李　萍

(貴州大學 法學院，貴州 貴陽　550025)

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論狹義傳統(tǒng)知識保護的國家立法
——以貴州省地方實踐為視角

李萍

(貴州大學 法學院，貴州 貴陽550025)

傳統(tǒng)知識對經濟、文化發(fā)展具有重大意義。貴州少數民族聚居地區(qū)擁有豐富的傳統(tǒng)知識，然而從其實踐看，狹義傳統(tǒng)知識保護的需求更為迫切。狹義傳統(tǒng)知識與傳統(tǒng)社區(qū)的生計緊密相關，但現(xiàn)行法律未能全面有力地保護狹義的傳統(tǒng)知識，導致狹義傳統(tǒng)知識持有人的利益得不到保障、不當獲取與利用狹義傳統(tǒng)知識的現(xiàn)象較為普遍、部分狹義傳統(tǒng)知識面臨失傳風險等。但因受限于《立法法》規(guī)定的立法權限，僅通過地方立法并不能解決這些現(xiàn)實問題，必須推進狹義傳統(tǒng)知識保護的國家立法。國家立法保護狹義的傳統(tǒng)知識時，應準確定位其價值，并通過分類授權模式進行保護。

狹義傳統(tǒng)知識;立法;專門授權;分類保護

知識社會里，知識是不可替代的生產要素與重要的經濟資源。隨著知識價值的凸顯，要求保護知識的需求早已上升為法律。知識包括現(xiàn)代知識與傳統(tǒng)知識。以保護現(xiàn)代知識為宗旨的知識產權制度，不能從根本上解決傳統(tǒng)知識保護面臨的現(xiàn)實問題。然而，傳統(tǒng)知識的社會、經濟和科學價值備受關注，甚至與國家利益緊密相連。國際社會在多種國際論壇中，就傳統(tǒng)知識的保護，展開了激烈的討論，如何保護傳統(tǒng)知識已成為迫切需要解決的現(xiàn)實問題。從貴州省少數民族地區(qū)傳統(tǒng)知識保護的現(xiàn)實需要看，因現(xiàn)行法律未能為傳統(tǒng)知識提供全面的保護，導致狹義傳統(tǒng)知識的保護需求更為迫切。

一、立法保護狹義傳統(tǒng)知識的必要性——以貴州省地方實踐為視角

依據世界知識產權組織的定義，傳統(tǒng)知識可分為三類，即“嚴格意義上的傳統(tǒng)知識(技術訣竅、做法、技能以及與生物多樣性、農業(yè)或衛(wèi)生等有關的創(chuàng)新)；傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式/民間文學藝術表現(xiàn)形式(音樂、藝術、設計、符號和表演等文化表達)；以及遺傳資源(植物、動物和微生物中具有實際或潛在價值的遺傳材料)”[1]，本文所稱狹義傳統(tǒng)知識，是指嚴格意義上的傳統(tǒng)知識與遺傳資源。貴州少數民族地區(qū)擁有豐富的傳統(tǒng)知識，從其使用與傳承看，對狹義傳統(tǒng)知識的保護更需要關注。

(一)狹義的傳統(tǒng)知識迫切需要保護

依據是否公開，狹義傳統(tǒng)知識可分為未公開的傳統(tǒng)知識與已公開的傳統(tǒng)知識兩種。貴州擁有豐富的少數民族醫(yī)藥知識，在各級政府主導之下，貴州省實施了民族醫(yī)藥“搶救”政策，高校及科研單位圍繞民族醫(yī)藥展開了大量的研究工作，這使得絕大部分的傳統(tǒng)民族醫(yī)藥知識已經文獻化并公開，而剩余小部分傳統(tǒng)醫(yī)藥知識只為少數個人或家庭掌握，處于保密狀態(tài)。貴州的傳統(tǒng)農業(yè)知識、傳統(tǒng)生態(tài)知識基本處于公開狀態(tài)，如錦屏造林習俗。傳統(tǒng)工藝知識的情況稍顯復雜，一些傳統(tǒng)工藝在傳統(tǒng)社區(qū)是公開的“秘密”，但對社區(qū)之外的公眾而言，仍屬于“技術訣竅”。屬于秘密的傳統(tǒng)知識可通過現(xiàn)有的商業(yè)秘密制度、專利法等進行保護，但已經公開的傳統(tǒng)知識在現(xiàn)有法律框架下，幾乎不能獲得保護。隨著對外交流的增多，再加上保密意識的缺乏，未公開的傳統(tǒng)知識的范圍日漸萎縮，“因而立法保護應關注的，是整體上處于公開狀態(tài)的傳統(tǒng)知識”。[2]同時，狹義傳統(tǒng)知識受到的，來自于現(xiàn)代文化與現(xiàn)代技術的沖擊遠甚于傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式/民間文學藝術表現(xiàn)形式。大量傳統(tǒng)工藝、傳統(tǒng)農業(yè)知識、傳統(tǒng)生態(tài)知識，面臨后續(xù)無人的危機，但現(xiàn)行法律卻不能從根本上解決這些問題。

(二)狹義傳統(tǒng)知識持有人的利益迫切需要保護

傳統(tǒng)知識在保障傳統(tǒng)社區(qū)民眾生計方面發(fā)揮著重要作用。貴州少數民族地區(qū)，多數民眾還靠種植地方稻種、名貴藥材、黔地珍果、地方名茶，養(yǎng)殖家禽名種，制造傳統(tǒng)紡織品、傳統(tǒng)食品、傳統(tǒng)飾品工藝品等為生?？稍诂F(xiàn)行法律框架之下，符合條件的狹義傳統(tǒng)知識以知識產權方式獲得保護，但因知識產權人往往并非傳統(tǒng)知識持有人，此種保護并不能使傳統(tǒng)知識持有人受益。從貴州省的實踐看，基于傳統(tǒng)知識的創(chuàng)新取得知識產權后，很可能與傳統(tǒng)社區(qū)或其民眾產生利益沖突，如東單甘的蘆笙案①*①東單甘是貴州省著名的苗族蘆笙演奏家，他改良民間傳統(tǒng)蘆笙并取得了專利權。隨后，東單甘向法院起訴貴州知名蘆笙制作藝人莫厭學侵犯其專利權，而后者則認為自己使用的是傳統(tǒng)技藝，生產的是傳統(tǒng)產品，并不構成侵權，本案最終同東單甘撤訴終結。。學者已經關注到國外企業(yè)利用我國遺傳資源獲取專利權后，對我國產生的影響，卻還未重視國內單位或個人基于傳統(tǒng)知識的創(chuàng)新成果取得知識產權后，對傳統(tǒng)社區(qū)及其民眾的影響。隨著以傳統(tǒng)知識為基礎的知識產權的增加，知識產權人與傳統(tǒng)社區(qū)或民眾的利益沖突必然增多，為平衡兩者利益，傳統(tǒng)知識持有人的權益必須納入法律的調整范圍。

(三)狹義傳統(tǒng)知識的獲取與利用迫切需要規(guī)范

首先，從貴州省地方實踐看，傳統(tǒng)知識被盜用現(xiàn)象嚴重。貴州大量的傳統(tǒng)醫(yī)藥成為國外企業(yè)覬覦的對象，一些醫(yī)藥已經被國外企業(yè)申請并取得了專利權；而一些原本屬于秘密的傳統(tǒng)知識，因為缺乏保密意識，被不當公開，無法受到現(xiàn)有法律的保護。現(xiàn)有法律關于傳統(tǒng)知識獲取的規(guī)定極少，雖然《專利法》規(guī)定對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權，但“法律、行政法規(guī)”有哪些，卻很難檢索到。目前只有國務院1998年頒布的《人類遺傳資源管理暫行辦法》對獲取人類遺傳資源作了規(guī)定，而涉及其他種類遺傳資源的規(guī)定卻沒有。傳統(tǒng)知識的不當獲取，不僅可能影響到我國相關產業(yè)的發(fā)展，還會影響傳統(tǒng)社區(qū)民眾的生計，因而需要從立法上防止傳統(tǒng)知識的不當獲取。其次，受功利主義的影響，不當開發(fā)利用傳統(tǒng)知識的現(xiàn)象日趨嚴重。從貴州實踐看，不當開發(fā)利用現(xiàn)象主要有兩種：一是為追求短期利益，歪曲、篡改傳統(tǒng)知識，破壞了傳統(tǒng)知識的文化內涵，損害了傳統(tǒng)社區(qū)群體的精神利益。如一些開發(fā)傳統(tǒng)文化旅游的地方，為吸引游客，肆意更改傳統(tǒng)節(jié)日的時間，或編造所謂的“傳統(tǒng)故事”；二是對傳統(tǒng)知識的過度商業(yè)化，導致傳統(tǒng)資源匱乏，破壞了傳統(tǒng)資源生長的生態(tài)環(huán)境，如因瑤族藥浴的過度商業(yè)化，藥浴藥材的采集人不再遵守傳統(tǒng)的采集規(guī)則，不僅導致藥材匱乏，更破壞了藥材生長的生態(tài)環(huán)境①*①瑤族傳統(tǒng)社區(qū)對藥浴藥材的采集原本有明確規(guī)定，每年只采集山的一面，輪流采集，以實現(xiàn)藥材的可持續(xù)利用，也維護藥材的生長環(huán)境。，故如何防止不當獲取與利用傳統(tǒng)知識是立法急需解決的問題。

二、國家立法保護狹義傳統(tǒng)知識的可行性

法源于社會現(xiàn)實，法律規(guī)范是對現(xiàn)實的回應，然而現(xiàn)行法律并未給予傳統(tǒng)知識全面的保護，未解決傳統(tǒng)知識使用與傳承的所有現(xiàn)實問題，這為立法保護狹義的傳統(tǒng)知識提供了可行性。

(一)現(xiàn)行法律未能有效地保護狹義的傳統(tǒng)知識

1.非物質文化遺產保護法律法規(guī)不能全面地保護狹義的傳統(tǒng)知識

2011年我國通過了《中華人民共和國非物質文化遺產法》(以下簡稱《非物質文化遺產法》)，隨后各地方也通過了本地區(qū)關于非物質文化遺產保護的地方法規(guī)，然則這些法律法規(guī)并不能為傳統(tǒng)知識提供全面有力的保護。表現(xiàn)為：(1)調整對象未能涵蓋所有傳統(tǒng)知識。1998年聯(lián)合國教科文組織提出“非物質文化遺產”的概念，2003年的《非物質文化遺產保護公約》將非物質文化遺產界定為：為各群體、團體，有時為個人視為其文化遺產組成部分的各種實踐、表演、傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式、知識和技能，及與之相關的實物、工具、工藝品和表演場所?！斗俏镔|文化遺產法》第2條確定的非物質文化遺產包括：傳統(tǒng)口頭文學以及作為其載體的語言；傳統(tǒng)美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；傳統(tǒng)體育和游藝；其他非物質文化遺產?？梢?，非物質文化遺產的外延與狹義傳統(tǒng)知識的外延并不完全一樣，兩者存在交叉，即傳統(tǒng)口頭文學、傳統(tǒng)美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技，不屬于狹義的傳統(tǒng)知識；傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥等既屬于非物質文化遺產，也屬于狹義的傳統(tǒng)知識；而遺傳資源等狹義的傳統(tǒng)知識則不屬于非物質文化遺產。

然而，國際社會已開始將傳統(tǒng)文化表現(xiàn)從傳統(tǒng)知識中剝離，《WIPO知識產權手冊：政策、法律與運用》提到，傳統(tǒng)知識越來越被視為知識的內容、實質或思想(諸如傳統(tǒng)的某種植物藥用技術秘密，或者傳統(tǒng)的生態(tài)管理實踐)，而非被視為傳統(tǒng)文化/民間文藝表達、傳統(tǒng)文化的形式、表達或表現(xiàn)(諸如傳統(tǒng)歌曲、表演、口述或圖案設計)。并且從國外立法實踐看，針對狹義的傳統(tǒng)知識進行了專門立法已經成為趨勢，如泰國的《泰國傳統(tǒng)醫(yī)藥智力法案》、秘魯的《土著人生物資源集體知識保護制度引入法》等。(2)保護措施不能為狹義傳統(tǒng)知識提供有力的保護。《非物質文化遺產法》規(guī)定的保護措施包括：一是采取認定、記錄、建檔等措施保存非物質文化遺產；二是禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質文化遺產；三是將保護、保存經費列入本級財政預算；四是規(guī)定各級政府在非物質文化遺產保護、傳播過程中的職責；五是境外組織或個人在我國調查非物質文化遺產時，必須履行法定程序。前述措施主要是行政措施，其目的在于非物質文化遺產的保護與傳承，并未關注傳統(tǒng)社區(qū)基于傳統(tǒng)知識應享有的權利，“在WIPO確定的傳統(tǒng)知識保護的政策目標之下，尊重居民的‘生活方式和習慣’是極其重要的一點，因而土著居民有權就代代相傳的遺傳材料所積累的知識和信息主張權利”[3]，然而這在非物質文化遺產法中并沒有得到體現(xiàn)。

2.現(xiàn)有知識產權制度保護狹義傳統(tǒng)知識存在不足

不可否認，現(xiàn)有知識產權制度可以為部分傳統(tǒng)知識提供保護：對具有新穎性、創(chuàng)造性和實用性的傳統(tǒng)技術方案，可以授予發(fā)明或實用新型專利權；對基于傳統(tǒng)農業(yè)品種培育的新品種，可以授予植物新品種權；對仍屬于秘密的傳統(tǒng)知識，可適用商業(yè)秘密保護；對傳統(tǒng)工藝品，具有新穎性的，可授予外觀設計專利權；傳統(tǒng)標記可通過集體商標或地理標志加以保護。但運用知識產權保護狹義傳統(tǒng)知識，存在以下問題：(1)知識產權不能涵蓋所有的狹義傳統(tǒng)知識。因狹義傳統(tǒng)知識的種類眾多，而知識產權的法定性決定了知識產權有嚴格的授權條件，就貴州省實踐看，目前迫切需要保護的是已經公開的狹義傳統(tǒng)知識，而它們往往不符合知識產權的授權條件，難以獲得知識產權保護。單純的遺傳資源也不屬于知識產權的對象，也難獲得知識產權的保護。(2)知識產權不能實現(xiàn)傳統(tǒng)知識持有人的利益。從貴州省實踐看，大多數情況下，基于狹義傳統(tǒng)知識產生的知識產權的權利人并非傳統(tǒng)知識的持有人，加之知識產權是私權，即使通過授予知識產權的方式保護傳統(tǒng)知識，能夠獲得直接經濟利益的是知識產權人，而非傳統(tǒng)知識持有人。

3.缺乏關于遺傳資源及相關知識獲取與使用的專門制度

發(fā)展中國家的遺傳資源所具有的巨大經濟價值，使其成為發(fā)達國家覬覦的對象，發(fā)達國家企業(yè)可從中獲取知識產權的材料，而后取得知識產權并獲取巨額利益，更有甚者利用該知識產權限制遺傳資源提供國對遺傳資源的使用，實為赤裸裸的“海盜”行為。目前，我國直接調整遺傳資源獲取的法律是《人類遺傳資源管理暫行辦法》，該辦法規(guī)范了在我國從事涉及我國人類遺傳資源的采集、收集、研究、開發(fā)、買賣、出口、出境等活動，但其僅限于對人類遺傳資源的管理，并未涉及植物、其他動物、微生物等的遺傳資源，也未涉及惠益分享等，導致想合法使用遺傳資源的公司無法可循，大量盜用行為產生。

可見，現(xiàn)有法律法規(guī)，不能為狹義傳統(tǒng)知識提供充分的保護，這為狹義傳統(tǒng)知識的專門立法提供了制度需求。

(二)僅靠地方立法保護狹義傳統(tǒng)知識存在障礙

目前國際法和國內法關于傳統(tǒng)知識的保護方法包括：注冊登記和數據庫；事前知情同意和獲??；惠益分享；合同制度；傳統(tǒng)知識來源披露；習慣法；集體管理等。在沒有國家立法的背景下，試圖在地方立法中規(guī)定前述所有方法，存在立法權限的障礙。一方面，依據《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)第8條，關于民事基本制度的立法只能是法律，即只有由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會制定。關于傳統(tǒng)知識的知情同意和獲取惠益分享、傳統(tǒng)知識來源披露、強制合同等，其本質是賦予傳統(tǒng)知識持有人對傳統(tǒng)知識的精神權利與財產權利，屬于私權，也就是屬于基本民事制度。如果在國家法律沒有規(guī)定的前提下，地方法規(guī)就直接認可這些保護方法顯然違反《立法法》。

貴州省于2008年啟動了《貴州省傳統(tǒng)知識的知識產權保護條例(草案)》(以下簡稱《草案》)的起草工作，經過多次修改論證，最終定稿了《草案》文本?！恫莅浮逢P注貴州省傳統(tǒng)知識保護的現(xiàn)實問題，為解決現(xiàn)實問題，《草案》構建了一些很有價值的制度，如傳統(tǒng)知識的集體管理制度、傳統(tǒng)知識傳承人的利益保護制度、傳統(tǒng)知識開發(fā)利用制度等，但因受限于《立法法》的規(guī)定，某些條款超越了其立法權限。如《草案》第12條規(guī)定，“任何單位和個人獲取傳統(tǒng)知識，應當事先告知傳統(tǒng)知識持有人或者傳統(tǒng)知識管理組織并經其書面同意”。作為違反該條的后果，《草案》第20條規(guī)定，“傳統(tǒng)知識持有人或管理組織可向知識產權管理部門要求處理，也可向人民法院起訴。如果知識產權管理部門處理時，認定侵權行為成立的，可以責令侵權人立即停止侵權行為。當事人不服的，可以自收到處理決定之日起15日內向人民法院提起行政訴訟；侵權人期滿不起訴又不停止侵權行為的，知識產權管理部門可以申請人民法院強制執(zhí)行。”通過第12條和第20條，《草案》實際上賦予了傳統(tǒng)知識持有人對傳統(tǒng)知識的財產權利，而這顯然超出了地方政府的立法權限。依據《立法法》第64條，地方政府的立法權限包括兩項：一是根據本行政區(qū)域的實際情況，規(guī)定執(zhí)行法律、行政法規(guī)的事項；二是規(guī)定屬于地方性的事務。為此，在當下，通過地方法規(guī)保護傳統(tǒng)知識，其保護方法只能包括：(1)注冊登記傳統(tǒng)知識名錄和建立傳統(tǒng)知識數據庫，這對防止傳統(tǒng)知識失傳極為重要，并且屬于地方性事務。(2)建立傳統(tǒng)知識的集體管理制度。如何管理本地傳統(tǒng)知識屬于地方性事務，地方法規(guī)可以作出規(guī)定，《草案》第4條設計了具體的管理方法：傳統(tǒng)知識持有人可以成立傳統(tǒng)知識管理組織；未成立傳統(tǒng)知識管理組織的，傳統(tǒng)知識持有人相對集中地的人民政府或者村(居)民委員會可以代為行使傳統(tǒng)知識管理組織的相關職責。(3)遺傳資源披露。由于《專利法》已經規(guī)定，“對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權”，在地方法規(guī)中要求發(fā)明創(chuàng)造人披露所使用的遺傳資源，可以認為是對《專利法》實施事項的規(guī)定，屬于地方法規(guī)的權限之內。(4)人類遺傳資源的事前知情同意與獲取。由于《人類遺傳資源管理暫行辦法》第17條已經規(guī)定，“我國境內的人類遺傳資源信息，包括重要遺傳家系和特定地區(qū)遺傳資源及其數據、資料、樣本等，我國研究開發(fā)機構享有專屬持有權，未經許可，不得向其他單位轉讓。獲得上述信息的外方合作單位和個人未經許可不得公開、發(fā)表、申請專利或以其他形式向他人披露”，地方法規(guī)中規(guī)定獲取人類遺傳資源必須事前告知遺傳資源的權利人并取得權利人的同意，屬于地方法規(guī)的權限之內。(5)引導傳統(tǒng)知識持有人通過合同實現(xiàn)對傳統(tǒng)知識的權益。在國家法律未作規(guī)定前，地方立法僅能是引導性的，即告知傳統(tǒng)知識持有人可與使用人簽訂合同，在合同中對惠益分享等事項作出約定。(6)引導傳統(tǒng)知識持有人通過知識產權保護傳統(tǒng)知識。對符合知識產權授權條件的傳統(tǒng)知識，可以引導持有人通過知識產權進行保護。

綜上分析，對傳統(tǒng)知識的地方立法并不能從根本上解決傳統(tǒng)知識保護的現(xiàn)實需要——不能保護狹義的傳統(tǒng)知識；不能維護傳統(tǒng)知識持有人的利益；不能防止傳統(tǒng)知識的不當獲取與利用，因而，需要推進關于狹義傳統(tǒng)知識的國家立法。

三、保護狹義傳統(tǒng)知識國家立法的建議

基于對貴州少數民族地區(qū)傳統(tǒng)知識保護的現(xiàn)實需求與地方立法困境的分析，為充分保護我國傳統(tǒng)知識，發(fā)揮傳統(tǒng)知識在經濟與社會發(fā)展中的作用，我國迫切需要針對傳統(tǒng)知識進行國家立法。

(一)立法保護的對象

從地方實踐需求看，目前迫切需要對狹義傳統(tǒng)知識的保護進行立法：

1.以狹義傳統(tǒng)知識為保護對象是現(xiàn)有法律體系的需求

在現(xiàn)有法律框架下，《非物質文化遺產法》已經對廣義傳統(tǒng)知識中的民間文學藝術進行了保護，體現(xiàn)在：明確了政府部門保護與傳承民間文學藝術的職責；要求建立非物質文化遺產名錄；規(guī)范民間文學藝術的使用方式，要求非物質文化遺產的使用者，必須尊重其形式和內涵，禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質文化遺產；開發(fā)利用民間文學藝術的，國家給予稅收優(yōu)惠。2014年國家版權局就《民間文學藝術作品著作權保護條例(草案)》對外征求意見，該草案的目的在于保護民間文學藝術作品的著作權，保障民間文學藝術作品的有序使用，鼓勵民間文學藝術的傳承和發(fā)展。由于對民間文學藝術的保護已經立法或者正處于立法程序中，為避免重復立法，也為了方便執(zhí)法，針對傳統(tǒng)知識的國家立法應當以狹義傳統(tǒng)知識為保護對象。

改革開放以來，我國制造業(yè)發(fā)展迅速，一度成為國民經濟增長的主要源泉，并使中國穩(wěn)居“世界制造業(yè)第一大國”的地位。然而事實上，傳統(tǒng)制造業(yè)的發(fā)展方式已無法滿足日新月異的技術發(fā)展所帶來的經濟增長需求。我國制造業(yè)正處于產品檔次低、自主創(chuàng)新弱、企業(yè)稅負重、經濟利潤薄的瓶頸期。在全球經濟結構調整中，我國制造業(yè)若不能有效地向產業(yè)鏈高端轉型升級，則只能繼續(xù)成為全球制造業(yè)的“組裝車間”和“加工基地”。[5]面對國際減稅背景，為順應全球稅制改革的趨勢，實現(xiàn)我國制造業(yè)的轉型升級，檢視我國制造業(yè)的稅制結構，需要注意以下幾個問題。

2.《非物質文化遺產法》為狹義傳統(tǒng)知識的專門立法提供了可能

《非物質文化遺產法》第44條第2款規(guī)定，“對傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)工藝美術等的保護，其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。可見，立法者在制定《非物質文化遺產法》時已經考慮到，鑒于該法以“繼承和弘揚中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，促進社會主義精神文明建設，加強非物質文化遺產保護、保存工作”為立法宗旨，不能為傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)技藝等狹義的傳統(tǒng)知識提供充分保護，為此，為專門立法保護狹義的傳統(tǒng)知識留有缺口。

3.以狹義傳統(tǒng)知識為保護對象也是地方實踐的需要

基于貴州的實踐，地方保護傳統(tǒng)知識迫切需要解決的問題都以狹義傳統(tǒng)知識為核心。狹義傳統(tǒng)知識所具有的價值不同于民間文學藝術，它既具有巨大的經濟價值，也包含著強大的文化內涵，對推動貴州的可持續(xù)發(fā)展，保障傳統(tǒng)社區(qū)民眾生計，解決健康、糧食、環(huán)境等問題都具有重大意義。然而，狹義的傳統(tǒng)知識面臨著被不正當獲取與利用的風險，傳統(tǒng)知識持有人利益未受保護，進而危及傳統(tǒng)知識傳承的風險等，使狹義傳統(tǒng)知識岌岌可危。又因為，現(xiàn)有法律、法規(guī)不能有效地防止以上風險，故亟需針對狹義傳統(tǒng)知識進行專門立法。

(二)立法模式的考量

1.專門授權模式

從現(xiàn)有研究成果看，關于傳統(tǒng)知識的保護模式有：專門保護模式；知識產權保護模式；“知識產權保護+專門權利保護+反不正當競爭保護”模式等[4]。在國家欲立法保護傳統(tǒng)知識時，究竟應選擇何種模式呢？基于貴州省的實踐分析，筆者認為，國家立法應從授予傳統(tǒng)知識持有人專門權利的角度展開。理由如下：(1)知識產權模式與反不正當競爭模式不能涵蓋所有傳統(tǒng)知識，它們對傳統(tǒng)知識的保護范圍有限。眾所周知，知識產權保護模式，就是將傳統(tǒng)知識中能夠獨立出來，并能確定主體且符合知識產權授權條件的傳統(tǒng)知識，在履行法定程序后受到知識產權保護。如將傳統(tǒng)標記申請為集體商標或地理標志；將傳統(tǒng)醫(yī)藥中符合專利授權條件的，申請專利權保護。然而并非所有的傳統(tǒng)知識都符合知識產權的授權條件，同時知識產權制度建立于現(xiàn)代知識體系之上，也不太可能為了保護傳統(tǒng)知識，而修改知識產權制度。如果強行將不符合知識產權條件的傳統(tǒng)知識納入知識產權范圍，必然導致現(xiàn)有知識產權體制的分裂，其結果必然是知識產權制度既不能保護現(xiàn)代知識，也不能保護傳統(tǒng)知識，最終使知識的生產與傳播體系崩潰。反不正當競爭制度也是如此。既然知識產權制度與反不正當競爭都是現(xiàn)有制度，只要在執(zhí)法與司法時，將符合條件的傳統(tǒng)知識納入其保護范圍即可。(2)地方實踐更多需要的是對處于公開狀態(tài)的傳統(tǒng)知識的保護，這只能通過專門權利制度才能實現(xiàn)。結合貴州省實際看，對能夠通過知識產權保護的傳統(tǒng)知識，大部分已經取得知識產權并且商業(yè)化，但更多需要保護的是傳統(tǒng)知識持有人對傳統(tǒng)知識的傳承所做的努力與付出，這是現(xiàn)有知識產權制度所不能完成的。而保護傳統(tǒng)知識并非最終目的，其目的在于傳統(tǒng)知識能夠為全人類所運用，同時傳統(tǒng)知識持有人能因為此運用而獲取經濟利益。因此，立法制定特殊制度專門保護傳統(tǒng)知識勢在必行。

2.分類型授權模式

(三)立法的價值定位

“法的價值是立法的思想先導，嚴格意義的立法活動都是在一定法的價值觀指導之下的國家行為?！盵5]保護狹義傳統(tǒng)知識的立法所蘊含的價值應當是一個由多層次價值構成的有機系統(tǒng)，體現(xiàn)目的價值與工具價值的統(tǒng)一：目的性價值統(tǒng)率、整合著傳統(tǒng)知識保護法的動態(tài)運作，反映出保護傳統(tǒng)知識立法的本質特征；傳統(tǒng)知識立法要實現(xiàn)其目的性價值，必須依靠工具性價值的支持與具體實施。

1.目的性價值

結合狹義傳統(tǒng)知識的價值與地方實踐的需求，立法保護傳統(tǒng)知識的目的性價值在于保護傳統(tǒng)知識持有人對傳統(tǒng)知識享有的精神利益與物質利益，防止對狹義傳統(tǒng)知識的不當獲取與利用，從而促進狹義傳統(tǒng)知識的傳承、利用與發(fā)展。對狹義傳統(tǒng)知識的保護并不是要賦予某人對傳統(tǒng)知識的獨占性權利，所以，保護狹義傳統(tǒng)知識并不會與促進知識傳播、利用形成明顯沖突。

2.工具性價值

目的性價值的實現(xiàn)需要各項具體制度的建構，而每項具體制度都圍繞工具性價值展開，立法保護狹義傳統(tǒng)知識的工具性價值在于：(1)自由，即不同傳統(tǒng)社區(qū)都有發(fā)展本社區(qū)傳統(tǒng)知識的自由，避免用現(xiàn)代知識的標準異化傳統(tǒng)知識，如貴州“苗族醫(yī)藥常常講究與巫術相結合，醫(yī)生在治病用藥之前，常用有一套神乎其神的儀式”[6]，這種“巫醫(yī)結合”的傳統(tǒng)醫(yī)藥已經庇護了世世代代苗族民眾的健康，巫術已成為其文化的組成部分。當我們在考慮保護苗族醫(yī)藥時，必然面對巫術是“迷信”還是“文化”的選擇，進而決定了不保護或保護。以“自由”為衡量標準，就應當將苗族醫(yī)藥中巫術部分作為文化。自由也意味著遵守傳統(tǒng)社區(qū)的習慣法，世界知識產權組織確定的傳統(tǒng)知識保護政策目標之中，尊重土著居民的“生活方式和習慣”是極其重要的一點。因此，在制定保護傳統(tǒng)知識的法律時，應當尊重傳統(tǒng)社區(qū)的習慣法，將習慣法的基本原則可以作為建構傳統(tǒng)知識保護機制的依據。(2)秩序，即在國家的統(tǒng)一協(xié)調之下，才能有計劃、有步驟地傳承、發(fā)展和利用傳統(tǒng)知識，才能避免對傳統(tǒng)知識的過度商業(yè)利用，而導致傳統(tǒng)資源匱乏或損害傳統(tǒng)資源的生態(tài)環(huán)境。如前面提及的瑤族藥浴過度商業(yè)化，造成當地藥浴藥材過度采伐，嚴重危及藥浴藥材生長的生態(tài)環(huán)境。因此，要真正發(fā)揮傳統(tǒng)知識在可持續(xù)發(fā)展方面的作用，對傳統(tǒng)知識的保護必須遵循秩序價值。(3)公平，即狹義傳統(tǒng)知識是傳統(tǒng)社區(qū)民眾對長期共同生產、生活的心血結晶，狹義傳統(tǒng)知識得以傳承與發(fā)展離不開傳統(tǒng)社區(qū)民眾的腦力勞動與體力勞動，狹義傳統(tǒng)知識也是傳統(tǒng)社區(qū)民眾日常生活的重要保障。在現(xiàn)有法律體系框架之下，國家允許通過知識產權保護傳統(tǒng)知識。知識產權為私權，以知識產權保護傳統(tǒng)知識，必然將社區(qū)民眾享有共同利益的知識轉化為某人或某個集體的私權，為平衡傳統(tǒng)社區(qū)與私權人之間因傳統(tǒng)知識而產生的利益沖突，立法必須賦予傳統(tǒng)社區(qū)對狹義傳統(tǒng)知識的特殊權利，這種權利產生的基礎是基于公平價值，基于對傳統(tǒng)社區(qū)創(chuàng)造、傳承與發(fā)展傳統(tǒng)知識的回報。

(四)制度的建構

綜上，基于貴州省保護傳統(tǒng)知識的實踐，當前狹義傳統(tǒng)知識保護迫切需要解決的問題是：如何保護狹義傳統(tǒng)知識持有人的利益？如何防止狹義傳統(tǒng)知識被不當獲取與利用？如何保障狹義傳統(tǒng)知識的傳承？因此，在立法保護狹義傳統(tǒng)知識時，至少應當包含以下制度：

1.專門權利制度

專門權利制度是指通過法律承認和保護傳統(tǒng)知識持有人對傳統(tǒng)知識享有專門的權利。[7]這種權利是集體性的私權，是傳統(tǒng)知識持有人即傳統(tǒng)社區(qū)享有的權利，而非個人權利。法律賦予傳統(tǒng)知識持有人的專門權利可分為精神權利與財產權利。賦予狹義傳統(tǒng)知識持有人精神權利的哲學基礎在于傳統(tǒng)知識是其文化的組成部分，是傳統(tǒng)社區(qū)的靈魂，也是傳統(tǒng)社區(qū)數輩民眾體力與腦力勞動的結晶，出于對傳統(tǒng)社區(qū)的尊重，當狹義傳統(tǒng)知識使用人基于傳統(tǒng)知識生產的產品上市銷售或申請知識產權時，必須在其產品上標明所使用的狹義傳統(tǒng)知識。并且，狹義傳統(tǒng)知識的使用人不得歪曲、篡改、捏造傳統(tǒng)知識，以免損害傳統(tǒng)知識持有人的精神利益。狹義傳統(tǒng)知識持有人的財產權利應包括防止盜用權、利用和發(fā)展權、惠益分享權等。

值得注意的是，針對狹義傳統(tǒng)知識的專門授權，基于立法的可行性，必須考慮兩個因素：一是對狹義傳統(tǒng)知識的專門授權是否會與現(xiàn)有法律框架產生沖突，特別是知識產權中的公有領域制度沖突。由于對傳統(tǒng)知識的授權將使部分原先處于公有領域的知識被劃入私人權利范圍之內，必然影響公眾對知識的獲取與利用，此時必須考慮如何平衡持有人與公眾之間的利益沖突；二是對狹義傳統(tǒng)知識的授權是否與國際條約的規(guī)定一致。就國際立法看，傳統(tǒng)知識持有人就傳統(tǒng)知識享有的防止盜用權與惠益分享權等財產權，僅限于與傳統(tǒng)社區(qū)的生存和發(fā)展密切相關的遺傳資源。因而筆者認為，目前針對狹義傳統(tǒng)知識的國家立法，應當針對不同類型的傳統(tǒng)知識授予不同的權利：對已公開的狹義傳統(tǒng)知識的授權應當只限于精神權利，即不得歪曲該傳統(tǒng)知識；在利用該傳統(tǒng)知識完成的產品上市銷售或申請知識產權時，必須標識其所使用的傳統(tǒng)知識。對于非公開的狹義傳統(tǒng)知識與遺傳資源，除了授予精神權利外，還應授予財產權利。

2.傳統(tǒng)知識登記制度

保障傳統(tǒng)知識得以傳承的重要途徑之一是依據傳統(tǒng)知識登記制度，建立傳統(tǒng)知識數據庫。傳統(tǒng)知識登記制度是對傳統(tǒng)知識進行收集、整理、記錄和注冊的制度。除了有助于保存?zhèn)鹘y(tǒng)知識外，該制度還可以防止知識產權的不當授權。通過將傳統(tǒng)知識數據庫提供給主要的專利審查機構，作為專利審查時的新穎性與創(chuàng)造性的比較標準，從而有效地防止生物剽竊行為。由于有的傳統(tǒng)知識已處于公開狀態(tài)，有的傳統(tǒng)知識尚處于保密之中，在登記制度上應當有所不同。已公開的傳統(tǒng)知識登記后，應當允許公眾查詢；但對仍然屬于秘密的傳統(tǒng)知識，法律必須采取適當的措施加以保護，不得任意查詢。

3.披露制度

披露制度是傳統(tǒng)知識持有人精神權利的延伸，也是財產權利實現(xiàn)的基礎。傳統(tǒng)知識是傳統(tǒng)社區(qū)民眾數輩人的心血結晶，是腦力勞動與體力勞動的成果，出于對傳統(tǒng)社區(qū)民眾付出的回報，當依賴該狹義傳統(tǒng)知識完成的成果申請知識產權或者上市銷售時，必須披露其所使用的傳統(tǒng)知識。如果所使用的傳統(tǒng)知識是保密的傳統(tǒng)知識或者遺傳資源，使用人還要提供來源證明和持有人知情同意的證明。同時，披露與知識產權的取得直接聯(lián)系，不披露就不能取得知識產權。披露制度的意義體現(xiàn)為三點：一是便于主管機關確定狹義傳統(tǒng)知識的獲取是否違反有關法律的規(guī)定，確定狹義傳統(tǒng)知識的使用是否歪曲、篡改了傳統(tǒng)知識；二是體現(xiàn)對傳統(tǒng)社區(qū)的尊重，實現(xiàn)傳統(tǒng)知識持有人的精神利益；三是如果立法賦予了部分傳統(tǒng)知識財產權利，披露制度有利于這部分權利人實現(xiàn)其財產權利。

4.法定合同制度

本質上，合同是通過法律得以實施的承諾或保證。通過合同保護傳統(tǒng)知識，不僅能使傳統(tǒng)知識為全人類所共同利用，傳統(tǒng)知識持有人也能從中獲得經濟利益。然而，合同的訂立以自愿為基礎，如果不將締結合同作為一項法定義務，傳統(tǒng)知識持有人的利益實現(xiàn)成本將極高。因此，在立法保護傳統(tǒng)知識時，法定合同制度是重要制度。所謂法定合同制度是指，傳統(tǒng)知識使用者在獲取和利用保密的傳統(tǒng)知識或遺傳資源時，在遵循事先知情同意原則的前提下，必須與傳統(tǒng)知識持有人就傳統(tǒng)知識的利用和惠益分享達成合同安排。貴州省的《草案》就對法定合同制度做了很好的設計?！恫莅浮返?3條規(guī)定，任何單位和個人以營利為目的，通過下列方式獲取和開發(fā)利用傳統(tǒng)知識的，應當與傳統(tǒng)知識持有人或者傳統(tǒng)知識管理組織訂立傳統(tǒng)知識開發(fā)利用合同：(1)利用傳統(tǒng)科技知識開發(fā)醫(yī)藥、農業(yè)或者其他產業(yè)產品的；(2)復制、發(fā)行、出租、改編、廣播、展覽、放映、公開表演、通過信息網絡傳播傳統(tǒng)文化表達的；(3)使用與傳統(tǒng)文化表達有關的文字、標志、名稱或者符號，作為企業(yè)名稱、商號或者申請注冊商標及其他知識產權的；(4)以建筑物的形式整體再現(xiàn)或者實質再現(xiàn)傳統(tǒng)文化表達的；(5)其他開發(fā)利用方式。如果利用人是與傳統(tǒng)知識管理組織訂立合同，那么傳統(tǒng)知識管理組織訂立合同前，必要時應當征求傳統(tǒng)知識持有人代表的意見，尊重多數傳統(tǒng)知識持有人的意愿。就合同內容而言，《草案》第14條規(guī)定，傳統(tǒng)知識開發(fā)利用合同應當包括開發(fā)利用傳統(tǒng)知識的范圍、方式、產生的結果及惠益分享方式等內容?；菀娣窒戆ㄖЦ妒褂觅M、知識產權共享、無償利用研究開發(fā)成果以及吸納傳統(tǒng)知識持有人參與傳統(tǒng)知識的實施等方式。

結語

保護傳統(tǒng)知識的現(xiàn)實意義不言而喻，但狹義傳統(tǒng)知識未能在現(xiàn)行法律框架下獲得全面有力保護，而其又是傳統(tǒng)知識利用與傳承、傳統(tǒng)社區(qū)發(fā)展迫切需要解決的現(xiàn)實問題。在這種背景之下，貴州省曾嘗試通過地方立法解決傳統(tǒng)知識保護的現(xiàn)實問題，但受限《立法法》規(guī)定的立法權限，這種嘗試未能轉化為現(xiàn)實。希望借助地方立法解決狹義傳統(tǒng)知識保護存在的問題已經不可能，必須通過國家立法，明確狹義傳統(tǒng)知識保護的基本民事制度后，地方立法才可能進行執(zhí)行性的細化。故國家立法保護狹義傳統(tǒng)知識的需求迫切需要解決。

[1]WIPO(世界知識產權組織).傳統(tǒng)知識與知識產權[EB/OL].[2016-01-26].http://www.wipo.int/pressroom/zh/briefs/tk_ip.html.

[2]王寧.借重法律之手 保護千年智慧[N].貴州日報,2008-06-26.

[3]楊明.傳統(tǒng)知識的法律保護：模式選擇與制度設計[J].法商研究,2006(1):116.

[4]華鷹.傳統(tǒng)知識的法律保護模式選擇與立法建立[J].河北法學,2008(8):140-144.

[5]卓澤淵.論法的價值[J].中國法學,2000(6):23.

[6]徐家力,等.松桃苗醫(yī)藥[C]//國際行動援助中國辦公室.保護創(chuàng)新的源泉——中國西南地區(qū)傳統(tǒng)知識保護現(xiàn)狀調研與行動案例集.北京:知識產權出版社,2007:101.

[7]秦天寶.秘魯對遺傳資源相關傳統(tǒng)知識的保護及對我國的借鑒[J].科技與法律,2005(4):89-93.

責任編輯孫智英文審校孟俊一

On State Legislation of Traditional Knowledge:From Practice of Guizhou Province

LI Ping

(Law School, Guizhou University, Guiyang 550025, China)

Traditional knowledge is significant for the development of economy and culture. After analyzing the protection practice of traditional knowledge in Guizhou Province, we can learn that three problems must be settled imminently. These problems are the protection of special traditional knowledge, the protection of traditional community’s interest, and the access and utilization of special traditional knowledge. But existing law can’t solve aforementioned problems, specialized legislation involved special traditional knowledge must be considered. However, according to Legislation Law of PRC, aforementioned problems can’t be solved totally in local legislation if there is no state legislation. State lawmaking of special traditional knowledge must be taken into consideration. Different kinds of special traditional knowledge should be empowered differently in state law of special traditional knowledge.

Special traditional knowledge; Legislation; Special empowerment; Classified protection

2016-05-01

2015年貴州大學文科重大科研項目“知識獲取權語境下知識產權法律制度變革研究”(GDZT201510 )、2015年貴州省哲學社會科學規(guī)劃一般課題“知識獲取權語境下知識產權法律制度變革研究”(15GZYB03 )、2015年貴州省軟科學課題“《貴州省促進科技成果轉化條例》修訂研究”(課黔科合R字[2015]2001號)、2016年貴州省法學研究會課題的階段性成果。

李萍(1975-)，女，貴州沿河人，法學博士，貴州大學法學院副教授。研究方向：知識產權法。

D923.49

A

1001-733X(2016)04-0145-09