(jīng)濟實體；案例4、6、7中，被告國家質(zhì)檢總局在第三人中信國檢公司中擁有30%的股份；案例5中，陽明稅務事務所是余姚市國稅局創(chuàng)辦的，其現(xiàn)任所長是稅務局原局長。這些論據(jù)都指向一個論點，即行政壟斷主體與第三人之間有著極為密切的聯(lián)系，往往表現(xiàn)為參與自主的企業(yè)活動或者擁有企業(yè)、創(chuàng)設企業(yè)。但遺憾的是，在具體的訴訟理由中，并沒有指向該種行政壟斷行為。

5.訴訟成功率不高

8起案件中駁回起訴1件，不予受理3件，和解后撤訴1件，勝訴1件，具體結(jié)果不詳(未進入實體審理)2件。其效果與人們的期待相距甚遠。

6.抽象行政壟斷身處可訴性質(zhì)疑

案例2、3，皆因為抽象行政壟斷不屬訴訟受案范圍，招致拒絕受理。然而在實踐中，行政壟斷多以“紅頭文件”、規(guī)章等規(guī)范性文件的形式出現(xiàn)，例如案例1江都市教育局下發(fā)《關(guān)于統(tǒng)一拍攝中學生學籍照片的通知》，案例2地方政府發(fā)文規(guī)定辦理拍照前必須繳納解困金，案例3中北京市公安交管局、北京市交通局及北京市環(huán)保局這三家單位執(zhí)法機關(guān)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于對具備治理條件輕型小客車執(zhí)行新的尾氣排放標準的通告》，都是以規(guī)范性文件實施行政壟斷。遺憾的是，反而這種作為主要表現(xiàn)形式的行政壟斷行為最終卻難以進入受案范圍。

7.行政復議與行政訴訟之間的互補功能并未發(fā)揮實效

案例3、5、8都是在起訴之前申請行政復議，但案例3、5并未得到良好解決，行政復議并未對實體行為作出實質(zhì)的處理，以致相對人選擇起訴；案例8由于最終由專家論證該行為違法，才使得原定的國賽沒有舉行，原告撤回行政復議申請。可見，過去行政復議在行政壟斷處理之中并沒有切實發(fā)揮作用。這一點也反映了行政糾紛的多重解決機制之間的聯(lián)動、銜接關(guān)系并未完全發(fā)揮相得益彰的合作效果。

8.訴訟中缺少賠償請求

8起案件中，大多訴訟請求止于停止侵害、確認行為違法、撤銷行政行為等，沒有看到有關(guān)賠償?shù)闹鲝?。這是審判依據(jù)反壟斷法的缺陷造成的。反壟斷法中并未規(guī)定行政主體實施行政壟斷的賠償機制，因此，相對人受損的利益也得不到賠償。國家賠償目前也未將行政壟斷行為造成的損害納入其中。

(二)發(fā)展瓶頸

客觀訴訟以審查行政行為是否合法為核心，旨在維護法秩序和保障公共利益。這一點，落實在具體的訴訟實踐中，其實就是強調(diào)法院功能的轉(zhuǎn)換，即從糾紛裁判者轉(zhuǎn)向權(quán)力監(jiān)督者。而在這一過程中，現(xiàn)行立法對司法審查的強度、寬度和力度的規(guī)定，都將直接影響反行政壟斷訴訟的推進效果。反行政壟斷訴訟在司法實踐中效果不佳(上文提到的八點)，歸根結(jié)底還是在于現(xiàn)有司法審查標準有許多不足之處，這些制約了反行政壟斷訴訟的發(fā)展。

1.審查依據(jù)的模糊性和審查標準的單一性

首先，審查依據(jù)的模糊性。反壟斷法中關(guān)于壟斷和行政壟斷的界定都未作出明文表述。這種粗疏的立法技術(shù)表現(xiàn)在三個方面：一是，反壟斷法第3條所規(guī)定的壟斷行為并未將行政壟斷納入其中。二是，第五章行政壟斷行為列舉不周延，忽略了當下最為隱蔽的行政壟斷形式。比如行政主體通過參與自主的企業(yè)活動以及擁有企業(yè)而實施行政壟斷，表2中名邦所訴余姚市人民政府行政壟斷一案中，陽明稅務所的創(chuàng)辦人就是余姚市國稅局原局長，而實踐中行政機關(guān)設立的中介組織以及具有行政管理職能的企業(yè)也普遍存在。不僅如此，第37條對抽象行政壟斷行為的界定中使用“規(guī)定”*反壟斷法第37條規(guī)定：行政機關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。一詞也有欠妥當。*黃學賢：《〈反壟斷法〉中的若干行政法問題探討》，《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2009年第1期，第25頁。從實體法角度而言，抽象行政行為包括行政立法行為和非立法性的抽象行政行為，前者包括行政法規(guī)和規(guī)章，后者是指其他規(guī)范性文件，但并沒有稱為規(guī)定。除反壟斷法外，“規(guī)定”一詞還出現(xiàn)在行政復議法第7條*行政復議法第 7 條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請復議時，可以一并向行政復議機關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請：(一)國務院部門的規(guī)定；(二)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定；(三)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。前款所列規(guī)定不含國務院部、委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章?！保?條最后明確指出該規(guī)定不包括行政規(guī)章。那么反壟斷法第37條所言的“規(guī)定”具體指涉的范圍包括哪些，這些都未有答案。三是，反壟斷法第53條只規(guī)定了反壟斷執(zhí)法納入司法審查范圍，沒有交代行政壟斷是否納入審查范圍。而且，就算其允許反壟斷執(zhí)法納入審查范圍，也沒有進一步規(guī)定該如何判定其合法性。

其次，審查標準的單一性。從我國現(xiàn)行行政訴訟法來看，除了行政處罰顯失公正時需要合理性審查外，其余都以合法性審查為主。但行政管理領(lǐng)域的擴大以及經(jīng)濟糾紛不斷增強的多樣化，使得許多行政壟斷行為都處于法律真空地帶，并未被納入審查的范圍，再加上行政行為本來具有較大的自由裁量性和彈性空間，就導致對行政壟斷的判定很大程度上取決于法官的裁量。如果在這一判定的過程中只采用單一的合法性審查標準，就不足以認定行政壟斷是否濫用了裁量權(quán)、是否顯失公正等問題。

2.審查對象的復雜性和審查難度的艱巨性

行政壟斷的判定、調(diào)查、分析和處理，涉及的不僅僅是法律問題，更多的是經(jīng)濟和技術(shù)問題。

首先，行政壟斷不同于一般行政行為，它屬于經(jīng)濟行政行為。因此，在論證和計算經(jīng)濟損失時，需要運用大量的經(jīng)濟學分析方法，再加之網(wǎng)絡經(jīng)濟、知識經(jīng)濟、雙邊市場等新型問題的出現(xiàn)，傳統(tǒng)經(jīng)濟學關(guān)于市場、行為、績效的判斷規(guī)則不斷被挑戰(zhàn)時，對特定壟斷行為的司法原則也總是在不斷改變，法官在接觸這類知識時必然會遭遇困難和有不適感。這一點就連作為反壟斷司法制度發(fā)源地的美國，也同樣心有余而力不足。美國最高法院在長期的經(jīng)濟判決中注重對判決結(jié)果的經(jīng)濟分析，通過建立經(jīng)濟模型進行司法判決，形成最高法院經(jīng)濟學理論。*參見侯猛《最高法院司法知識體制再生產(chǎn)——以最高法院規(guī)制經(jīng)濟的司法過程為例》，載《北大法律評論》第6卷第1輯，北京：法律出版社，2004年。盡管如此，美國法院法官審理反壟斷案件仍舊很困難。

其次，反壟斷法關(guān)于反行政壟斷的相關(guān)規(guī)定過于粗疏，要么界于模糊地帶，要么處于失語狀態(tài)。這些因素加劇了行政壟斷的不確定性，很大程度上需要法官在事實認定和法律適用過程中，依靠個人專業(yè)能力、智識、閱歷等社會經(jīng)驗來判定，這無疑對法官個人素養(yǎng)和職業(yè)能力提出了更高的要求和期待，加劇了審查的難度。

3.審查范圍的有限性和審查強度的不確定性

首先，審查范圍的有限性?，F(xiàn)行行政訴訟法第12條第8項明確了行政主體實施的行政壟斷行為可以提起訴訟，但是從反壟斷法第37條中無從判斷抽象行政壟斷行為在何種程度上可以納入審查。而且，被審查的行政壟斷行為在何種程度上允許相對人提起訴訟？受害的經(jīng)營者和消費者可以依照財產(chǎn)權(quán)利、公平交易權(quán)、選擇權(quán)請求審查，那么對于同行業(yè)競爭者而言，可以依據(jù)何種原權(quán)利請求司法審查呢？不僅如此，就算進入審查，司法機關(guān)又可以在多大程度上作出實質(zhì)處理？能否撤銷或改變行政壟斷行為，還是發(fā)回原行政主體處理？這些都未明確。

其次，審查強度的不確定性。我國行政訴訟實行全面審查，并不區(qū)分事實審和法律審，法院不僅可以審查行政機關(guān)裁量是否得當、證據(jù)是否充分等事實問題，還可以審查程序是否合法、是否存在濫用職權(quán)等法律問題。因而，司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系非常復雜和微妙，法院在司法審查中往往難以把握司法權(quán)與行政權(quán)之間的“度”。*參見游鈺《論反壟斷執(zhí)法的司法審查》，《中國法學》2013年第6期，第38頁。法院在何時介入，何種程度介入，在進行司法審查的同時，不得不考慮行政壟斷的專業(yè)性特點和行政機關(guān)的專業(yè)判斷，且行政壟斷所涉領(lǐng)域本身就是一個利益藩籬盤錯之地，行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系比其他任何時候更為敏感，任何不適度的干預，都會招致司法權(quán)代替行政權(quán)的僭越之嫌疑或者背負司法被動無能之詬病。

4.其他訴訟規(guī)則障礙

現(xiàn)行行政訴訟雖能夠?qū)⒎葱姓艛嘣V訟歸攝于其下，但仍有一些訴訟規(guī)則對反行政壟斷訴訟而言存在些許罅隙，需要通過制度優(yōu)化得以彌合。比如，原告資格限于公民、團體和組織，審查標準囿于合法性審查，判決類型缺少假性救濟，審理組織不夠?qū)I(yè)，司法救濟的延遲性等，這些制度之間的裂隙都需要我們今后進一步關(guān)照、體察、論證和設計。

(三)發(fā)展契機

即便反行政壟斷訴訟目前仍然處于發(fā)展的初始階段，但2014年修改的行政訴訟法部分修改條款卻傳遞出行政訴訟客觀化的傾向，這樣的訊息無疑為今后反行政壟斷訴訟的進一步推進，提供了規(guī)范性和制度性的保障。

1.行政訴訟法立法目的的調(diào)整，強化了行政法治的理念， 隱含訴訟客觀化傾向

目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實上的動機。*參見[美]E.博登海默《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來等譯，北京：華夏出版社，1987年，第104頁。行政訴訟法第1條指明了行政訴訟的立法目的，這一條款可謂是整個訴訟法中的靈魂條款，決定了行政訴訟構(gòu)造的走向，也決定了其他條文的框架與設計。但隨著訴訟實踐的發(fā)展，第1條也經(jīng)歷了不斷修正的過程。從最初“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法”，到現(xiàn)在的“為保證人民法院公正、及時審理行政案件，解決行政爭議，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法”。從對比上看，在行政訴訟傳統(tǒng)上的保護公民權(quán)利和解決糾紛的兩項基本功能的走向上，立法者并沒有發(fā)生根本的轉(zhuǎn)向，反而在對行政機關(guān)的態(tài)度上發(fā)生了截然的變化，從過去的維護和監(jiān)督，到現(xiàn)在只保留監(jiān)督這一作用。相對應的，在判決調(diào)整上，取消了維持判決。這種變化隱含了立法者立法目的的調(diào)整，也影射了未來行政訴訟構(gòu)造的著力點和走向。過去，由于法院對行政權(quán)的依附性(獨立性不夠)較大以及多重的功能定位，導致司法機關(guān)對于行政機關(guān)的角色或職能，兼具了維護者和監(jiān)督者的雙重身份。這種角色定位帶來很大流弊：一方面，加劇了法院自身的角色沖突，無法在真正意義上成為純粹的維護者或者監(jiān)督者，做著吃力不討好的事情，只能將自己陷入兩頭都吃力不討好的尷尬局面。另一方面，強化了行政權(quán)對司法權(quán)的某種控制能力，使得司法權(quán)的附庸性越發(fā)凸顯，進而限制了司法本應在現(xiàn)代法治建設和國家治理中的功能發(fā)揮和活化。而現(xiàn)在，舍棄維護者的身份，純化法院角色，讓法院做一個純粹的監(jiān)督者，這既彰顯了行政法治的精神理念，也宣示了對法院獨立的監(jiān)督職能的強化，同時也是立法者對自己過去行政訴訟立法目的定位的重新審視和反思。這可以說是立法者乃至國家層面，對行政行為規(guī)范化、客觀法秩序以及公共利益維護的一種意識覺醒。因為，隨著市場經(jīng)濟的成熟化和行政管理的復雜化，行政行為已經(jīng)發(fā)生了根本的變化，其不僅僅局限于具體行政行為，也出現(xiàn)了事實行政行為、內(nèi)部行政行為、抽象行政行為，而這些行政行為也不再僅僅關(guān)涉利害關(guān)系人的權(quán)益，也同樣關(guān)涉不特定人，甚至是社會、國家的利益。因而，對行政行為的監(jiān)督，有賴于通過司法權(quán)的介入。只有保障司法機關(guān)的監(jiān)督者的獨立性，才能達致客觀法秩序以及公益的維護。從這一變化而言，我們可以看出現(xiàn)行行政訴訟已經(jīng)朝著客觀化趨勢發(fā)展。

2.原告資格判斷標準的流變，擴大了原告資格，隱含了訴訟客觀化傾向

黃學賢教授曾指出，我國行政訴訟原告資格經(jīng)歷了從“無標準時期”到“法律規(guī)定標準時期”，再到“合法權(quán)益標準時期”，進而發(fā)展到“利害關(guān)系人標準時期”。這一判斷標準直接促成了起訴主體從行政相對人擴展到行政相關(guān)人，尤其是合法權(quán)益和利害關(guān)系的判斷直接影響了訴權(quán)的啟動。首先，合法權(quán)益間接擴大了訴訟范圍。無權(quán)利無救濟，法律只保護明文的權(quán)利，因而對那些沒有原權(quán)依據(jù)的損害并不能提起司法救濟。行政壟斷中所侵害的相對人或者相關(guān)人主要有消費者以及同行業(yè)競爭者。消費者因壟斷行為致使其公平交易權(quán)、選擇權(quán)等原權(quán)受到侵害而進行救濟是毫無爭議的。那么同行業(yè)競爭者呢？其原權(quán)是什么？競爭權(quán)嗎？競爭權(quán)的實質(zhì)又是什么？經(jīng)過這一系列的發(fā)問，我們能夠意識到競爭權(quán)并非屬于行政訴訟中明確保護的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的范疇，在這一點上，過去的原告資格標準并不能為同行業(yè)競爭者提供訴權(quán)依據(jù)。筆者認為，競爭權(quán)屬于一種權(quán)益，而非權(quán)利。正如臺灣學者曾世雄認為，公平交易秩序?qū)τ谑聵I(yè)或消費者而言，不能視為權(quán)利，僅能視為法益。*轉(zhuǎn)引自何治中《反壟斷法實施的反壟斷——論中國反壟斷法的私人執(zhí)行》，《南京師大學報(社會科學版)》2010年第5期。而現(xiàn)行合法權(quán)益判斷標準則很好地解決了這一問題，由權(quán)利變?yōu)闄?quán)益，使得原告資格進一步擴大，從而保護了那些原本未被法律明文保護的權(quán)利。其次，利害關(guān)系人也間接擴大了原告資格。2000 年發(fā)布實施的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《行政訴訟法解釋》)對原告資格認定標準重新進行了概括，確立了利害關(guān)系人標準，從行政相對人擴大到相關(guān)人，最直接的表現(xiàn)就是允許公平競爭權(quán)人提起行政訴訟。這一點對行政壟斷而言，無疑是一大突破，實際上承認了反行政壟斷訴訟的存在，也實際上承認了客觀訴訟的存在。

不過值得進一步思考的是，2015年4月新修改的《行政訴訟法解釋》廢除了原來的關(guān)于利害關(guān)系人以及公平競爭權(quán)人的規(guī)定，筆者認為這一舉動，有可能出自兩個緣由。其一，不得已而為之。《行政訴訟法解釋》雖在原告資格理論上取得重大的突破，但也實際陷入了二律背反的局面。實踐中，“實際影響”標準的不統(tǒng)一性和法律上利害關(guān)系標準的不確定性*參見湯軍《論行政訴訟原告資格認定的“權(quán)益保護”路徑》，《政治與法律》2013年第9期，第147頁。一直都是《行政訴訟法解釋》出臺后備受質(zhì)疑的軟肋之處，各地方法院對該標準的適用和執(zhí)行也不盡相同。若繼續(xù)保留這一寬泛的條文規(guī)定，最高院會面臨兩個不利之處：一是地方的解釋和適用在某種程度上違背了最高院的初衷，損害了司法解釋的權(quán)威性和統(tǒng)一性；二是加劇了司法判斷的風險性和艱難性。出于這兩點考慮，與其繼續(xù)保留這一寬泛條文，倒不如舍棄，放手讓地方根據(jù)各自既有司法實踐和最高解釋的指導精神來適用和裁量“實際影響”的標準。其二，有意為之。這一舉措，很可能意味著最高院有意淡化資格限制，弱化規(guī)則之治帶來的法條主義、概念主義和僵化主義。最高院之所以舍棄該規(guī)定很可能是一種有意為之的舉動，從而為今后行政訴訟的客觀性或者訴訟原告資格的進一步界定預先打開一個口子。那么，究竟是出于何種意圖呢？筆者認為，與其說是不得已，倒不如說是有意為之，為今后行政訴訟客觀化發(fā)展埋下伏筆。有兩點理由支撐筆者的論證：第一，《行政訴訟法解釋》所存在的實際影響標準的不統(tǒng)一性和法律上利害關(guān)系標準的不確定性的問題，是客觀存在的。不論司法解釋中是否反映這一問題，或者嘗試對這一問題的解決作出何種努力，都無法改變這種現(xiàn)狀。即便是從規(guī)范層面取消這種不確定性，但在實踐操作層面依然存在。社會在發(fā)展，糾紛類型也在不斷更新，成文法尚且無法涵蓋所有糾紛的應對之策或者事先預測所有糾紛的走向，司法解釋難免有不盡如人意或者解釋不足之處，這也是可以理解的。況且，司法解釋作為一種司法能動的形式，其本身就是為了彌補行政訴訟法立法上的滯后性或者僵化性而作出的靈活的調(diào)整。這種調(diào)整也只是為了解決當下的問題，如果最高院覺得現(xiàn)在的《行政訴訟法解釋》已經(jīng)不合時宜，不能夠發(fā)揮彌補行政訴訟法不足的作用，完全可以作出新的解釋規(guī)定，沒必要通過刻意廢止來降低自己被質(zhì)疑的風險。第二，從行政訴訟法第1條增加的“解決行政爭議”來看，這已經(jīng)表露出立法者從規(guī)則之治轉(zhuǎn)向糾紛具體解決的態(tài)度。注重糾紛具體解決，意味著在很多訴訟規(guī)則上不能規(guī)定得過于死板而沒留有余地，也意味著地方法院在能動性裁量上具有更大的空間，還意味著今后行政訴訟制度改革有更大的可能性，包括新類型訴訟的引入、原告資格不再囿于既定條款的設定；表明了立法者將是否受理的判斷權(quán)交由法官，由法官依據(jù)社會形勢和糾紛類型等現(xiàn)實狀況的具體變化作出決定的立意。既然立法者已經(jīng)在2014年修改的行政訴訟法中表明了自己的心意，那么最高人民法院又豈會冒著違背立法者意愿的風險呢？答案顯然是不會，相反最高人民法院會選擇尊重立法者的意愿，這樣的選擇也與十八屆三中全會后，強調(diào)要凸顯和增強法院在法治建設中的自主性、能動性的政治風向保持一致；況且這么做，最終也是為了能夠給今后行政訴訟的進一步發(fā)展，尤其是朝向客觀訴訟的發(fā)展，提供更加廣闊的制度空間。

3.具體行政行為改為行政行為，擴大行政行為審查范圍，隱含了訴訟客觀化傾向

2014年修改行政訴訟法最大的亮點就在于將“具體行政行為”改為“行政行為”，這不僅僅是對立法語言進行的修正，而且標志著法院解釋路徑的新變化，更是對傳統(tǒng)司法審判思維方式的一個巨大轉(zhuǎn)變。這將直接改變過去實體法“抽象-具體行政行為”二元劃分結(jié)構(gòu)對司法審查的影響，而將審查的焦點重新置于“行為”二字上，真正意義上擺脫了行政行為形式論、概念法學的束縛。這一改變不僅符合客觀訴訟受案范圍擴大化的趨勢，也符合客觀訴訟通過規(guī)范行政行為維護客觀法秩序的目的。如何理解這句話？我們知道抽象行政行為往往以具體行政行為的方式落實，那么在討論抽象行政行為(抽象行政壟斷行為)是否可訴時，實際上可以轉(zhuǎn)換為對具體行政行為的審查。不再糾纏于過去的“抽象-具體”二元劃分，而以受訴行為是否屬于抽象行為來論證，將其排除在受案范圍外，從而轉(zhuǎn)向關(guān)注該行為是否實際影響了相對人的權(quán)利義務及具體的內(nèi)容為標準審查，跳脫出抽象-具體的認知框架。這其實為抽象行政壟斷行為，甚至是抽象行政行為是否可訴提供新的解決方式。例如，2014年，南京市江寧區(qū)人民政府出臺了《關(guān)于印發(fā)江寧區(qū)餐廚廢棄物管理工作方案的通知》，指定南京立升廢油脂處理中心實施全區(qū)餐廚廢棄物運收處理。原告南京發(fā)爾士新能源有限公司不服該行政決定，認為該決定涉嫌濫用行政權(quán)力限制競爭，遂上訴至南京市中級人民法院。即使從表面上看，政府是以發(fā)文的形式實施抽象行政行為，其實這就是一起典型的以行政許可為手段實施限制競爭的壟斷行為。因此，相對人完全可以不受限于該發(fā)文是否可訴，而直接針對該行政許可決定提起訴訟，以“曲徑通幽”的方式實現(xiàn)權(quán)利救濟。

對于條例也是如此。2000年，黑龍江龍江縣政府為了整頓啤酒市場，根據(jù)齊齊哈爾市人大頒布的《齊齊哈爾市酒類管理條例》等，以無“準銷標識”、準銷證、酒類批發(fā)許可證等為由，多次封鎖、扣押、沒收外地啤酒。即使從表面上看，是以發(fā)文的形式實施抽象行政行為，其實這就是一起典型的以行政處罰為手段實施限制競爭的壟斷行為。因此，相對人完全可以不受限于該《齊齊哈爾市酒類管理條例》是否可訴，而能直接針對該行政處罰措施提起訴訟。又如魏永高案*參見最高人民法院2013年11月8日發(fā)布的指導性案例第22號“魏永高、陳守志訴來安縣人民政府收回土地使用權(quán)批復案”。，法院認為被告來安縣國土局，直接將縣政府的批復交由縣土地儲備中心實施拆遷補償安置行為，對原土地使用權(quán)人的權(quán)利與義務產(chǎn)生了實際影響，也是典型的內(nèi)部規(guī)范性文件轉(zhuǎn)化為具有外部效力的具體行政行為。法院對規(guī)范性文件的審查并非以文件名稱、具體表現(xiàn)形式作為是否進行司法審查的標準，而是看規(guī)范性文件所確立的規(guī)則能否實際影響到相對人的權(quán)利義務。

值得注意的是，為何立法者在行政訴訟法中采用“行政行為”的表述方式，間接地將抽象行政行為納入司法審查的范圍，而不是直接在法條中規(guī)定將抽象行政行為納入司法審查呢？一個很重要的原因在于，如果在行政訴訟法中明文規(guī)定抽象行政行為的司法審查，可能構(gòu)成違憲。就拿行政法規(guī)而言，根據(jù)憲法第67條的規(guī)定，人大常委會行使對違法行政法規(guī)的撤銷權(quán)，但在現(xiàn)有的違憲審查體制之下，我國的司法機關(guān)并不存在審查行政法規(guī)的空間。

三、反行政壟斷訴訟的客觀化制度

反行政壟斷訴訟既然屬于客觀訴訟形式，那么我們對其適用規(guī)則進行討論，其實也等于對現(xiàn)行客觀訴訟規(guī)則改造的一種探索和嘗試。顯然，反行政壟斷訴訟雖能夠且已經(jīng)被現(xiàn)行行政訴訟所包含，但也不能否認它畢竟對于過去行政訴訟而言是一種新氣象?，F(xiàn)行訴訟規(guī)則并不能完全適用于反行政壟斷訴訟，仍需要通過修正訴訟規(guī)則以磨合二者之間客觀存在的間隙，尤其要圍繞客觀訴訟關(guān)于擴大原告范圍、擴大受案范圍、增設禁令判決等核心問題，展開更加精細的設計和考量。而在這一修正、調(diào)整甚至說具有某些先鋒性的創(chuàng)新過程中，必須始終堅持尊重與改革并濟的態(tài)度。任何規(guī)則的優(yōu)化、完善都必須建立在對現(xiàn)有訴訟框架和訴訟理念的尊重上，也都必須以本土資源和社會條件為改革基點，既要反對一味保守，囿于傳統(tǒng)之論，也要反對不接地氣的泛泛之談。

(一)擴大原告范圍

古語言“沒有原告就沒有法官”，形象地闡明了司法權(quán)運作的根本特點，因此，建立反行政壟斷訴訟必須先解決好原告資格的認定。原告范圍的寬窄，不僅反映了對相對人權(quán)益的保護力度，也反映了司法審查權(quán)對行政權(quán)制約的廣度。隨著行政權(quán)的發(fā)展，行政訴訟的原告資格也在不斷變化，并成為行政法制中最活躍的因素。上文既已將反行政壟斷訴訟定位于客觀訴訟，那么原告范圍自然比一般的主觀訴訟大得多。而且，從表3數(shù)據(jù)可以得知，公共參與公益訴訟的意愿較為強烈，因此擴大原告范圍是必然趨勢。

表3 以私人形式提起的公益訴訟案件 *案例來源于黃學賢、王太高《行政公益訴訟研究》，北京：中國政法大學出版社，2008年，第214—216頁。這些案件雖以私人訴訟形式提起，但與公益大有聯(lián)系。

1.原告類型

反行政壟斷訴訟中原告的范圍總體可以分為兩類，分別為受害者、代言人。

(1)受害者。行政壟斷主體實施的是限制、排除、阻礙市場競爭的行為，其受害群體較于一般行政行為的相對人，具有以下性質(zhì)：非可識別性，行政壟斷不僅損害當下競爭者、消費者，還將損害未來進入該市場的參與者；開放性，不僅包括已經(jīng)感受到損害的受害者，還包括潛在的尚不知情的受害者；間接性，損害的是整個市場的競爭秩序，而非個人權(quán)利，受害者往往因為競爭秩序被破壞而間接受到損害。因此，提起訴訟的受害者既可以是直接受害者，也可以是間接受害者；既可以是當下受害者，也可以是潛在受害者。這些受害者往往以自益形式提起公益訴訟。

(2)代言人。主要是具有公益職能的社會團體或組織、檢察機關(guān)。它們不是行政壟斷行為的受害者，只是囿于私人力量的有限性和反行政壟斷的專業(yè)性，往往需要它們作為受害者的代言人，為被代言人爭取利益。

首先，承認公益組織的原告資格，可以彌補私人訴訟的一些弊端。個體的利益偏好會影響其對公益的選擇，一般會選擇那些與自身經(jīng)濟保障和身體健康最密切相關(guān)的公益，而不會選擇普遍意義上的公益。相反，公益性的團體和組織都是非營利性的，在其活動中除了“公共利益”以外，并不存在自己特殊的利益追求，客觀上更接近公共利益的代表。*參見[美]理查德·B.斯圖爾特《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，北京：商務印書館，2002年，第134頁。不僅如此，私人訴訟很可能因為訴訟成本難以負擔而放棄，這一點團體公益訴訟能彌補。我國目前的團體的公益訴訟資格在民事訴訟法、環(huán)境保護法、消費者權(quán)益保護法、海洋環(huán)境保護法*民事訴訟法第55條規(guī)定，對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。環(huán)境保護法第58條規(guī)定，具備環(huán)境公益訴訟資格的團體必須在設區(qū)的市以上人民政府登記，專門從事環(huán)保公益活動連續(xù)5年以上。消費者權(quán)益保護法第47條規(guī)定，對侵害眾多消費者合法權(quán)益的行為，中國消費者協(xié)會以及在省、自治區(qū)、直轄市設立的消費者協(xié)會，可以向人民法院提起訴訟。海洋環(huán)境保護法第89條規(guī)定，造成海洋環(huán)境污染損害的責任者，應當排除危害，并賠償損失；完全由于第三者的故意或者過失，造成海洋環(huán)境污染損害的，由第三者排除危害，并承擔賠償責任；對破壞海洋生態(tài)、海洋水產(chǎn)資源、海洋保護區(qū)，給國家造成重大損失的，由依照本法規(guī)定行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門代表國家對責任者提出損害賠償要求。中得到確定。從四個條文的表述中可以得出法律對于團體起訴資格的限制較大；團體訴訟的范圍較窄；能夠代表起訴的團體，都要符合極高的要求。

行政壟斷是行政行為和經(jīng)濟行為的復合，比任何單一行為都要復雜，因此，一般的公益團體和組織并不能應付。綜合上述法律規(guī)定，可以將團體訴訟資格限定在省、自治區(qū)、直轄市設立的團體(包括相關(guān)的全國性總會)，并且屬于專門致力于維護經(jīng)濟競爭秩序的非營利性的商業(yè)組織或者從事公益性活動連續(xù)滿5年的其他公益組織，例如消費者權(quán)益保護會、行業(yè)協(xié)會、中小企業(yè)聯(lián)合會等。但是，目前我國公益團體或組織的發(fā)展都尚處初級階段，難以在現(xiàn)階段發(fā)揮主要作用，不過隨著政府和社會資本合作(PPP)的深入，公私協(xié)力的推廣，相信公益團體或組織將成為今后公益訴訟的主力。

其次，檢察機關(guān)作為公益訴訟的代表。在討論反行政壟斷訴訟時，曾有學者建議借鑒國外經(jīng)驗，將反壟斷執(zhí)法機構(gòu)納入公益訴訟的機關(guān)代表中，這樣的做法就導致反壟斷執(zhí)法機構(gòu)既是內(nèi)部監(jiān)督的主力，也是外部監(jiān)督的參與人；如此行政機關(guān)告行政機關(guān)，不僅破壞兩造格局，造成雙方力量失衡，也會傷害行政內(nèi)部格局的和諧，免不了出現(xiàn)乏善可陳的訴訟效果。因此，檢察機關(guān)提起公益訴訟，有三個理由支撐：第一，已為訴訟實踐所接受。1997年12月河南省方城縣人民法院支持檢察機關(guān)以原告身份提起的公益訴訟，1998年河南省新野縣檢察官針對國有資產(chǎn)流失提起的訴訟，都得到了法院的支持，且在民事訴訟中，環(huán)境訴訟和消費者訴訟中賦予檢察機關(guān)原告資格已得到法律認可。第二，已為司改政策所落實。2014年十八屆四中全會《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出，要探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟的制度。第三，已為檢察機關(guān)行政公訴權(quán)理論所支撐。公訴起源于維護公共利益，檢察機關(guān)對行政行為的監(jiān)督是公訴權(quán)踐行的典范。這些都為檢察機關(guān)行政公益訴訟的原告資格提供了充分的依據(jù)。

但是，到底哪一層級的檢察機關(guān)才有原告資格？這取決于受理法院、被告分布和檢察院抗訴原則。行政壟斷的主體在縣級、市級、省級都有，表1反行政壟斷訴訟被告除了案例二不詳外，其余皆為市級及市級以上的行政主體，受理的法院也以中級人民法院為主，那么相對應的，縣級檢察機關(guān)就不適合提起反行政壟斷訴訟。理由在于：首先，基層反壟斷執(zhí)法主體缺位，不能為其提供行政壟斷判別的幫助。根據(jù)反壟斷法第10條規(guī)定，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)根據(jù)工作需要，可以授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應的機構(gòu)負責有關(guān)反壟斷執(zhí)法工作?？h級區(qū)域由于缺少反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的專業(yè)知識，其檢察機關(guān)因而難以單獨應對行政壟斷的查明和判定。其次，權(quán)力平行原則。受訴法院以中級人民法院為主，中級人民法院的法官素質(zhì)比基層法院普遍要好，那么相對應的檢察機關(guān)也遵循同級抗訴的原則，市級及市級以上的檢察院提起訴訟，以抗衡行政主體，這樣才不會造成訴訟力量的失衡。再次，檢察機關(guān)在提起訴訟之前，應先向?qū)嵤┬姓艛嗟闹黧w發(fā)出檢察建議。檢察建議先行，是出于對行政機關(guān)的尊重，如能夠通過內(nèi)部程序自我糾正，就應減少公共資源不必要的消耗。檢察建議的效力應得到法律明確保障，且可以載明行政主體在15天內(nèi)*筆者認為行政壟斷雖受害面更廣，但不會像經(jīng)濟壟斷那樣每日造成的損害都在疊加性地累計，因此，為確保救濟及時又留有足夠的時間給行政機關(guān)改正，確定為15天，該15天包含非工作日。改正行為，逾期不改正，將向人民法院提起反行政壟斷訴訟。

2.原告訴訟順位及救濟方式的擇取

既然反行政壟斷訴訟的原告存在多種類型，那么二者之間的起訴順位和救濟選擇是否有限制？有一點值得明確的是，將反行政壟斷訴訟定位為客觀的公益訴訟，會帶來一個負面的影響，即訴權(quán)的濫用，降低公益的質(zhì)量。為了解決這一問題，應規(guī)定起訴順位和救濟方式的擇取。

第一，起訴順位。自益形式的公益訴訟，即權(quán)益(消費者的知情權(quán)、公平交易權(quán))受到侵害的消費者、經(jīng)營者提起的，不做任何前置限制，完全可以以自己名義起訴，不必先經(jīng)過其他行政程序或者其他公訴形式。他益形式中，若是社會組織或者團體提起反行政壟斷訴訟，也不做前置限制，這是出于鼓勵公私合作模式，盡量在訴訟中引入社會力量幫助分擔檢察機關(guān)訟累的考慮。第二，救濟方式的擇取。目前學界對于檢察機關(guān)提起公益訴訟，大多主張復議前置，即需要申請人在申請檢察機關(guān)提起公益訴訟之前，已經(jīng)申請過行政復議，該行政復議決定是提起行政訴訟的審查條件。該觀點其實是行政復議強制先行的主張，是為了確保行政復議成為解決行政爭議的主渠道；同時，有利于防止公益訴權(quán)的濫用，避免司法資源的浪費。國外對此也有相關(guān)的規(guī)定。美國、德國規(guī)定當事人只有在窮盡行政救濟手段后，才能向法院提起行政訴訟，行政救濟成為實現(xiàn)司法救濟的前置程序。但是在我國不應在檢察機關(guān)提起公益訴訟時要求復議前置。引入檢察機關(guān)提起公益訴訟的初衷，即在于考慮到內(nèi)部救濟無法有效解決行政壟斷，需要一個與行政機關(guān)旗鼓相當?shù)牧α拷槿?，作為公益的代表人。若要求復議前置，無疑違背了這一初衷，也大大限制了檢察機關(guān)公益訴權(quán)的發(fā)動。

綜上，反行政壟斷訴訟的提起形式如下圖所示：

(二)擴大受案范圍

1.原則上一切行政壟斷行為皆應納入反行政壟斷訴訟

“法律就是朝著允許全體公民起訴他們所感興趣的任何行政裁決的方向發(fā)展?！?[美]伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，北京：群眾出版社，1986年，第440頁。反行政壟斷訴訟的受案范圍需要借助反壟斷法中對于行政壟斷的界定；被訴行政行為是否屬于行政壟斷，是否構(gòu)成濫用職權(quán)，是今后法院審理該類訴訟中面臨的最難的技術(shù)考驗。這一爭議焦點，在深圳斯維爾有限科技公司訴廣東省教育廳一案一審、二審中得到了充分印證，其一審、二審傳遞了兩個訊號：第一，只要是行使行政職權(quán)的行為且存在濫用、超越職權(quán)而實施行政壟斷的行為，就應認定為行政壟斷，不論是否造成壟斷后果。*參見《首例行政壟斷行政訴訟二審開庭激辯》，登載于“鳳凰網(wǎng)”，網(wǎng)址：http://news.ifeng.com/a/20150529/43863496_0.shtml，訪問時間：2015年5月29日。第二，只要無法證明其行政行為合法性，就應認定為濫用、超越行政職權(quán)。再聯(lián)系上文提到的行政壟斷判定，行政機關(guān)及其授權(quán)的社會組織所從事的與反壟斷法相抵觸的行動，以及沒有法律、行政法規(guī)依據(jù)而采取的趨向排除、限制和排除競爭的行為，只要是濫用行政權(quán)力實施行政壟斷行為，有損害之虞或者之實，都納入反行政壟斷訴訟。

尤其要注意的是，行政主體參與企業(yè)性活動(參與自主的企業(yè)活動以及擁有企業(yè))應納入反行政壟斷訴訟的范圍。行政主體參與企業(yè)性活動，這一點在國內(nèi)也不少見。2008年名邦所訴余姚市人民政府行政壟斷一案中，陽明稅務所的創(chuàng)辦人就是余姚市國稅局原局長，實踐中行政機關(guān)設立的中介組織以及具有行政管理職能的企業(yè)也普遍存在。因此，將這種行為納入反行政壟斷訴訟是極為必要的。

2.除外情形

作為一項新的訴訟類型制度探討，盡管我們要立足現(xiàn)實，關(guān)注社會民生基本訴求和社會正義，但也要考量司法的可能性和效率；訴訟范圍的界定也要張弛有度，這是法律的克制本性所要求的。筆者認為以下兩種情形，不能提起反行政壟斷訴訟：一是在起訴之前，行政主體已經(jīng)糾正了自己的行為或者采取其他措施足以消除影響、恢復原狀或賠償受害者；二是受害者自己能夠提起自益形式的反行政壟斷訴訟，且沒有證據(jù)表明其能夠提起而不能、不敢提起，不能請求檢察機關(guān)或者其他組織提起。

(三)增設禁令判決

行政壟斷作為一種復合型的經(jīng)濟行政行為，其造成的損害可能已經(jīng)發(fā)生、正在發(fā)生或者將要發(fā)生，但現(xiàn)行行政訴訟救濟的僅是已發(fā)生的損害，卻無法救濟將要或正在發(fā)生的損害。因此，引入預防性行政訴訟，增設現(xiàn)有判決形式，是周全反行政壟斷訴訟救濟時段的題中之義。在反行政壟斷訴訟中，原告可以針對行政主體將要或者正在進行的行政壟斷行為，請求法院判決禁止，以防止或者彌補該損失，且該請求具有先予執(zhí)行或者預防、制止的緊迫性，請求行政機關(guān)停止行政行為或者履行義務，相應的，判決形式就可以增加禁令判決。

但是，一旦承認了禁止訴訟的存在，就意味著法院可以對行政行為進行事前的審查，這無疑挑戰(zhàn)了行政行為構(gòu)成要件的效力(行政行為的法律效果)，也加劇了行政權(quán)與司法權(quán)之間緊張微妙的關(guān)系。因此，必須對禁止訴訟或者預防性訴訟進行限制。首先，申請條件必須符合成熟原則。美國聯(lián)邦最高法院于1967年艾伯特制藥廠一案中確立了成熟原則，即該問題是否適宜司法裁判，以及推遲法院審查對當事人造成的困難。*參見王名揚《美國行政法》，北京：中國法制出版社，1995年，第645頁。在反行政壟斷訴訟中這兩點可以集中反映為一個問題，即何時介入司法審查為宜？筆者認為至少要兩個條件：其一，行政機關(guān)作出該行政行為時，有證據(jù)表明其意志已穩(wěn)定，立場已明確，已無裁量空間。*轉(zhuǎn)引自張翔主編《憲政與行政法治評論》(第七卷)，北京：中國人民大學出版社，2014年，第211頁。其二，其所主張的合法利益必須有特殊的要求，具有緊急性且事后難以恢復、救濟。如果根據(jù)該行政機關(guān)處理相同或類似事件的行政慣例，能證明該行政行為足以對相對人實際權(quán)益產(chǎn)生影響，則符合禁止訴訟(實際上《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中規(guī)定，對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務不產(chǎn)生實際影響的行為不在受案范圍之內(nèi)，即體現(xiàn)了這一原則)。其次，需要提供財產(chǎn)擔保和承擔適宜裁判的證明責任。這其實類似于民事訴訟中的先予執(zhí)行，既可以避免濫用，也可以在原告敗訴時用來彌補因妨礙行政行為而造成的損失。

(四)明確管轄

1.地域管轄

反行政壟斷訴訟的復雜性、專業(yè)性，要求地域管轄一方面要遵循“便于原告起訴”原則，另一方面要兼顧相對集中原則，即在便于原告起訴的基礎(chǔ)上，由省、自治區(qū)人民政府所在地的市中級人民法院、直轄市轄區(qū)內(nèi)的中級人民法院以及最高人民法院指定的中級人民法院管轄(跨區(qū)域管轄)。經(jīng)濟活動往往呈現(xiàn)出跨區(qū)域、多合作的特點，因此，行政壟斷所侵害的主體也不像其他行政行為一樣，多限于本地區(qū)。地域管轄要分別處理好本地區(qū)以及跨區(qū)域的法院內(nèi)部之間的分工與權(quán)限。從行政訴訟法第18條*行政訴訟法第18條規(guī)定：行政案件由最初作出行政行為的行政機關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復議的案件，也可以由復議機關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)最高人民法院批準，高級人民法院可以根據(jù)審判工作的實際情況，確定若干人民法院跨行政區(qū)域管轄行政案件。的規(guī)定來看，傳統(tǒng)行政訴訟起訴原則遵循“原告就被告”，但公益訴訟有異于傳統(tǒng)訴訟，目的是培養(yǎng)和激發(fā)公民對于公益的維護意識，且原告構(gòu)造上也廣于一般訴訟，加之現(xiàn)階段的公益訴訟還未成熟，為了鼓勵公益訴訟的發(fā)展，不應在管轄上設置障礙，否則就會大大損害公民的公益訴訟熱情。由此，在反行政壟斷訴訟中，應當貫徹“便于原告起訴”原則，而這一點，在美國《克萊頓法》第4條、第14條*《克萊頓法》第4條規(guī)定：任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產(chǎn)或者營業(yè)損害的人，可在被告居住地、被發(fā)現(xiàn)地或有代理機構(gòu)的區(qū)域向法院提起訴訟。第14條規(guī)定：各區(qū)的檢察官依據(jù)司法部部長的指示，在各自區(qū)內(nèi)提起衡平訴訟，以防止和限制違反本法的行為。都得到了印證和體現(xiàn)。這一原則的具體體現(xiàn)為：原告為自然人的，以其現(xiàn)在居住地或者戶籍地為主；原告為法人、私營業(yè)主、社會團體的，以其登記地為主；原告為檢察機關(guān)的，以行政機關(guān)所在地為主。

2.層級管轄

行政壟斷訴訟一審至少由中級人民法院受理。理由有三點：第一，行政壟斷的判定需要法官的職業(yè)素養(yǎng)、社會認知背景來完成，基層法院的總體專業(yè)化素質(zhì)無法達到行政壟斷審判的要求。第二，基層檢察機關(guān)不能提起反行政壟斷訴訟，為了能與相應層級的檢察機關(guān)達成合作和配合，只能由中級人民法院及以上人民法院受理。第三，實施行政壟斷的行政主體大多是縣級以上的人民政府及其部門、授權(quán)組織，由中院審理，符合行政訴訟法第15條第1項關(guān)于層級管轄的規(guī)定。第四，二審終審制考慮。如果規(guī)定基層法院作為初審法院，二審法院自然為中級法院，這就會造成終審法院級別過低的問題。上級法院的理性優(yōu)于下級法院，這是眾所周知的，因此，不宜將反行政壟斷訴訟的初審交與基層法院。第五，民行交叉的考慮。當一個行政壟斷案件涉及民行交叉時，原本按照法律規(guī)定我國反壟斷民事訴訟由設有知識產(chǎn)權(quán)庭的法院管轄，也就是一審只能由中級法院管轄。但行政訴訟的一審可能在基層法院，設想一下，若將一個基層法院審理過的行政壟斷案件交與一個中級法院審理民事關(guān)系部分，也是不科學的?；谶@五點考慮，應由中級法院及以上法院受理一審。

行政訴訟客觀化是未來行政訴訟發(fā)展的必然趨勢和主要走向，因而通過反行政壟斷訴訟的具象化，認識和把握客觀訴訟，不再僅僅停留在過去功能制度層面的探討，可以說為行政訴訟客觀化研究帶來了新的視域和新的氣象。伴隨著全國首起反行政壟斷訴訟一審、二審的完結(jié)，筆者相信，未來學界與實務界對反行政壟斷訴訟以及客觀訴訟的探討會繼續(xù)深入、精細化，本文僅僅作拋磚引玉之用。

(初審：毛瑋)

*女，西南政法大學法學碩士、廈門大學法學院訴訟法學博士研究生，研究領(lǐng)域為憲法學、行政法學，E-mail：79441824@qq.com。