摘 要：現(xiàn)代社會，商標(biāo)在企業(yè)資產(chǎn)中的地位日益顯著。商標(biāo)已成為整合企業(yè)有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)，以及優(yōu)化企業(yè)資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的中樞力量。企業(yè)商標(biāo)資產(chǎn)的經(jīng)營管理不僅關(guān)系該企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略的實(shí)施，也關(guān)系到該地區(qū)、該行業(yè)乃至國家商標(biāo)戰(zhàn)略的貫徹落實(shí)。本文試圖通過對目前我國企業(yè)在商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營管理中存在的影響商標(biāo)戰(zhàn)略實(shí)施的商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營風(fēng)險及其防御進(jìn)行粗淺探討，引發(fā)學(xué)者對如何通過系統(tǒng)化的配套制度建設(shè)以形成有利于促進(jìn)國家商標(biāo)戰(zhàn)略實(shí)施的社會整體環(huán)境進(jìn)行更為廣泛的爭鳴。

關(guān) 鍵 詞：商標(biāo)戰(zhàn)略；企業(yè)商標(biāo)資產(chǎn)；經(jīng)營風(fēng)險

中圖分類號：D923.43 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2016）02-0098-12

收稿日期：2015-09-30

作者簡介：羅曉霞（1971—），女，湖南長沙人，湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)公共管理與法學(xué)學(xué)院教授，中國政法大學(xué)無形資產(chǎn)研究中心研究員，法學(xué)博士，碩士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)法。

一、企業(yè)商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營基礎(chǔ)理論

從廣義上說，商標(biāo)戰(zhàn)略包括國家商標(biāo)戰(zhàn)略、行業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略、地區(qū)商標(biāo)戰(zhàn)略和企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略。[1]企業(yè)是實(shí)施商標(biāo)戰(zhàn)略的主體，無論是國家商標(biāo)戰(zhàn)略、地區(qū)商標(biāo)戰(zhàn)略還是行業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略都必須以企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略為依托。企業(yè)商標(biāo)資產(chǎn)的形成和增值是一個隨企業(yè)的發(fā)展和壯大不斷累積的過程，其與企業(yè)的商標(biāo)戰(zhàn)略、經(jīng)營戰(zhàn)略直接相關(guān)。本文認(rèn)為，企業(yè)商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營需明確以下問題：

（一）商標(biāo)價值不同于商標(biāo)資產(chǎn)價值

我國實(shí)行的是商標(biāo)注冊制，注冊商標(biāo)的獲得需要經(jīng)過設(shè)計、申請注冊、核準(zhǔn)注冊的全過程。商標(biāo)或自行設(shè)計，或委托他人設(shè)計，都會產(chǎn)生一定的設(shè)計成本；在申請注冊及核準(zhǔn)注冊過程中亦會有一定的申請費(fèi)用和時間成本的投入。因此，注冊商標(biāo)一經(jīng)產(chǎn)生就是有價值的，表現(xiàn)在商標(biāo)注冊后即有轉(zhuǎn)讓價值，他人只需向轉(zhuǎn)讓人支付一定對價及辦理簡單的轉(zhuǎn)讓手續(xù)即可獲得該注冊商標(biāo)，無需再經(jīng)歷商標(biāo)注冊的繁瑣程序和其他費(fèi)用的支出。但值得注意的是，商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓價值并非等同于商標(biāo)作為一種無形資產(chǎn)的價值。一個注冊商標(biāo)即使設(shè)計得再好，但未經(jīng)使用其商標(biāo)資產(chǎn)價值始終為零。商標(biāo)資產(chǎn)價值取決于商標(biāo)的知名度和美譽(yù)度。商標(biāo)資產(chǎn)價值的決定因素在于該商標(biāo)所代表的商譽(yù)，而商譽(yù)則是企業(yè)綜合競爭實(shí)力的體現(xiàn)，是企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量、管理水平、研發(fā)能力、人員素質(zhì)、企業(yè)文化等在商標(biāo)上形成的綜合印象和凝聚力。因此，商標(biāo)資產(chǎn)的價值與企業(yè)的經(jīng)營管理密切相關(guān)，涉及企業(yè)管理的方方面面，營造企業(yè)自主知名品牌是一個企業(yè)的系統(tǒng)工程。

（二）商標(biāo)資產(chǎn)價值源于企業(yè)商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營管理

商標(biāo)資產(chǎn)價值源于使用。商標(biāo)的使用，根據(jù)《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定：“是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！盵2]可見，商標(biāo)使用的實(shí)質(zhì)是企業(yè)以商標(biāo)為核心而進(jìn)行的資產(chǎn)經(jīng)營管理活動。企業(yè)可以對商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營進(jìn)行管理但并不必然使商標(biāo)資產(chǎn)增值。商標(biāo)的資產(chǎn)價值高低取決于商標(biāo)對消費(fèi)者抓取力的大小，而商標(biāo)抓取力的形成及強(qiáng)弱則取決于消費(fèi)者對企業(yè)的綜合印象，包括該商標(biāo)及商標(biāo)所代表的企業(yè)的知名度、商品品質(zhì)、企業(yè)通過商標(biāo)所傳遞的文化內(nèi)涵等。商標(biāo)正是作為一種特殊的信息集合體向消費(fèi)者傳遞著企業(yè)的上述信息，企業(yè)通過商標(biāo)所傳遞的上述信息能否形成對消費(fèi)者的抓取力與企業(yè)以商標(biāo)為核心的資本經(jīng)營管理活動密切相關(guān)。因此，商標(biāo)資產(chǎn)價值遵循市場規(guī)律具有累積性和可變性，其價值隨商品質(zhì)量、企業(yè)經(jīng)營規(guī)模、市場占有份額、品牌知名度和美譽(yù)度等的商標(biāo)商品經(jīng)營狀況而不斷累積并上下波動。一個設(shè)計適當(dāng)?shù)钠髽I(yè)商標(biāo)如產(chǎn)品質(zhì)量上乘、適銷對路，商標(biāo)宣傳恰到好處，營銷方式靈活多變，其商標(biāo)資產(chǎn)的價值將不斷累積遞增；而當(dāng)企業(yè)的商標(biāo)設(shè)計不能正面揭示企業(yè)文化內(nèi)涵時或者雖設(shè)計適當(dāng)，但其商品質(zhì)量低劣，技術(shù)含量低，售后服務(wù)差，其商標(biāo)資產(chǎn)價值則不能升值，而且還會使原已形成的價值隨著副面信息的增加而不斷貶值。

（三）商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營管理活動是企業(yè)對商標(biāo)戰(zhàn)略的具體實(shí)施

關(guān)于企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略，學(xué)者認(rèn)識不一。有學(xué)者認(rèn)為，企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略是以提高企業(yè)的核心競爭力為目標(biāo)，不斷提高運(yùn)用商標(biāo)的能力和水平，從而實(shí)現(xiàn)企業(yè)當(dāng)前利益與持續(xù)發(fā)展能力的管理活動，其內(nèi)容包括建立內(nèi)部的商標(biāo)管理制度，建立內(nèi)部的商標(biāo)責(zé)任和績效機(jī)制，大力培養(yǎng)相關(guān)專職人才。[3]有學(xué)者認(rèn)為，企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略是指，企業(yè)為自身的商標(biāo)工作所制定的在一定歷史時期內(nèi)的發(fā)展規(guī)劃。換言之，是企業(yè)在制定發(fā)展規(guī)劃時，對是否注冊自主商標(biāo)、如何使用商標(biāo)、如何保護(hù)商標(biāo)權(quán)，以及讓商標(biāo)在企業(yè)的整個發(fā)展過程中應(yīng)起到何種作用的宏偉設(shè)想。[4]以上概念雖表述不一，但均揭示出企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略是企業(yè)以創(chuàng)建、培育自主品牌，提升核心競爭力為目標(biāo)的商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營管理的總體規(guī)劃。伴隨著知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，世界各類產(chǎn)業(yè)的技術(shù)優(yōu)勢、管理優(yōu)勢和服務(wù)優(yōu)勢已逐漸集中體現(xiàn)于品牌優(yōu)勢。因此，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會，誰擁有知名品牌就意味著誰擁有更多的市場競爭優(yōu)勢。商標(biāo)戰(zhàn)略是企業(yè)競爭政策的集中體現(xiàn)，商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營管理只有在企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略的總體規(guī)劃下進(jìn)行具體制度、步驟、方法的設(shè)計才能使商標(biāo)資產(chǎn)的發(fā)展緊緊圍繞著為創(chuàng)立、培育自主品牌、增強(qiáng)核心競爭力而服務(wù)，并最終實(shí)現(xiàn)企業(yè)的競爭政策；商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營管理的具體制度、措施和方法共同構(gòu)成了企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略體系的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

（四）應(yīng)依據(jù)國家商標(biāo)戰(zhàn)略實(shí)施和企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)一體化戰(zhàn)略確定企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略和商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營管理的具體措施

企業(yè)的商標(biāo)戰(zhàn)略不是孤立的，從企業(yè)自身發(fā)展而言，企業(yè)的商標(biāo)戰(zhàn)略應(yīng)結(jié)合企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略和企業(yè)戰(zhàn)略進(jìn)行定位；從社會整體發(fā)展而言，國家商標(biāo)戰(zhàn)略對企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略具有重要的指導(dǎo)意義，企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略是落實(shí)國家商標(biāo)戰(zhàn)略的具體體現(xiàn)。企業(yè)的商標(biāo)戰(zhàn)略關(guān)系到國家、地區(qū)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因此，企業(yè)的商標(biāo)戰(zhàn)略應(yīng)從落實(shí)國家商標(biāo)戰(zhàn)略、地區(qū)商標(biāo)戰(zhàn)略乃至行業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略任務(wù)的角度進(jìn)行定位。從這一角度而言，企業(yè)的商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營管理雖是企業(yè)的內(nèi)部事務(wù)，但由于其具體實(shí)施關(guān)系到一個企業(yè)、一個地區(qū)、一個行業(yè)乃至國家商標(biāo)戰(zhàn)略的落實(shí)，與建立創(chuàng)新型國家的宏旨密切相關(guān)。因此，對于企業(yè)的商標(biāo)資產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營管理要有戰(zhàn)略眼光，將要企業(yè)商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營管理納入國家商標(biāo)戰(zhàn)略管理中，由國家通過確立相關(guān)制度進(jìn)行宏觀引導(dǎo)和微觀指導(dǎo)，克服商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營管理的盲目性、分散性和無序性，使商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營真正成為實(shí)現(xiàn)凝聚企業(yè)有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)，凝聚企業(yè)人心和文化的商標(biāo)戰(zhàn)略工程。

二、制約商標(biāo)戰(zhàn)略推進(jìn)的企業(yè)

商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營風(fēng)險

（一）商標(biāo)設(shè)計不當(dāng)?shù)慕?jīng)營風(fēng)險

成功的商標(biāo)設(shè)計是企業(yè)培育知名品牌、實(shí)現(xiàn)商標(biāo)戰(zhàn)略的第一步。設(shè)計不當(dāng)?shù)纳虡?biāo)往往會因本身的瑕疵而被迫中途換標(biāo)，難以持久使用，或者只能享有弱保護(hù)。因商標(biāo)設(shè)計不當(dāng)而存在的商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營風(fēng)險主要有以下表現(xiàn)形式：

⒈弱顯著性商標(biāo)的經(jīng)營風(fēng)險。顯著性是商標(biāo)獲得注冊的前提條件。顯著性的獲得有兩種方式：一是固有顯著性，即構(gòu)成商標(biāo)的文字、圖案與該商標(biāo)所標(biāo)識商品的質(zhì)量、規(guī)格、成份、用途、數(shù)量等特征之間不存在任何直接聯(lián)系，亦非該商品的通用名稱、圖形或型號。固有顯著性的商標(biāo)視其顯著性強(qiáng)弱不同，分為臆造商標(biāo)、任意商標(biāo)和暗示商標(biāo)，如“柯達(dá)”“長城”“微軟”分別為這三類商標(biāo)的代表。二是獲得顯著性，即一個本來不具有顯著性的商標(biāo)通過后天使用后與消費(fèi)者形成固定聯(lián)系，從而產(chǎn)生“第二含義”獲得顯著性，如“五糧液”“兩面針”。據(jù)此，注冊商標(biāo)由于設(shè)計及使用情況不一，在顯著性表現(xiàn)上亦強(qiáng)弱不同。各國關(guān)于商標(biāo)保護(hù)的慣例是，顯著性強(qiáng)的商標(biāo)獲得強(qiáng)保護(hù)，顯著性弱的商標(biāo)獲得弱保護(hù)。這一做法亦體現(xiàn)于我國《商標(biāo)法》第十一條、第五十九條。這意味著，顯著性不強(qiáng)的商標(biāo)，如通過形成“第二含義”獲得顯著性的商標(biāo)或使用縣級以下行政區(qū)劃地名的商標(biāo)即使獲得注冊也只能享受弱保護(hù)。這就給商標(biāo)注冊人預(yù)留了一定的經(jīng)營風(fēng)險。這種風(fēng)險表現(xiàn)為，在很多情況下，他人對該標(biāo)識的商業(yè)性使用將被認(rèn)定為是正當(dāng)?shù)模丛谶@一領(lǐng)域中正當(dāng)使用和侵權(quán)使用的界限有時變得較為模糊。

⒉沖突商標(biāo)的經(jīng)營風(fēng)險。沖突商標(biāo)，即與他人在先權(quán)利或權(quán)益形成沖突的注冊商標(biāo)。我國《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。”實(shí)踐中，商標(biāo)與在先權(quán)利沖突的主要表現(xiàn)形式有：⑴商標(biāo)與他人在先著作權(quán)相沖突，即申請人未經(jīng)許可將他人享有著作權(quán)的圖案或文字申請為注冊商標(biāo)。⑵商標(biāo)與他人在先注冊商標(biāo)發(fā)生沖突，即申請人違反商標(biāo)法規(guī)定，將與他人已注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)在相同或類似商品上申請并獲得注冊。①⑶商標(biāo)與他人馳名商標(biāo)發(fā)生沖突，這種沖突有兩種情況：一是申請人將與他人未注冊馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)在相同或類似商品上申請并獲得注冊；二是申請人將與他人已注冊的馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)在非類似商品上申請并獲得注冊，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的。⑷商標(biāo)與他人肖像權(quán)發(fā)生沖突，即商標(biāo)申請人未經(jīng)他人許可將他人肖像申請并獲得注冊。⑸商標(biāo)與他人在先使用有一定影響的未注冊商標(biāo)的沖突，即注冊商標(biāo)申請人將與他人在先使用已形成一定影響的商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)在該在先使用商標(biāo)形成影響的商品或類似商品上申請并獲得注冊。①⑹商標(biāo)與他人在先外觀設(shè)計專利權(quán)發(fā)生沖突，即當(dāng)申請注冊的立體商標(biāo)為他人在先外觀設(shè)計專利權(quán)且使用在與他人外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相同或類似產(chǎn)品上可能造成混淆的。

沖突商標(biāo)由于侵犯了他人的在先權(quán)益而存在權(quán)源上的瑕疵，經(jīng)營類似商標(biāo)對于商標(biāo)經(jīng)營者的風(fēng)險是顯而易見的。對于違反《商標(biāo)法》第三十二條，侵犯他人在先權(quán)利獲得注冊的商標(biāo)，根據(jù)我國《商標(biāo)法》第四十五條之規(guī)定，該沖突商標(biāo)的商標(biāo)專用權(quán)自商標(biāo)注冊之日5年內(nèi)甚至更長時間始終處于不穩(wěn)定狀態(tài)，隨時面臨因在先權(quán)利人或利害關(guān)系人請求而被商標(biāo)評審委員會宣告無效的危險，即使在先權(quán)利人在法定期限內(nèi)未申請宣告該注冊商標(biāo)無效，商標(biāo)經(jīng)營者仍然可能面臨被指控侵權(quán)的危險。在上述情況下，沖突商標(biāo)的經(jīng)營者將陷入十分尷尬的境地：一是企業(yè)因陷于侵權(quán)糾紛而名譽(yù)受損；二是原商標(biāo)將被迫停止使用，為宣傳商標(biāo)而進(jìn)行的所有投資付諸東流；三是企業(yè)不得不中途更換商標(biāo)，而新商標(biāo)對商品的識別力需要重新培養(yǎng)，這將使企業(yè)不得不為此投入大量資金；四是企業(yè)將為其侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任。發(fā)生在1996年的裴立、劉薔訴景陽岡酒廠侵犯著作權(quán)糾紛案足以說明經(jīng)營沖突商標(biāo)所隱含的風(fēng)險。

⒊缺乏前瞻性商標(biāo)的經(jīng)營風(fēng)險。商標(biāo)設(shè)計既要審時度勢，又要具有前瞻性。缺乏前瞻性的商標(biāo)將使企業(yè)面臨各種困境，如在對商標(biāo)投入巨資宣傳后不得不中途換標(biāo)，或在商品出口時由于商標(biāo)與當(dāng)?shù)匚幕l(fā)生沖突而導(dǎo)致商品在國外市場滯銷等。上述情況將嚴(yán)重影響商標(biāo)資產(chǎn)的可持續(xù)增值。商標(biāo)設(shè)計的前瞻性對商標(biāo)設(shè)計的要求是：⑴商標(biāo)標(biāo)識題材應(yīng)反映企業(yè)積極向上的文化內(nèi)涵，如“雀巢”“統(tǒng)一”等商標(biāo)；⑵商標(biāo)標(biāo)識題材應(yīng)注意捕捉消費(fèi)者的消費(fèi)心理，要根據(jù)商品的特點(diǎn)對消費(fèi)者進(jìn)行良好的消費(fèi)引導(dǎo)和暗示，啟發(fā)消費(fèi)者的正面聯(lián)想，如“寶潔”“現(xiàn)代”“回力”等商標(biāo)；⑶商標(biāo)應(yīng)具有包容性，能融合不同國家、地區(qū)、民族的文化，如“?？松璄XXON”“KODAK”等。相反，由于不同國家、地區(qū)、民族存在的文化差異，商標(biāo)設(shè)計如果過于強(qiáng)調(diào)民族性則較容易與其他文化產(chǎn)生排斥。

（二）商標(biāo)使用中存在的經(jīng)營風(fēng)險

⒈商標(biāo)用而不注的經(jīng)營風(fēng)險。在我國，除了對煙草制品實(shí)行強(qiáng)制注冊外，其他商品均采取自愿注冊原則。盡管如此，注冊與否對于企業(yè)的商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營仍然具有不同的意義。根據(jù)我國商標(biāo)法，商標(biāo)專用權(quán)的產(chǎn)生一是通過注冊獲得，二是通過馳名獲得。一個未注冊商標(biāo)由使用到馳名要經(jīng)歷長期的培育過程。在這個過程中，商標(biāo)所有者如不及時申請注冊，很可能該商標(biāo)在成為馳名商標(biāo)之前已被他人搶注，使企業(yè)前期對商標(biāo)的投資以及長期經(jīng)營形成的知名度和美譽(yù)度轉(zhuǎn)瞬成為別人的嫁衣。如80年代北冰洋食品公司推出的“維爾康”品牌新型保健飲料曾被指定為1988年亞運(yùn)會專用飲料，但該商標(biāo)由于未申請注冊，后被山西陽泉飲料廠搶注；沈陽紅雙喜壓力鍋廠的紅雙喜壓力鍋曾經(jīng)紅極一時，也因其未申請注冊而被一家外貿(mào)公司搶注，該公司預(yù)以800萬元高價贖回被拒絕后只能忍痛易名；廣東強(qiáng)力集團(tuán)公司的“強(qiáng)力”商標(biāo)被搶注后，該公司花了35萬元才將該商標(biāo)買回。

未注冊商標(biāo)在成為馳名商標(biāo)之前，根據(jù)我國商標(biāo)法是不享有專有權(quán)的，即使該商標(biāo)已具有一定影響，也只享有一定的商標(biāo)權(quán)益，這種權(quán)益主要表現(xiàn)為程序性權(quán)利。當(dāng)未注冊商標(biāo)遭遇搶注時，經(jīng)營者將面臨雙重風(fēng)險：一是原商標(biāo)盡管已形成一定商譽(yù)，但由于與注冊商標(biāo)相沖突，企業(yè)將被迫從商標(biāo)注冊者手中花費(fèi)巨資贖回商標(biāo)，或者停止使用并更換商標(biāo)，為此企業(yè)將蒙受巨額經(jīng)濟(jì)損失；二是未注冊商標(biāo)所有者面臨訴訟風(fēng)險，可能被后注冊者指控侵權(quán)并要求承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任?？梢?，在注冊之前，未注冊商標(biāo)的資產(chǎn)經(jīng)營始終處于不確定狀況，有很多可預(yù)見的潛在風(fēng)險，不利于商標(biāo)資產(chǎn)的穩(wěn)定增值和自主品牌的培育。

⒉商標(biāo)注而不用的經(jīng)營風(fēng)險。商標(biāo)注而不用同樣存在經(jīng)營風(fēng)險。商標(biāo)的價值源于使用，如果商標(biāo)注冊后長期不用，其標(biāo)識商品和服務(wù)來源的功能實(shí)際并未形成，這樣的商標(biāo)就失去了法律保護(hù)的意義。我國《商標(biāo)法》第四十九條規(guī)定，注冊商標(biāo)連續(xù)3年停止使用的，任何人都可以向商標(biāo)局申請撤銷該商標(biāo)。[5]商標(biāo)被撤銷，企業(yè)對商標(biāo)的所有投資將化為零。盡管商標(biāo)本身由于未使用并未產(chǎn)生資產(chǎn)價值，但商標(biāo)經(jīng)過核準(zhǔn)注冊，企業(yè)花費(fèi)了時間、金錢，商標(biāo)便擁有使用價值和交換價值。商標(biāo)被撤銷實(shí)際上是企業(yè)投資利益的損失。商標(biāo)注而不用的經(jīng)營風(fēng)險還體現(xiàn)在聯(lián)合商標(biāo)的情況。聯(lián)合商標(biāo)是企業(yè)通常采取的商標(biāo)策略，其目的主要在于防御他人侵權(quán)以及為企業(yè)未來多元化發(fā)展預(yù)留空間。企業(yè)在注冊聯(lián)合商標(biāo)后，在商品或服務(wù)上一般僅使用主商標(biāo)，注冊副商標(biāo)的目的不在于使用，僅在于防御他人侵權(quán)。然而，我國商標(biāo)法對注冊商標(biāo)有使用的要求，這意味著聯(lián)合商標(biāo)如不使用達(dá)3年之久將有被撤銷的風(fēng)險。這就要求企業(yè)在經(jīng)營商標(biāo)資產(chǎn)過程中，正確理解我國商標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定，在采用聯(lián)合商標(biāo)策略時，一方面要注意防止過多使用副商標(biāo)而分散消費(fèi)者的注意力，淡化主商標(biāo)的資產(chǎn)價值，另一方面也要防止副商標(biāo)完全不用的法律風(fēng)險。

⒊缺乏恒定性的商標(biāo)使用風(fēng)險。馳名商標(biāo)是恒定標(biāo)識與恒定品質(zhì)的良性互動在消費(fèi)者心中不斷強(qiáng)化記憶的結(jié)果。商標(biāo)的恒定性有三層含義：一是特定商標(biāo)與特定企業(yè)商品聯(lián)系的專一性給人的一貫印象；二是特定商標(biāo)給人以關(guān)于特定企業(yè)商品品質(zhì)專一性的一貫印象；三是特定標(biāo)識作為特定商品商標(biāo)使用的一貫印象。

商標(biāo)恒定性的第一層含義要求企業(yè)保持商標(biāo)標(biāo)識的穩(wěn)定性，使用核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)不應(yīng)隨意變更。自行改變注冊商標(biāo)標(biāo)識一則違反商標(biāo)法，使商標(biāo)有被商標(biāo)局撤銷的風(fēng)險；二則無法持續(xù)凝聚消費(fèi)者對商標(biāo)的注意力，不利于培養(yǎng)消費(fèi)者對商標(biāo)商品的忠誠度，不利于商標(biāo)資產(chǎn)增值。商標(biāo)恒定性的第二層含義要求企業(yè)持之以恒，嚴(yán)格質(zhì)量管理，保障消費(fèi)者在不同場合不同時間購買的同一品牌商品都具有相同的商品質(zhì)量。消費(fèi)者的忠誠是企業(yè)長期不懈投入忠誠的回報，消費(fèi)者對商標(biāo)的忠誠關(guān)鍵是對商品品質(zhì)的認(rèn)可，只有良好且恒定的品質(zhì)才能培養(yǎng)消費(fèi)者的忠誠。如果商品品質(zhì)不穩(wěn)定，消費(fèi)者并非每次選購都能實(shí)現(xiàn)同樣的消費(fèi)利益，當(dāng)消費(fèi)者的消費(fèi)期待在一次選購中落空，下次消費(fèi)時就不會再選擇這一商品，消費(fèi)選擇的連續(xù)性就會因企業(yè)一次不忠誠的商品交付而被打斷。商標(biāo)恒定性的第二層含義提醒企業(yè)，在培育馳名商標(biāo)的過程中，知名度的培育固然重要，但美譽(yù)度的培育同樣不可偏廢。品牌不是造出來的，而是做出來的。質(zhì)量是品牌的根基和生命，無視商品質(zhì)量，片面追求知名度的商標(biāo)經(jīng)營無異于飛熒撲火。1994年、1995年曾經(jīng)風(fēng)靡一時的孔府宴酒、秦池酒曇花一現(xiàn)的造名牌之路在給自己釀下一杯苦酒的同時，也留給世人留下了啟示：消費(fèi)者是理性的，他們所要選擇的是質(zhì)量好的商品，而不僅僅是一個宣傳好的商標(biāo)。商標(biāo)恒定性的第三層含義要求企業(yè)篤定地、毫不含糊地將商標(biāo)名稱作為商標(biāo)使用并且在公眾中不斷強(qiáng)化這一意識。如果企業(yè)將商品商標(biāo)作為商品名稱使用，久而久之，商標(biāo)指代特定企業(yè)特定商品的功能就會退化，從而成為特定商品的通用名稱，失去作為商標(biāo)存在的基礎(chǔ)。如南方制藥廠的注冊商標(biāo)“三九胃泰”正是由于該廠使用不當(dāng)，錯誤地將商標(biāo)名稱作為藥品名稱登記并使用，逐漸導(dǎo)致其商標(biāo)屬性退化而成為一種通用藥品名稱。最終企業(yè)經(jīng)營這一商標(biāo)的結(jié)果是制造了一種商品通用名稱，使商標(biāo)由企業(yè)資產(chǎn)演變成公共資源，這不能不說是商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營上的重大失誤。

⒋商標(biāo)跨類延伸的風(fēng)險。注冊商標(biāo)的專用權(quán)僅限于核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品范圍，根據(jù)我國商標(biāo)法，除了馳名商標(biāo)以外，普通注冊商標(biāo)不享有跨類保護(hù)。因此，一些企業(yè)為了給未來發(fā)展預(yù)留多元化經(jīng)營的空間，基于一體化經(jīng)營的戰(zhàn)略選擇實(shí)施統(tǒng)一商標(biāo)策略，即將同一商標(biāo)在不同甚至全部商品類別上申請注冊。統(tǒng)一商標(biāo)策略除了為企業(yè)未來向多元化經(jīng)營發(fā)展留下空間外，還能節(jié)約商標(biāo)宣傳成本，同時在產(chǎn)品推出市場時容易建立與消費(fèi)者之間的信任。如海爾集團(tuán)就是實(shí)行統(tǒng)一商標(biāo)戰(zhàn)略的成功典范，其經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。海爾產(chǎn)品從1984年的單一冰箱發(fā)展到擁有白色家電、黑色家電、米色家電在內(nèi)的96大門類15100多個規(guī)格的產(chǎn)品群，并出口到世界100多個國家和地區(qū)，使用的全部是單一的“海爾”品牌。不僅如此，海爾也作為企業(yè)名稱和域名來使用，做到了“三位一體”。[6]但值得注意的是，企業(yè)的統(tǒng)一商標(biāo)策略如運(yùn)用不當(dāng)同樣存在風(fēng)險。商標(biāo)凝聚了消費(fèi)者對特定企業(yè)商品品質(zhì)、消費(fèi)人群定位、企業(yè)文化等的綜合印象，因此，在實(shí)施統(tǒng)一商標(biāo)戰(zhàn)略時要注意同一商標(biāo)在不同商品之間能否兼容共存，不能將商標(biāo)盲目、隨意延伸。如香水和洗滌用品、涂料和飲料、食品和藥品等，彼此性質(zhì)反差較大，消費(fèi)人群區(qū)分明顯、適用場合迥異，將同一商標(biāo)強(qiáng)加于不同商品會產(chǎn)生效益互相沖抵的效果。

（三）外資并購國內(nèi)企業(yè)商標(biāo)資產(chǎn)的經(jīng)營風(fēng)險

隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和投資環(huán)境的日益優(yōu)化，我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)吸引著越來越多的國外投資者。外資并購作為國際投資的一種重要方式，對于我國吸收國外資金和技術(shù)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)建設(shè)具有重要意義，但另一方面，近年來所發(fā)生的一系列并購案例，如美國凱雷集團(tuán)并購徐工機(jī)械案、索尼收購成都索貝案也引起了人們對于外資并購是否可能構(gòu)成對國家經(jīng)濟(jì)安全乃至國家安全的關(guān)注和擔(dān)憂。在外資并購案件中，一些外資企業(yè)往往不是簡單地為了滿足于通過并購行為獲得投資利益，而是受其本國政府全球競爭戰(zhàn)略的影響，并購計劃中包含有通過并購行為影響他國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和控制他國經(jīng)濟(jì)命脈的潛在目的，這種用心同樣也存在于無形資產(chǎn)領(lǐng)域。實(shí)踐表明，目前在我國外資并購已成為外資企業(yè)壓制民族自主品牌以及產(chǎn)業(yè)技術(shù)發(fā)展的重要手段。國內(nèi)企業(yè)在外資并購中商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營所面臨的風(fēng)險主要表現(xiàn)在：

⒈國內(nèi)企業(yè)商標(biāo)資產(chǎn)價值在并購中被漏估、低估現(xiàn)象較為嚴(yán)重。在并購過程中，一些國內(nèi)企業(yè)，一方面由于商標(biāo)保護(hù)意識、商標(biāo)資產(chǎn)觀念較為淡薄，另一方面存在急于引進(jìn)外資的求成心理，導(dǎo)致談判過程中其商標(biāo)資產(chǎn)價值常常被忽視甚至在并購中流失。如重慶天府可樂集團(tuán)公司與美國百事可樂公司并購案，重慶天府可樂集團(tuán)公司的“天府可樂”在合資中雙方并未對該商標(biāo)進(jìn)行作價入股，導(dǎo)致商標(biāo)長期被合資企業(yè)無償占有。此外，由于我國商標(biāo)資產(chǎn)評估制度不完善，商標(biāo)資產(chǎn)在企業(yè)并購過程中缺乏科學(xué)、合理、客觀的評估標(biāo)準(zhǔn)，作價隨意性較強(qiáng)，這種狀況導(dǎo)致商標(biāo)價值被低估。

⒉國內(nèi)企業(yè)商標(biāo)資產(chǎn)在并購后被壓制使用最終絕緣于市場。外資在收購國內(nèi)企業(yè)時，對國內(nèi)的商標(biāo)如何處置基于其整體戰(zhàn)略思路往往有自己的定位，在實(shí)踐中大概有以下情況：第一種情況，外資看中的是國內(nèi)企業(yè)的有形資產(chǎn)及既已形成的銷售渠道，并購國內(nèi)企業(yè)的目的只是想利用國內(nèi)企業(yè)已經(jīng)形成的銷售網(wǎng)絡(luò)為其商品在中國打開市場，在這種情況下，國內(nèi)企業(yè)商標(biāo)在收購后有被雪藏的風(fēng)險。如在1989年，英國聯(lián)合利華公司與上海牙膏廠合資組建上海聯(lián)合利華牙膏股份有限公司時的 “美加凈”商標(biāo)即為實(shí)例。另一種情況是，外資希望通過收購國內(nèi)企業(yè)企業(yè)搭建一個屬于合資企業(yè)的銷售平臺，在這個銷售平臺中既銷售外資品牌產(chǎn)品也銷售國內(nèi)企業(yè)品牌商品，但由于并購后在體制、人事以及企業(yè)文化理念上并沒有很好地實(shí)現(xiàn)融合，導(dǎo)致國內(nèi)企業(yè)品牌急劇萎縮。如達(dá)能并購樂百氏案中“樂百氏”商標(biāo)即存在這種情況。外資并購過程中民族品牌的流失是對國人的深刻警示，它不僅僅是一兩個企業(yè)在商標(biāo)資產(chǎn)微觀經(jīng)營方面的個案問題，而是具有較強(qiáng)的代表性和傾向性，這些問題涉及我國自主品牌戰(zhàn)略的實(shí)施，涉及國家經(jīng)濟(jì)的安全。為配合我國商標(biāo)戰(zhàn)略的實(shí)施，國家如何通過相關(guān)制度的完善來形成一種風(fēng)險防范的預(yù)警機(jī)制，以幫助國內(nèi)企業(yè)避免或盡量減少類似的商標(biāo)資產(chǎn)流失，這一問題的確值得研究。

⒊合資企業(yè)中的國內(nèi)投資者對于企業(yè)經(jīng)營期間的新增商標(biāo)資產(chǎn)缺乏權(quán)利意識。合資企業(yè)經(jīng)營期間新創(chuàng)設(shè)的商標(biāo)，國內(nèi)企業(yè)的投資者應(yīng)通過協(xié)議明確其權(quán)利歸屬，包括在合營期間的權(quán)利歸屬以及合營期屆滿后的權(quán)利歸屬。實(shí)踐表明，一些國內(nèi)企業(yè)對廠房、機(jī)械、土地等有形資產(chǎn)的價值較為重視，而對于新增商標(biāo)資產(chǎn)的權(quán)屬意識則較為淡薄。然而，隨著商標(biāo)知名度的提高，商標(biāo)商品市場占有額會越來越大，商標(biāo)的價值在合資企業(yè)中將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其有形財產(chǎn)的價值，誰擁有商標(biāo)就意味著誰擁有市場，反之，失去商標(biāo)就意味著失去了市場。20世紀(jì)80年代末中糧集團(tuán)與新加坡郭氏兄弟集團(tuán)合資成立南海油脂公司經(jīng)營“金龍魚”牌的食用油，經(jīng)過10多年的共同培育，“金龍魚”已成為國內(nèi)食用油類第一品牌。但是，由于該商標(biāo)為郭氏兄弟所注冊，雙方?jīng)]有對商標(biāo)歸屬做出明確約定，合資期滿時，中糧集團(tuán)等出資者只能按出資得到一些廠房、設(shè)備等固定資產(chǎn)殘值，“金龍魚”品牌上凝聚的巨大無形資產(chǎn)歸郭氏兄弟所有。在類似案例中，顯然國外企業(yè)并購國內(nèi)企業(yè)的目的是借雞生蛋，意圖是通過國內(nèi)企業(yè)在中國市場的影響為自己創(chuàng)立品牌，開拓市場。類似案例的出現(xiàn)反映了我國企業(yè)國際競爭意識和商標(biāo)戰(zhàn)略意識的淡薄及經(jīng)驗(yàn)的欠缺。這種狀況如果放任自流，將導(dǎo)致我國涉及國計民生的重要產(chǎn)業(yè)被外資控制，從而對國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展形成鏈?zhǔn)接绊憽?/p>

三、防范商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營風(fēng)險以推進(jìn)

商標(biāo)戰(zhàn)略的對策分析

（一）確立企業(yè)商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營的戰(zhàn)略意識

⒈形成商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營的長期規(guī)劃，避免短視行為。企業(yè)在設(shè)計、注冊、使用和管理商標(biāo)時應(yīng)形成商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營的長期規(guī)劃。一是企業(yè)設(shè)計商標(biāo)時不僅應(yīng)立足于企業(yè)現(xiàn)在的經(jīng)營狀況還應(yīng)預(yù)見企業(yè)未來的發(fā)展前景，構(gòu)成商標(biāo)的圖案、文字不應(yīng)受限于一時、一地或一國的文化元素，應(yīng)盡量選擇更具包容性、開拓性的文字、圖案。二是企業(yè)在商標(biāo)注冊使用時要有前瞻性思維，避免與他人在先權(quán)利上沖突而使商標(biāo)產(chǎn)生潛在法律風(fēng)險，在此需要靈活運(yùn)用聯(lián)合商標(biāo)和防御商標(biāo)策略，為企業(yè)未來預(yù)留發(fā)展空間，在為商標(biāo)設(shè)置維權(quán)屏障的同時，也應(yīng)根據(jù)商品類別性質(zhì)合理運(yùn)用上述策略，防止因商標(biāo)在不同類別商品使用而使商標(biāo)價值受損。三是企業(yè)一旦選定適合自己的商標(biāo)，就應(yīng)在經(jīng)營中持之以恒，長期使用，通過經(jīng)營不斷凝聚無形資產(chǎn)的價值。

⒉確立以商標(biāo)為核心的知識產(chǎn)權(quán)一體化思維。企業(yè)商標(biāo)資產(chǎn)的經(jīng)營不是孤立的，如前所述，商標(biāo)具有凝聚核心技術(shù)、現(xiàn)代管理手段、嚴(yán)格的質(zhì)量管理和優(yōu)質(zhì)的市場服務(wù)等作用。企業(yè)商標(biāo)資產(chǎn)價值是企業(yè)綜合競爭力的集中體現(xiàn)，商標(biāo)已日益成為企業(yè)將技術(shù)創(chuàng)新優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為市場競爭優(yōu)勢的主要載體。在知識經(jīng)濟(jì)時代，采用新技術(shù)，開發(fā)新商品，增加商品的技術(shù)含量，已成為企業(yè)取得競爭優(yōu)勢的關(guān)鍵，而這種競爭優(yōu)勢需要通過一定的載體傳遞給市場。商標(biāo)是商品的提供者和消費(fèi)者之間最重要的溝通載體。企業(yè)的技術(shù)進(jìn)步和競爭優(yōu)勢可以凝聚在商標(biāo)上傳遞給市場，從而成為溝通消費(fèi)者和商品提供者之間的橋梁。因此，企業(yè)在商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營中應(yīng)確立企業(yè)戰(zhàn)略的整體思維和知識產(chǎn)權(quán)一體化思維，應(yīng)該看到，商標(biāo)資產(chǎn)的增值意味著消費(fèi)者對商品認(rèn)可度的提高。而企業(yè)投入大量研發(fā)費(fèi)用進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新，獲得專利、專用技術(shù)，投入大量精力改善營銷模式，其最終目的都是為了提升品牌價值，擴(kuò)大商品的市場占有量。

企業(yè)的版權(quán)、專利和專有技術(shù)等知識產(chǎn)權(quán)與商標(biāo)的關(guān)系很多時候是一榮皆榮，一損俱損，相得益彰的關(guān)系。當(dāng)企業(yè)注重研發(fā)和自主創(chuàng)新，其產(chǎn)品始終在市場中保有技術(shù)優(yōu)勢時，其商標(biāo)價值也隨著商品的推廣而不斷增值。相反，當(dāng)企業(yè)不注重技術(shù)創(chuàng)新和產(chǎn)品的升級換代，產(chǎn)品被市場淘汰，失去競爭力時，商標(biāo)也將因失去消費(fèi)者的關(guān)注而貶值。綜觀國際國內(nèi)知名企業(yè)的成功之路，其品牌優(yōu)勢無一不是由技術(shù)優(yōu)勢來支撐的。如美國的高通公司，在擁有1400多項(xiàng)CDMA 領(lǐng)域技術(shù)專利基礎(chǔ)上，制定了移動通信的國際標(biāo)準(zhǔn)。早在2003年8月，高通公司已經(jīng)在中國申請專利609件，其中在H部（涉及移動通信相關(guān)領(lǐng)域）的申請有526件，占全部專利數(shù)量的82.6%。事實(shí)表明，企業(yè)自主創(chuàng)新或依法使用的技術(shù)、專利、標(biāo)準(zhǔn)都是為了支撐品牌，并最終通過產(chǎn)品質(zhì)量和性能的高低體現(xiàn)出來。因此，商標(biāo)客觀上已成為企業(yè)技術(shù)、版權(quán)等的附著物和外在表現(xiàn)力，企業(yè)只有確立以商標(biāo)為核心的知識產(chǎn)權(quán)一體化戰(zhàn)略思維，將全面提升產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)含量作為提升品牌高附加值以及凝聚核心競爭力的重要因素來看待，才能真正培育一個富有生命力、具有可持續(xù)發(fā)展能力的品牌。

（二）正確定位政府在商標(biāo)戰(zhàn)略推進(jìn)中的作用

2008年《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》頒布后，為配合國家商標(biāo)戰(zhàn)略的推行，中央及各地方政府先后出臺了一系列政策、措施，也積累了不少行之有效的經(jīng)驗(yàn)、辦法，各級政府為實(shí)施商標(biāo)戰(zhàn)略所采取的具體措施和做法，對于培養(yǎng)企業(yè)以及社會公眾的商標(biāo)戰(zhàn)略意識，引導(dǎo)企業(yè)重視和規(guī)范商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營管理行為方面的積極意義不容否認(rèn)。但是，其中也有一些做法的合理性值得商榷，有的做法可以說是與商標(biāo)戰(zhàn)略的本旨背道而馳的，有的甚至產(chǎn)生了與初衷相反的效果。如有的地方政府開展“商標(biāo)孵化”工程，選擇有發(fā)展?jié)摿Φ钠髽I(yè)進(jìn)入政府商標(biāo)孵化庫，按照“積極培育、著力扶持、重點(diǎn)推薦”的原則分層次培養(yǎng)；有的地方政府參與著名商標(biāo)、知名商標(biāo)的評比，出臺政策對企業(yè)自主品牌建設(shè)提供專項(xiàng)資金支持或?qū)ⅠY名商標(biāo)、著名商標(biāo)、地理標(biāo)志商品列入政府采購目錄，在同等條件下優(yōu)先采購。[7]可以肯定的說，政府制定這些政策措施的目的是為了幫助企業(yè)實(shí)現(xiàn)商標(biāo)戰(zhàn)略，但卻忽視了商標(biāo)價值生成的市場因素，容易滋生權(quán)力尋租行為，同時人為的構(gòu)筑了地方市場壁壘，在企業(yè)之間制造了不公平競爭。這種狀況的產(chǎn)生與政府在商標(biāo)戰(zhàn)略推行中對自身作用的定位模糊不無關(guān)系。在商標(biāo)戰(zhàn)略推進(jìn)過程中應(yīng)遵循政府引導(dǎo)、企業(yè)主導(dǎo)的原則，而我國目前的實(shí)際情況更多是以政府為主導(dǎo)。

政府在商標(biāo)戰(zhàn)略中定位的模糊對企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略的實(shí)施以及商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營的主要危害在于：一是得到政府眷顧的企業(yè)獲得了更多的競爭資源，包括政府的政策扶持、資金支持、政府采購優(yōu)先等，在企業(yè)之間制造了不公平競爭，嚴(yán)重影響了其他企業(yè)誠實(shí)經(jīng)營培育自主品牌的積極性；二是在追求地方政績及地方利益趨動下評比出來的名優(yōu)產(chǎn)品“優(yōu)”而不優(yōu)，經(jīng)不起市場的考驗(yàn)，是一種短視的品牌追逐行為，其結(jié)果擾亂了市場，侵害了其他商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營者的利益，最終坑害了消費(fèi)者；①三是地方政府忽視品牌培育規(guī)律而出臺激勵政策滋長了經(jīng)營者的機(jī)會主義傾向，使一些經(jīng)營者的商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營行為背離市場規(guī)律，尋求并滿足于被制造為“名牌”的短期效應(yīng)。

中國名牌發(fā)展戰(zhàn)略的當(dāng)務(wù)之急是規(guī)范政府行為，為此，國家需下決心根除假冒偽劣和市場壁壘的根源——地方保護(hù)主義，防止以推行國家商標(biāo)戰(zhàn)略為名行地方保護(hù)之實(shí)，出現(xiàn)人為制造不正當(dāng)競爭的政府行為。在一個以政府為引導(dǎo)，以企業(yè)為主導(dǎo)的國家競爭戰(zhàn)略體系中推進(jìn)實(shí)施商標(biāo)戰(zhàn)略，政府的作用主要是構(gòu)建一個有利于民族品牌成長、發(fā)育的環(huán)境。具體而言，政府在推進(jìn)商標(biāo)戰(zhàn)略中的作用主要體現(xiàn)在三方面：一是優(yōu)化推進(jìn)商標(biāo)戰(zhàn)略實(shí)施的法律環(huán)境。政府應(yīng)通過完善商標(biāo)法以及配套制度，包括商標(biāo)資產(chǎn)評估制度、商標(biāo)交易制度、商標(biāo)質(zhì)押制度、產(chǎn)品質(zhì)量法及相應(yīng)的產(chǎn)品質(zhì)量追蹤評價體系、企業(yè)征信追蹤評價機(jī)制等，為商標(biāo)戰(zhàn)略的推行奠定法制基礎(chǔ)。二是優(yōu)化商標(biāo)戰(zhàn)略推進(jìn)的市場環(huán)境。政府應(yīng)通過加強(qiáng)商標(biāo)行政執(zhí)法，打擊商標(biāo)假冒行為，保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)公平競爭的市場秩序；通過加強(qiáng)產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督，建立產(chǎn)品質(zhì)量安全檢查追蹤機(jī)制，維護(hù)優(yōu)勝劣汰的市場法則；通過著力培育商標(biāo)交易市場，為商標(biāo)資產(chǎn)的流通構(gòu)建交易平臺。三是優(yōu)化商標(biāo)戰(zhàn)略推進(jìn)的社會環(huán)境。在優(yōu)化商標(biāo)戰(zhàn)略的社會環(huán)境方面，政府應(yīng)加強(qiáng)商標(biāo)公共服務(wù)體系建設(shè)，包括通過建立和推廣企業(yè)工商聯(lián)絡(luò)員制度，為商標(biāo)品牌創(chuàng)新型企業(yè)提供跟蹤指導(dǎo)和服務(wù)。②通過建立定期發(fā)布注冊商標(biāo)到期提示制度、未注冊知名商標(biāo)注冊提示制度，以督促企業(yè)及時進(jìn)行商標(biāo)續(xù)展和注冊；通過構(gòu)建商標(biāo)海外維權(quán)預(yù)警機(jī)制、商標(biāo)海外維權(quán)救助機(jī)制，為商標(biāo)海外維權(quán)提供法律服務(wù)以及資金支持；通過加強(qiáng)商標(biāo)戰(zhàn)略宣傳、組織商標(biāo)業(yè)務(wù)知識培訓(xùn)，幫助企業(yè)加強(qiáng)商標(biāo)專業(yè)隊伍建設(shè)，提高全社會商標(biāo)戰(zhàn)略意識。

（三）完善相關(guān)制度，為實(shí)施企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略及防范商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營風(fēng)險保駕護(hù)航

⒈確立防御商標(biāo)與聯(lián)合商標(biāo)制度?！渡虡?biāo)法》對馳名商標(biāo)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)已逐漸與國際接軌，但在如何通過完善立法引導(dǎo)和促進(jìn)我國企業(yè)建立、健全馳名商標(biāo)防御體系方面商標(biāo)法仍有值得探討的地方。如《商標(biāo)法》未明確規(guī)定聯(lián)合商標(biāo)與防御商標(biāo)制度。然而，在實(shí)踐中，通過注冊聯(lián)合商標(biāo)、防御商標(biāo)預(yù)防他人侵權(quán)已經(jīng)成為知名企業(yè)的常用策略。企業(yè)注冊聯(lián)合商標(biāo)、防御商標(biāo)的主要意義在于防御、阻止他人商標(biāo)侵權(quán)，注冊防御商標(biāo)還含有為未來發(fā)展預(yù)留空間的意義，一般不會實(shí)際使用或在短期內(nèi)不會使用。根據(jù)《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定，注冊商標(biāo)連續(xù)3年不使用的，任何人都可申請撤銷該注冊商標(biāo)。這就使馳名商標(biāo)資產(chǎn)經(jīng)營者陷入了兩難的境地，在注冊聯(lián)合商標(biāo)的情況下，使用副商標(biāo)可能造成主商標(biāo)的淡化，不使用又可能因?yàn)檫`反《商標(biāo)法》的規(guī)定而被撤銷。為解決這一問題，建議《商標(biāo)法》明確規(guī)定聯(lián)合商標(biāo)和防御商標(biāo)的適用條件，并將聯(lián)合商標(biāo)與防御商標(biāo)中的副商標(biāo)作為商標(biāo)連續(xù)3年不使用規(guī)定的例外情形予以規(guī)定。

⒉賦予商標(biāo)權(quán)人字典訂正權(quán)以防止商標(biāo)退化為通用名稱。顯著性的退化、喪失對馳名商標(biāo)資產(chǎn)價值的影響是致命的，它使原本屬于私有財產(chǎn)的商標(biāo)權(quán)演變?yōu)樯唐吠ㄓ妹Q而進(jìn)入公有領(lǐng)域。為防止馳名商標(biāo)被他人淡化為通用名稱，有必要借鑒其他國家的經(jīng)驗(yàn)，賦予商標(biāo)權(quán)人以字典訂正權(quán)，即如果某一商標(biāo)被作為商品或服務(wù)的通用名稱收入字典、百科全書或參考讀物甚至電子數(shù)據(jù)庫，即使是一種非商業(yè)性使用，商標(biāo)所有人也有權(quán)要求出版人立即或至少再版時注明該標(biāo)記為注冊商標(biāo)。

⒊完善訴訟時效制度以解決商標(biāo)沖突問題。裴立、劉薔訴景陽岡酒廠著作權(quán)糾紛案給我們留下了一個值得思考的問題，那就是被告于1980年就已經(jīng)使用《武松打虎》圖作為商標(biāo)張貼在酒瓶上進(jìn)行公開銷售，1989年11月又將該商標(biāo)圖案予以注冊，也就是說，在被告使用該商標(biāo)圖案到原告1996年起訴時已時隔16年。一個經(jīng)營了16年負(fù)有盛名的商標(biāo)早已固化為經(jīng)營者與消費(fèi)者的信息識別標(biāo)志，該商標(biāo)卻因原告一紙訴狀而被叫停，這對于企業(yè)自主品牌的培育顯然極其不利，對商標(biāo)權(quán)人、消費(fèi)者也是不公平的。對于與他人在先權(quán)利發(fā)生沖突的注冊商標(biāo)，《商標(biāo)法》第四十五條的規(guī)定旨在維護(hù)權(quán)利的穩(wěn)定性。然而，在非惡意注冊的情況下，利害關(guān)系人盡管在商標(biāo)注冊5年后不能再行使商標(biāo)無效宣告請求權(quán)，注冊商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利仍然無法穩(wěn)定。理由是，我國法律對于知識產(chǎn)權(quán)持續(xù)侵權(quán)行為的訴訟時效有特別規(guī)定。2002年，最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的意見》第二十八條規(guī)定：“侵犯著作權(quán)的訴訟時效為兩年，自著作權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計算。權(quán)利人超過兩年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時仍在持續(xù)，在該著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為；侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算兩年計算?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理專利糾紛案件適用法律若干問題的意見》《關(guān)于審理商標(biāo)糾紛案件適用法律若干問題的意見》也有類似規(guī)定。這就意味著與他人在先知識產(chǎn)權(quán)存在沖突的注冊商標(biāo)只要在持續(xù)使用當(dāng)中，在先權(quán)利人就不受訴訟時效的限制，任何時候都可訴求法院責(zé)令被告停止注冊商標(biāo)的使用。這就導(dǎo)致商標(biāo)法的上述規(guī)定由于沒有相應(yīng)的訴訟時效制度相配合，而使法律維護(hù)權(quán)利相對穩(wěn)定性的用意無法實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，解決這一問題，有兩種方案可以考慮：一是通過規(guī)定特別訴訟時效來解決，即規(guī)定在先權(quán)利人就注冊商標(biāo)侵犯其在先權(quán)利的訴訟時效為5年，以與《商標(biāo)法》第45條規(guī)定的時間相適應(yīng)。如此規(guī)定既保護(hù)了在先權(quán)利人的權(quán)益，同時也能避免使商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利長時間處于不穩(wěn)定狀態(tài)。二是通過限制在先權(quán)利人實(shí)體權(quán)利的方式來達(dá)到保留商標(biāo)權(quán)人注冊商標(biāo)的目的，即規(guī)定在先權(quán)利人在商標(biāo)注冊5年后可要求注冊商標(biāo)權(quán)利人承擔(dān)停止使用商標(biāo)以外的其他民事責(zé)任。

（四）加強(qiáng)配套制度建設(shè)

在政府引導(dǎo)下，我國商標(biāo)戰(zhàn)略的推進(jìn)除了完善商標(biāo)法相關(guān)規(guī)定外，還需要加強(qiáng)以下方面的配套制度建設(shè)。

一是加快企業(yè)征信體系的構(gòu)建。在買賣雙方信息不對稱的情況下，因宣傳而馳名的商標(biāo)可能存在有名無實(shí)的現(xiàn)象。消費(fèi)者由于信息的缺失，可能選擇這些因宣傳而得名的商品。當(dāng)所謂的名牌商品有名無實(shí)、信價比嚴(yán)重失衡時，消費(fèi)者對所謂名牌的信任就會消失，轉(zhuǎn)而退求其次，選擇價格較低的商品。面對消費(fèi)者的這種選擇傾向，經(jīng)營者趨利的理性只能將好的商品抽走，留下質(zhì)量更次的商品以保留其一定的利潤空間。消費(fèi)者與商家這種非良性博弈的最終結(jié)果是可能會使低劣產(chǎn)品充斥市場。因此，為保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，滿足社會公眾對企業(yè)信用信息的知情權(quán)，國家應(yīng)加快構(gòu)建企業(yè)信用信息公開制度及征信體系。構(gòu)建完善的企業(yè)征信體系能有效改善商家與消費(fèi)者信息不對等的狀況，使消費(fèi)者在一個信息充分的社會里對商標(biāo)商品作出理性的選擇和評價，從而與經(jīng)營者進(jìn)入良性互動的博弈過程。在這個過程中，企業(yè)除了通過加強(qiáng)管理，不斷提升商品品質(zhì)和改善服務(wù)質(zhì)量以積累自己的信用指數(shù)外，別無選擇。

二是完善產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管制度。產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管是政府主管部門依據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)，對生產(chǎn)銷售產(chǎn)品的質(zhì)量狀態(tài)進(jìn)行連續(xù)的監(jiān)視和驗(yàn)證，并對其記錄進(jìn)行分析，確保滿足規(guī)定要求的活動。[8]在市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)是保證產(chǎn)品質(zhì)量的主體，但由于市場競爭機(jī)制不健全，企業(yè)的趨利行為導(dǎo)致產(chǎn)品質(zhì)量得不到保證。因此，為了保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利，政府必須采用監(jiān)管手段來保證產(chǎn)品質(zhì)量。政府應(yīng)對產(chǎn)品質(zhì)量加強(qiáng)監(jiān)管，包括進(jìn)一步理順監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職能，加強(qiáng)產(chǎn)品質(zhì)量安全的風(fēng)險防范機(jī)制建設(shè)，加大對產(chǎn)品質(zhì)量違法行為的打擊力度，各級質(zhì)量監(jiān)管部門應(yīng)認(rèn)真履行產(chǎn)品質(zhì)量的搜集與傳遞職能，構(gòu)建全國性的信息發(fā)布和交流平臺，形成地方與地方之間，中央與地方之間產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管信息交流的有效機(jī)制，同時加強(qiáng)公眾信息服務(wù)建設(shè)，政府部門應(yīng)及時定期向社會公開產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管信息，使消費(fèi)者能夠及時了解企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量信息。

三是完善商標(biāo)資產(chǎn)評估制度。商標(biāo)資產(chǎn)評估是商標(biāo)資產(chǎn)貨幣化的基礎(chǔ)。商標(biāo)資產(chǎn)運(yùn)營的前提是對商標(biāo)價值的客觀把握，這有賴于對商標(biāo)資產(chǎn)的評估。企業(yè)的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓、許可經(jīng)營、投資、質(zhì)押等商標(biāo)資產(chǎn)運(yùn)營行為，以及企業(yè)并購、股份制改造、破產(chǎn)清算等一系列重大活動都涉及商標(biāo)資產(chǎn)評估。目前，商標(biāo)資產(chǎn)乃至整個無形資產(chǎn)的評估始終是我國資產(chǎn)評估實(shí)務(wù)中的難題，盡管財政部于2001年7月30日頒布了無形資產(chǎn)評估準(zhǔn)則——《資產(chǎn)評估準(zhǔn)則——無形資產(chǎn)》，并規(guī)定從2001年9月1日起實(shí)施，2009年在對原準(zhǔn)則進(jìn)行修改的基礎(chǔ)上又頒布了新的準(zhǔn)則，使無形資產(chǎn)評估準(zhǔn)則在規(guī)范注冊資產(chǎn)評估師執(zhí)業(yè)行為，提高執(zhí)業(yè)質(zhì)量，維護(hù)社會公共利益，保證評估結(jié)果的客觀、公正、公平，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展等各方面起到了積極作用，但是，該準(zhǔn)則在無形資產(chǎn)評估量化標(biāo)準(zhǔn)的客觀性、準(zhǔn)確性方面仍然存在一定的問題。商標(biāo)資產(chǎn)的評估標(biāo)準(zhǔn)還需要在理論和實(shí)踐中繼續(xù)摸索和探討。

四是完善外資并購審查制度。為順利推進(jìn)國家商標(biāo)戰(zhàn)略的實(shí)施，防止民族品牌在外資并購中流失，我國應(yīng)進(jìn)一步完善外資并購審查制度。改革開放以來，我國對外資并購的監(jiān)管經(jīng)歷了一個從監(jiān)管到放任自流，限制、鼓勵到逐步規(guī)范的過程。[9]在對涉及外資并購中民族品牌流失的監(jiān)管方面，2006年8月商務(wù)部發(fā)布并于2009年修改的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第十二條規(guī)定了強(qiáng)制申報制度，從源頭上對外資取得并購后企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)進(jìn)行監(jiān)管和限制，這一舉措無疑對于保護(hù)我國民族品牌具有積極意義。然而，這一監(jiān)管方式仍有待進(jìn)一步完善，因其缺乏對外資并購后合資企業(yè)股權(quán)變更情況過程的監(jiān)管。對此，可借鑒美國2008年12月22日生效的《關(guān)于外國人合并、收購和接管的條例》的相關(guān)規(guī)定，加強(qiáng)對外資并購后企業(yè)股權(quán)變更情況過程的監(jiān)管，防止合資企業(yè)成立后發(fā)生股權(quán)變更，使得國外投資者獲得合資企業(yè)的控制權(quán)，從而導(dǎo)致民族品牌流失以及其他影響國家經(jīng)濟(jì)安全的情況發(fā)生。

商標(biāo)戰(zhàn)略的推行是一個社會系統(tǒng)工程，需要政府的引導(dǎo)、制度的保障和全社會的配合，并最終落實(shí)于企業(yè)的具體資產(chǎn)經(jīng)營管理之中；商標(biāo)戰(zhàn)略實(shí)施效果評價不應(yīng)淪為關(guān)于商標(biāo)申請數(shù)量、馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)、知名商標(biāo)認(rèn)定數(shù)量的指標(biāo)化評價，而應(yīng)將企業(yè)綜合競爭實(shí)力的提高，企業(yè)在國際市場中地位的顯著提升，以及由“中國制造”向“中國創(chuàng)造”的成功轉(zhuǎn)型作為商標(biāo)戰(zhàn)略成功實(shí)施的標(biāo)志。

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（責(zé)任編輯：徐 虹）