陳明輝（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430064）

言論自由條款僅保障政治言論自由嗎

陳明輝
（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430064）

言論自由，從其字面意思理解是指表達各種主張和意見的自由。在比較憲法學(xué)上，言論自由是一項兼具公民權(quán)利和政治權(quán)利屬性的基本權(quán)利。然而，傳統(tǒng)上中國憲法學(xué)界視現(xiàn)行我國憲法中的言論自由為一項政治權(quán)利。近期，有學(xué)者試圖借鑒美國學(xué)者米克爾約翰的公私言論二分法來為言論自由的政治權(quán)利屬性提供理論基礎(chǔ)。這項理論借鑒并未領(lǐng)會米克爾約翰的公私言論二分法的精髓，將私人言論自由完全排除在憲法言論自由條款的保護范圍之外，既不符合米克爾約翰言論二分法的原意，也不符合各國保護言論自由的憲法實踐，更無法為其預(yù)設(shè)的兩個現(xiàn)實問題提供有效的解決方案。

言論自由；政治言論自由；公共言論；私人言論；政治權(quán)利

一、言論自由權(quán)的保障領(lǐng)域之爭

言論自由是各國憲法普遍確認(rèn)并予以保障的一項公民基本權(quán)利。從言論自由的字面意思來理解，言論自由應(yīng)當(dāng)是指發(fā)表各種言論的自由。在人權(quán)理論中，言論自由一般被視為古典自由權(quán)，屬于前國家的天賦自由。①如潘恩在《人權(quán)論》中指出，“言論首先是人們永久保有的天賦權(quán)利之一……”；天賦權(quán)利是先于公民政治權(quán)利的，天賦權(quán)利是一切公民權(quán)利的基礎(chǔ)。參見[英]潘恩：《潘恩選集》，馬清槐譯，商務(wù)印書館2012年版，第167頁。在比較憲法學(xué)上，言論自由是政治自由同時也是精神思想自由的核心內(nèi)容，“它的意義不僅僅只局限在政治秩序的領(lǐng)域中”。②[德]康拉德·黑塞：《德國聯(lián)邦憲法綱要》，李輝譯，商務(wù)印書館2007年版，第307頁。在國際人權(quán)公約中，言論自由也指發(fā)表各種意見的自由。③例如，聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第19條第2項規(guī)定：“人人有自由發(fā)表意見的權(quán)利；此項權(quán)利包括尋求、接受和傳遞各種消息和思想的自由……”該條款強調(diào)“各種消息和思想”，顯然并未將言論自由的內(nèi)容僅限于政治言論范圍。然而，這一具有廣泛共識的憲法基本權(quán)利在中國憲法語境下長期被狹義地解釋為政治言論自由。例如，1983年由吳家麟教授主編的新中國的第一部憲法學(xué)教材，就將言論自由與選舉權(quán)和被選舉權(quán)歸入政治權(quán)利和自由概念之下。當(dāng)前的中國憲法學(xué)界基本延用了該觀點。④參見吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，第367-368頁；許崇德主編：《中國憲法》，中國人民出版社1996年版，第411頁；周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社2005年版，第271頁；劉茂林：《中國憲法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2009年版，第275頁。

言論自由之于民主政治的重要價值基本上得到了公認(rèn)，但是為何中國憲法學(xué)界要將言論自由限定在政治言論領(lǐng)域，而將其他言論排除在憲法言論自由條款的保障范圍之外，既有的文獻并未給出一個理論上的答案。根據(jù)何華輝教授的說法，中國憲法將言論自由作為政治權(quán)利源自于對蘇聯(lián)憲法的借鑒。1936年蘇聯(lián)憲法第五十條第一款規(guī)定：“為了適應(yīng)人民的利益以及鞏固和發(fā)展社會主義制度，保障蘇聯(lián)公民享有言論、出版、集會、游行和示威自由。”該條第二款還規(guī)定：“實行這些政治自由的保證是：為了勞動人民及其組織提供公共場所、街道和廣場，廣泛發(fā)布消息和提供報刊、電視及廣播的機會。”⑤何華輝：《比較憲法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1988年版，第214頁。筆者認(rèn)為，這個說法的可能性非常大。⑥根據(jù)奧地利人權(quán)專家曼弗雷德·諾瓦克的研究，將言論自由作為純粹的政治權(quán)利是社會主義國家憲法的普遍做法。不僅蘇聯(lián)憲法，1972年的匈牙利憲法、1974年的南斯拉夫憲法均是如此。參見[奧]曼弗雷德·諾瓦克：《〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉評注》，孫世彥、畢小青譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2008年版，第459頁。因為現(xiàn)行我國憲法基本上是以1954年我國憲法為藍(lán)本修改而成的，而1954年我國憲法制定的動因又是基于蘇聯(lián)的建議，內(nèi)容上基本參照的就是1936年蘇聯(lián)憲法。并且，1954年我國憲法第八十七條與蘇聯(lián)憲法第五十條的內(nèi)容幾乎一致。⑦1954年我國《憲法》第八十七條規(guī)定：“中華人民共和國有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由。國家供給必須的物質(zhì)上的便利，以保證公民享有這些自由。”另一種關(guān)于中國憲法中的言論自由為何僅限于政治言論自由的解釋是：我國刑法中規(guī)定的剝奪政治權(quán)利條款就包括了言論自由，因此言論自由只能是政治權(quán)利，如果憲法中的言論自由還包括非政治言論，被剝奪政治權(quán)利的人豈不是失去了說話的權(quán)利。⑧參見顯明、國智：《言論自由的法律思考》，《法學(xué)》1991年第8期；許崇德：《中華人民共和國憲法史》（下卷），福建人民出版社2005年版，第493頁。

乍一看，以上兩種解釋似乎都有道理，但仔細(xì)推敲則會發(fā)現(xiàn)以上兩種解釋都難以在學(xué)理上站住腳?，F(xiàn)行憲法文本中明確規(guī)定的是“言論自由”，將“言論自由”作“政治言論自由”理解無疑屬于縮小解釋。憲法解釋是有特定的原則和規(guī)則的，對基本權(quán)利的縮小解釋必須有充分的正當(dāng)性證成。中國憲法中的言論自由條款或許在其制定過程中確實是借鑒了蘇聯(lián)憲法，但現(xiàn)行我國憲法畢竟沒有像蘇聯(lián)憲法一樣明確將言論自由歸為政治自由。即便言論自由條款在立法原意上借鑒了蘇聯(lián)憲法，言論自由的內(nèi)涵也可以隨著社會的發(fā)展、觀念的更新和現(xiàn)實權(quán)利保障的需要進行拓展。在法解釋學(xué)上，法律起草者的意圖只是多種解釋標(biāo)準(zhǔn)之一，它對解釋者并不具有拘束力。正如卡爾·拉倫茨所言：“解釋的最終目標(biāo)不是探求歷史上的立法者之‘實際意愿’，毋寧在尋找法律在今日法秩序的標(biāo)準(zhǔn)意義。”⑨[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第228頁。第二種解釋的觀點錯誤就更明顯了。因為它是以刑法解釋憲法，而不是用憲法來解釋刑法。的確，部門立法屬于對憲法的具體化，部門立法過程往往不可避免地進行某種憲法解釋。然而，憲法與法律的區(qū)別即預(yù)示著立法解釋并不一定符合憲法，而是要接受憲法監(jiān)督機關(guān)的審查。因而對于法律的解釋，不應(yīng)當(dāng)是任意擴大或縮小憲法條文的含義來迎合法律的合憲性需要，而應(yīng)當(dāng)通過調(diào)整法律條文的含義來使之符合憲法的基本文義。僅僅因為我國刑法中所列舉的政治權(quán)利有言論自由，⑩我國《刑法》第五十四條規(guī)定：“剝奪政治權(quán)利是剝奪以下政治權(quán)利：（一）選舉權(quán)和被選舉權(quán)；（二）言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；（三）擔(dān)任國家機關(guān)職務(wù)的權(quán)利；（四）擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利?！本蛯F(xiàn)行我國憲法中所確認(rèn)的言論自由限定為政治言論既不符合立憲主義的精神，也不符合憲法解釋的基本原則。畢竟，是法律要做合憲性推定，而不是憲法要做合法律性推定。事實上，為了協(xié)調(diào)我國《刑法》第五十四條與我國《憲法》第三十五條可能存在的沖突，并不需要將我國《憲法》第三十五條的言論自由作縮小解釋，而只需要對我國《刑法》第五十四條作限定解釋就足夠了。簡言之，我國《刑法》第五十四條所剝奪的僅僅是作為政治權(quán)利的言論自由，而不是言論自由條款下所有類型的言論自由。

總體來說，將憲法中的言論自由限定在政治言論自由是中國憲法學(xué)界相對主流的意見，但既有的學(xué)說觀點沒有就為何非政治言論不屬于言論自由的保障范圍給出一個合理的解釋，可見，將言論自由限定在政治言論自由并無堅實的理論基礎(chǔ)。20世紀(jì)90年代以來，隨著國外人權(quán)學(xué)說的傳播以及中國憲法學(xué)界的自我反思，不斷有人對言論自由的政治權(quán)利屬性提出了質(zhì)疑。①例如，在2 0世紀(jì)9 0年代，董和平教授就對將言論自由理解為政治言論自由提出了質(zhì)疑；2 0 0 6年，劉松山教授再一次批判了將言論自由定性為政治權(quán)利的觀點。參見董和平：《言論自由的憲法權(quán)利屬性及其功能》，《法律科學(xué)》1993年第2期；劉松山：《憲法文本中的公民“政治權(quán)利”——兼論刑法中的“剝奪政治權(quán)利”》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2006年第2期。中國憲法學(xué)界對于言論自由的屬性已經(jīng)開始從政治言論自由的狹隘理解向一般性的言論自由轉(zhuǎn)向。②國內(nèi)學(xué)者出版的言論自由的學(xué)術(shù)專著中，基本傾向于將言論的范圍做廣義解釋，而不限于政治言論。參見甄樹青：《論表達自由》，社會科學(xué)文獻出版社2000年版，第35-41頁。在憲法學(xué)教材中，也存在這種轉(zhuǎn)向。例如，胡錦光教授和韓大元教授所著的教材中就指出“憲法是確定政治權(quán)利范圍的最高依據(jù)，其他法律必須以憲法的規(guī)定為基礎(chǔ)，不得任意擴大或縮小其范圍?！眳⒁姾\光、韓大元：《中國憲法學(xué)》，法律出版社2007年版，第230頁。

近期，姜峰教授發(fā)表的《言論的兩種類型及其邊界》一文（以下簡稱：“姜文”）試圖重申言論自由的政治權(quán)利屬性，并借鑒了美國學(xué)者米克爾約翰的公私言論二分法，將憲法中的言論自由權(quán)視為對公共言論的專屬保護，而與公共討論無關(guān)的私人言論則被逐出憲法中的言論自由的保障領(lǐng)域。③參見姜峰：《言論的兩種類型及其邊界》，《清華法學(xué)》2 0 1 6年第1期。“姜文”試圖強調(diào)言論自由的政治權(quán)利屬性，以之解決作為憲法權(quán)利的言論自由如何在實踐中被忽視和被誤用的現(xiàn)實問題。雖然“姜文”的著重點在于現(xiàn)實問題的解決，但其公私言論的劃分方法及效果客觀上卻是在為言論自由的政治權(quán)利屬性這一傳統(tǒng)觀點提供理論基礎(chǔ)?？上У氖牵@一理論借鑒由于忽視了米克爾約翰提出公私言論二分法的問題意識以及其“移花接木”式的憲法解釋方法，結(jié)果既沒有完成給言論自由的政治言論自由專屬說提供理論基礎(chǔ)的任務(wù)，也未能解決其本來想要解決的“權(quán)利沖突”難題。筆者于本文中試圖延續(xù)言論自由的保障范圍這一學(xué)術(shù)爭論，指出“姜文”的理論借鑒存在的問題，分析我國憲法言論自由條款的保障范圍，還原一項完整的言論自由權(quán)。

二、“移花接木”：米克爾約翰的言論二分法

1 9 4 8年，美國學(xué)者亞歷山大·米克爾約翰出版了《表達自由的法律限度》一書。④“表達自由的法律限度”是該書的中文譯名，它的英文原版書名為“Fr ee Sp ee c h a n d I t s Re l a t i on t o Se l f-Go v e r nmen t”，譯為“言論自由及其與自治政府的關(guān)系”更合原意。在該書中，他提出了具有代表性的公私言論二分法。根據(jù)他的這種二分法，言論根據(jù)其內(nèi)容與公共事務(wù)（尤其是政治事務(wù)）的相關(guān)性被分為“公言論”（public speech）和“私言論”（private speech）?！肮哉摗笔恰芭c統(tǒng)治事務(wù)有關(guān)、代表人們參與自治過程的言論”，“私言論”是“與統(tǒng)治事務(wù)、與自治過程無關(guān)的言論”。⑤在該書正文部分，作者米克爾約翰并未就“公言論”和“私言論”給出明確的概念，此處引用的是中文譯者對米克爾約翰公私言論二分法的歸納。參見[美]亞歷山大·米克爾約翰：《表達自由的法律限度》，侯健譯，貴州人民出版社2003年版，第82頁?！肮哉摗笔艿矫绹鴳椃ㄐ拚傅谝粭l“表達自由條款”的保護，禁止政府做任何限制；私言論則受到美國憲法修正案第五條“正當(dāng)程序條款”的保護，可以接受政府的限制。

米克爾約翰提出這種公私言論二分法，內(nèi)含著他試圖解決的美國現(xiàn)實問題，那就是如何限制美國政府和美國最高法院對政治言論的進一步壓迫。美國憲法修正案第一條用絕對化的口吻禁止國會限制言論自由的立法。然而，在實踐中絕對化的言論自由肯定是不可行的。但承認(rèn)言論自由的相對化又給政府開出了限制言論自由的“口子”，同樣導(dǎo)致原本被視為自治政府的基石和屏障的言論自由面臨被削弱的危險。例如，1919年美國法官霍姆斯所提出的“明顯且即刻的危險”原則，本是一條明確言論自由界限的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，但該原則一旦被運用于對政治言論的審查之中，就轉(zhuǎn)而變成了壓制政治異見的工具。在言論的絕對化與相對化之間，存在著尖銳的矛盾。是嚴(yán)格遵守美國憲法修正案第一條的字面意思，承認(rèn)言論自由的絕對性，還是承認(rèn)言論自由的相對性，認(rèn)可政府可以采用所謂的言論標(biāo)準(zhǔn)限制言論呢？這構(gòu)成了米克爾約翰論證的出發(fā)點。

米克爾約翰發(fā)現(xiàn)美國最高法院將“明顯且即刻的危險”原則應(yīng)用于不同政治異見的壓迫之上，⑥霍姆斯最初提出“明顯且即刻的危險”原則是為了限制言論自由，之后經(jīng)過他自己的反思和切菲（又譯查菲）的自由主義解釋，美國最高法院逐漸將其運用于對言論自由的保護。參見李丹、任東來：《霍姆斯、查菲與言論自由的司法審查標(biāo)準(zhǔn)》，《南京大學(xué)法律評論》2012年春季卷。立即意識到這是在毀壞自治政府的根基。但是，如何為不受限制的政治言論自由辯護呢？選擇絕對化的言論自由立場，顯然不大現(xiàn)實，美國社會現(xiàn)實中對言論的限制無處不在。鄉(xiāng)鎮(zhèn)會議、學(xué)校、醫(yī)院、車間等等公共場所均對言論進行了若干限制。⑦同前注⑤，亞歷山大·米克爾約翰書，第1 8頁。選擇相對化的言論自由立場，這不正是霍姆斯提出“明顯且即刻的危險”原則的初衷嗎？米克爾約翰已經(jīng)認(rèn)識到步入冷戰(zhàn)時期的美國是如何將這一相對化的原則應(yīng)用于對共產(chǎn)主義政治言論的壓迫上的。他的理論出發(fā)點正是要為不受壓迫的政治言論自由辯護。

難道在言論自由的保護問題上，就只存在這種“二選一”嗎？顯然不是。米克爾約翰找到了他的第三條道路，那就是通過“移花接木”的手法，將言論自由切割為“公言論”和“私言論”，“公言論”交由美國憲法修正案第一條予以絕對化的保護，“私言論”交由美國憲法修正案第五條予以相對化的保護。如此一來，既解決了對政治言論的充分保護問題，又給對非政治言論的限制留足余地?？陀^來說，米克爾約翰的公私言論二分法充分注意到了政治言論自由之于自治政府的價值，并且極富想象力地通過言論的公私劃分將其分別歸入美國憲法修正案第一條和第五條的保障之下，從而確立了兩種不同性質(zhì)的言論的不同審查標(biāo)準(zhǔn)，尤其是重新確立了政治言論的絕對保障原則。這正是他的理論創(chuàng)新點所在，后來美國的言論自由司法審查層級理論在很大程度上就是對他的這一理論觀點的借鑒。

在米克爾約翰的邏輯中，自治處于核心價值地位。美國憲法序言宣示了美國人民結(jié)合在一起的共同目的，米克爾約翰將其歸結(jié)為自治。言論自由尤其是政治言論自由對于自治政體具有決定性的作用。因此，米克爾約翰試圖通過這種公私言論二分法將政治言論自由推向絕對化，而將政府對言論自由的限制限定在非政治言論領(lǐng)域。并且，美國憲法修正案第一條和第五條為他的“移花接木”提供了可供解釋的空間。言論自由專家澤克利亞·切菲肯定了這種公私言論二分法在論證言論自由之于自治政府的方面的價值。⑧澤克利亞·切菲稱“米克爾約翰先生對第一修正案分析的最大貢獻在于他強調(diào)了自治的重要性?！眳⒁奫美]澤克利亞·切菲：《第一修正案是一只美麗的獨角獸？——評〈言論自由及其與自治的關(guān)系〉》，載[美]卻伯等：《哈佛法律評論·憲法學(xué)精粹》，張千帆譯，法律出版社2005年版，第313頁。但是，這并不是說米克爾約翰的公私言論二分法不存在任何問題。事實上，米克爾約翰的公私言論二分法提出之后，立即引起了學(xué)界的爭議，包括米克爾約翰本人也對其公私言論二分法進行了修正。⑨See Alexander Meiklejohn,The First Amendment Is An Absolute,The Supreme Court Review,Vol.1961(1961),pp.245-266；Post Robert,M eiklejohn’s M istake:Individual Autonomy and the Reform of Public Discourse,University of Colorado Law Review,Vol.64(1993),pp.1109-1137；Martin H.Redish&Abby Marie Mollen,Understanding Post’s and Meiklejohn’s Mistakes: The Central Role of Adversary Democracy in the Theory of Free Speech,Northwestern University Law Review,Vol.103,No.3 (2009),pp.1303-1370.歸納起來，米克爾約翰的公私言論二分法的存在的問題有以下三方面。

首先，針對憲法基本權(quán)利條款作嚴(yán)重的限縮解釋，違背立憲主義價值，也不符合美國的憲法判例。美國最高法院曾在一項判決中明確表示：“最重要的是，第一修正案意味著政府無權(quán)因表達所傳遞的信息、思想、主題或內(nèi)容而對它進行限制。”①[美]杰羅姆·巴倫、托馬斯·迪恩斯：《美國憲法概論》，劉瑞祥等譯，中國社會科學(xué)出版社1 9 9 5年版，第1 8 8頁。從字面意思理解，言論自由就是各種內(nèi)容的言論自由，而不是專指政治言論。一旦允許對憲法中的言論自由權(quán)利作違反字面意思的限縮解釋，又有什么理由來阻止其他基本權(quán)利不受此限制呢？這一點正如切菲所說：“如果‘言論’正如他所建議的受到限制，那么‘出版’也同樣如此?！雹谕白ⅱ啵瑵煽死麃啞で蟹莆?，載同前注⑧，卻伯等書，第3 0 8頁。同前注③，姜峰文。

其次，公私言論二分法的劃分標(biāo)準(zhǔn)難以明確，并且這項極其重要的劃分權(quán)力最終還是得交給法院，法院擁有決定什么是屬于不受限制的“公言論”，什么是屬于可受限制的“私言論”的權(quán)力，這使得公私言論二分法的實踐價值大打折扣。米克爾約翰用了“公共利益”、“公共討論”、“自治”等不同的字眼來界定公共言論，但這些詞原本就是一些模糊的概念。“公共利益”的范圍一直是學(xué)術(shù)上爭論不休的話題?！肮灿懻摗笔侵赣懻搱龊系墓残赃€是指討論內(nèi)容的公共性，在私下場合討論公共問題與在公共場合討論私人問題受不受美國憲法修正案第一條的保護呢？“自治”概念同樣如此，“自治”的原意就是個人自治，被公私言論二分法排除在美國憲法修正案第一條保護范圍之外的“私言論”是個人自治的重要價值，在自由主義理論中被視為天賦權(quán)利，它似乎理應(yīng)受到更為嚴(yán)格的保護。所有的這些模糊的分界線最終交由法院來劃定，這與米克爾約翰的初衷也是不相符的。

最后，也是最重要的一點，無論如何強調(diào)政治言論自由之于民主政治的價值，非政治言論自由的價值同樣不可小視，政治言論自由或許真是言論自由的最為根本的價值追求，但這并不能推斷出言論自由條款只保障政治言論。非政治言論自由與政治言論自由原本可以在同一憲法條款下和諧共存，相互支持，共同構(gòu)成言論自由條款的規(guī)范內(nèi)涵。況且，即便要區(qū)分“公言論”和“私言論”并給予政治言論無限制的保護，也并非只有將“私言論”排除出言論自由條款這一種辦法?？梢酝ㄟ^對言論自由條款的內(nèi)部規(guī)范建構(gòu)，劃分不同的言論類型及其相應(yīng)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，由此彰顯政治言論的核心地位。

三、“自斷一臂”：“姜文”在理論借鑒上存在的問題

“姜文”之撰寫，針對的是我國司法實踐中存在的言論自由案件之現(xiàn)實狀況：一是在言論侵權(quán)案件中當(dāng)事人往往以憲法上的言論自由抗辯，而法院也將純粹的私人間言論作為憲法權(quán)利對待；二是在公民對公共政策和官員表現(xiàn)發(fā)表意見時，有時遭到執(zhí)法機構(gòu)的粗暴對待。②同前注⑧，澤克利亞·切菲文，載同前注⑧，卻伯等書，第3 0 8頁。同前注③，姜峰文。姜峰教授對現(xiàn)實問題的關(guān)照與分析無疑是精準(zhǔn)的，這兩種現(xiàn)象在現(xiàn)實中的確存在，涉及的也的確是兩種不同的言論類型。前者屬于普通私人間的言論，后者屬于評判政府的言論，大體上對應(yīng)于米克爾約翰公私言論二分法中的“私言論”和“公言論”。但這兩種現(xiàn)象反映的是兩種不同的言論侵權(quán)糾紛。前一種現(xiàn)象反映的是公民之間的言論自由與民事權(quán)利之爭，后一種現(xiàn)象反映的是某些執(zhí)法機構(gòu)的言論控制舉措過于嚴(yán)厲的問題。

“姜文”試圖運用公私言論二分法，一方面強調(diào)政治言論的重要性和脆弱性，要求政府給予公民的公共言論更嚴(yán)格的保護，另一方面將私人言論排除在憲法言論自由條款的保障范圍之外，使得現(xiàn)實中的言論自由與民事權(quán)利之爭降格為普通的民事糾紛，從而解決困擾我國學(xué)界已久的憲法權(quán)利與民事權(quán)利沖突難題。一個簡單的理論借鑒，一舉解決兩個緊迫的現(xiàn)實問題，設(shè)想不可謂不美好。但從“姜文”后面的分析和結(jié)果來看，這一理論借鑒卻存在很大的問題。可以先來比較一下“姜文”的公私言論二分法與米克爾約翰所提出的理論之間的不同，然后分析這種“自斷一臂”式的憲法解釋能否解決“姜文”所提出的兩個問題。

（一）“姜文”中的公私言論二分法與米克爾約翰的公私言論二分法的區(qū)別

米克爾約翰用斬釘截鐵式的語氣宣稱：“第一修正案的保障并不是給予一切言論的。它僅僅保障直接或間接地涉及到那些必須由公民投票決定的問題的言論——因此它僅僅保障有關(guān)公共利益事項的思考和討論?！雹弁白ⅱ荩瑏啔v山大·米克爾約翰書，第6 7頁。并且，對于美國憲法第一修正案所保障的言論自由而言，“在任何情況下，言論自由都不得削減”。④同上注，第1 3頁。盡管米克爾約翰一再強調(diào)政治言論自由之于自治的重要性，但是，米克爾約翰從來沒有否定私人言論的憲法權(quán)利地位。他所做的只不過是將私人言論從美國憲法修正案第一條切割出來，置于美國憲法修正案第五條的保護之下，以此利用美國憲法修正案第一條的絕對禁止規(guī)定來完成對政治言論的絕對保護。說到底，在采用米克爾約翰的公私言論二分法之后，私人言論仍然是美國憲法中的一項憲法權(quán)利，同樣具有對抗國家侵犯的威懾力。

換言之，在米克爾約翰的公私言論二分法之下，言論自由作為美國憲法中的一項憲法權(quán)利，不僅保障政治言論，也保障非政治言論。同樣作為憲法保障的言論自由，“公言論”受美國憲法修正案第一條的絕對保障，“私言論”受美國憲法修正案第五條相對保障?！八窖哉摗钡膽椃ǖ匚坏拇_是下降了，但這種地位的下降僅僅是相對于“公言論”的不受限制而言的。在與作此種解釋之前，“公言論”和“私言論”渾然一體，都處于相對地位，都可以受到政府的限制。

“姜文”將這一公私言論二分法應(yīng)用于分析中國憲法中的言論自由條款，可惜的是，當(dāng)它將私人言論自由從言論自由條款中切割出來之后，并沒有再將其置于其他的憲法權(quán)利條款之下，而是徑直取消了私人言論自由的憲法權(quán)利地位。如果說米克爾約翰的公私言論二分法是“移花接木”的話，那么“姜文”中的言論二分法就是“自斷一臂”了。這正是“姜文”中的公私言論二分法與米克爾約翰的公私言論二分法存在的根本性差別。

（二）“自斷一臂”能否增進對政治言論自由的保障

米克爾約翰充分認(rèn)識到言論自由之于自治政府的構(gòu)成性意義，因而他的基本價值立場是承認(rèn)言論自由是不可限制的。政治言論的重要性毋庸多言，但私人言論之于個人自我實現(xiàn)的價值、商業(yè)言論之于個人經(jīng)濟權(quán)利的價值也極為重要。當(dāng)麥迪遜提出“言論和出版自由乃是共和政體最堅實的守護者”時，⑤[美]安東尼·劉易斯：《言論的邊界——美國憲法第一修正案簡史》，徐爽譯，法律出版社2 0 1 0年版，第2 3頁。沒有將私人言論排除在外。當(dāng)米克爾約翰提出公私言論二分法時，也沒有將“私言論”置于美國憲法的保護之外。正如有的國內(nèi)學(xué)者所言：“我們可以認(rèn)為政治言論自由是言論自由的核心和關(guān)鍵。但從公民個人角度講，非政治言論的自由與政治言論自由同樣重要，都是其個性正常發(fā)展和個人生活正常進行的必要條件?！雹尥白ⅱ?，董和平文。非政治言論自由的存在并不會對政治言論自由的保護構(gòu)成威脅。相反，私人言論自由所代表的私人自主與政治言論自由所代表的公共自主是互為前提、相互支撐的。⑦哈貝馬斯運用商談理論彌合了自由主義者的人權(quán)優(yōu)先論與共和主義者的人民主權(quán)優(yōu)先論的對立。人權(quán)論強調(diào)私人自主的價值以及古典自由權(quán)——生命、自由和財產(chǎn)的前政治性，主張將它們排除在民主審議程序之外；而人民主權(quán)論者強調(diào)公共自主的價值以及政治權(quán)利的優(yōu)越地位?！敖摹睂φ窝哉撟杂傻闹匾暭捌鋵λ饺搜哉撟杂傻暮鲆曉谝欢ㄒ饬x上傾向于共和主義的人民主權(quán)論。參見[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版，第106-128頁、第688-692頁。

在此暫且不論私人言論自由之于個人生存和發(fā)展的重要價值，先看看這種“自斷一臂”式的解釋理論在從憲法言論自由條款中排除私人言論之后，能不能夠更好地保障政治言論自由。對此，筆者認(rèn)為，將私人言論逐出憲法保障范圍并不能增進政治言論自由的保護，原因在于：將私人言論自由排除在憲法言論自由權(quán)的保障范圍之外，等于是給政府打開了一條壓制言論自由的特殊通道。因為當(dāng)私人言論自由從一項憲法權(quán)利變?yōu)榱艘豁梿渭兊睦?，立法、行政和司法機關(guān)就可以根據(jù)自己對于公共利益的判斷對其進行限制，公民則無法以憲法上的言論自由權(quán)來對抗這種限制。一旦劃出這樣一片不受憲法審查的領(lǐng)域，由于公共言論和私人言論邊界的模糊性，難保政府不會通過無限制的擴大解釋來架空憲法中的言論自由條款，進而危及政治言論自由。

在憲法實踐中，即便是對于那些被普遍認(rèn)為不屬于言論自由的色情言論和侵權(quán)言論，各國還是傾向于將這些爭議作為憲法爭議來處理，以防止政府對這些被排除在憲法言論自由之外的言論做擴大解釋，從而侵蝕到憲法言論自由的核心價值。關(guān)于這一點，日本憲法學(xué)家蘆部信喜有過明晰的解釋：“性表達與損害名譽的表達，曾一向被認(rèn)為不屬于憲法所保障的表達自由的范圍。然而，若持這種見解，那么，就會產(chǎn)生這樣的結(jié)果，即：本應(yīng)由憲法保障的表達，則會因為淫穢圖書、名譽損害等概念如何被確定，而可能被置于憲法保障之外。為此，將淫穢圖書與名譽損害的概念界定本身作為憲法論加以重新檢討的看法就趨于有力。即這樣一種立場：將其理解為包括在表達自由之內(nèi)，在此基礎(chǔ)上，劃定該種表達的、最大限度保護所及于的范圍?！雹郲日]蘆部信喜：《憲法學(xué)》，高和橋之增訂，林來梵等譯，北京大學(xué)出版社2 0 0 6年版，第1 6 1頁。

簡而言之，將私人言論排除在憲法言論自由的保障范圍之外，會導(dǎo)致政府利用公私言論界限的模糊性，壓制政治言論。如前所述，公共言論與私人言論的界限并不能夠被截然劃分，尤其是在“人人皆可發(fā)聲”的自媒體時代，言論的公私界限更加模糊，任何私人空間發(fā)表的言論都可能出現(xiàn)在公共媒體之中，產(chǎn)生公共影響力。將言論劃分為公共言論和私人言論，并將憲法言論自由條款的保障范圍限定在公共言論之內(nèi)，這種做法的本意在于強調(diào)公共言論自由的極端重要性，但在效果上卻可能為政府限制言論自由提供便利。

（三）“自斷一臂”能否解決憲法權(quán)利與民事權(quán)利的沖突

自20世紀(jì)90年代以來，我國法學(xué)界出現(xiàn)了一場關(guān)于權(quán)利沖突問題的大討論。“姜文”的目的之一就在于為這場權(quán)利沖突中的一個重要問題即憲法權(quán)利與民事權(quán)利的沖突畫上一個句號。姜峰教授敏銳地發(fā)現(xiàn)了權(quán)利沖突的本質(zhì)是利益沖突，⑨法定權(quán)利的沖突問題，本質(zhì)上是兩種相對立的權(quán)利主張的沖突。關(guān)于這一點，人權(quán)法學(xué)者米爾恩有如下闡釋：“和道德權(quán)利不同，法定權(quán)利不可能相沖突，因為實在法不允許它們之間發(fā)生沖突。所有的法定權(quán)利要服從于司法的界定和解釋，并且由法院決定特定的法定權(quán)利授權(quán)權(quán)利主體享有什么。當(dāng)然，會有關(guān)于法定權(quán)利的爭執(zhí)，例如，兩個當(dāng)事人就各自對某一遺囑條款享有的權(quán)利發(fā)生爭執(zhí)，或者，就一方對另一方的過失享有賠償權(quán)利的爭執(zhí)。但是，這樣的爭執(zhí)必須由法院根據(jù)實在法來解決。一份支持一方反對另一方的司法判決便消除了各方法定權(quán)利沖突的可能性?！弊?0世紀(jì)90年代于我國展開的那場權(quán)利沖突的大辯論中，許多學(xué)者沒有認(rèn)識到這一點，導(dǎo)致權(quán)利沖突的學(xué)術(shù)爭論泡沫化。實際上，在司法實踐中，絕大部分的權(quán)利沖突案件是法定權(quán)利沖突案件，法院所要做的就是根據(jù)現(xiàn)行有效的法律確定各項權(quán)利主張是否屬于法定權(quán)利的保護范圍以及法定權(quán)利之間的邊界。參見[英]A.J.M.米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書出版社1995年版，第148頁。而當(dāng)兩種相沖突的利益的主張者分別援引憲法和民法權(quán)利規(guī)范時，就會出現(xiàn)憲法權(quán)利與民事權(quán)利沖突的假象。解決憲法權(quán)利與民事權(quán)利的沖突，實際上是在憲法權(quán)利主張與民事權(quán)利主張之間劃定邊界?！敖摹痹噲D將私人言論自由逐出憲法言論自由條款的保護范圍，使之成為一種“法無明文禁止即可為”的利益，使得在言論侵權(quán)案件中當(dāng)事人不可以主張作為憲法權(quán)利的言論自由。如此一來，私人言論自由成為了一種純粹的利益，法院可以根據(jù)法律界定它的邊界，而不需要就憲法權(quán)利的邊界作出解釋。只要私人言論侵犯了他人的法定權(quán)利，就可以依法予以限制。由此，法院不再需要采用“位階論”或者“利益衡量論”來解決憲法權(quán)利與民事權(quán)利的沖突，因為作為憲法權(quán)利的私人言論自由已不存在。

“姜文”的做法實質(zhì)上是通過否定私人言論的憲法地位，從而消除在言論侵權(quán)案件中當(dāng)事人援引憲法言論自由條款作為抗辯理由的可能性。然而，即使將私人言論逐出憲法言論自由權(quán)的保障范圍，仍不能避免此種言論糾紛上升為憲法權(quán)利糾紛的情況。因為只要憲法中仍有言論自由這項權(quán)利，當(dāng)事人就可能援引該條款作為自己的抗辯依據(jù)，造成憲法權(quán)利主張與法律權(quán)利主張之間的沖突。除非在言論侵權(quán)案件中禁止當(dāng)事人主張憲法上的言論自由，否則只要涉嫌發(fā)表侵權(quán)言論的一方當(dāng)事人提出憲法權(quán)利主張，普通法院在審理憲法權(quán)利主張與法律權(quán)利主張的沖突時就將不可避免地作出界定二者邊界的判斷。而這種涉及憲法權(quán)利邊界的判斷，在存在違憲審查機關(guān)的國家，⑩至于在沒有違憲審查制度的國家，憲法權(quán)利與法律權(quán)利的本質(zhì)區(qū)別被淡化了，無論是何種類型的權(quán)利沖突案件中，普通法院都可以判定兩種權(quán)利之間的邊界，而不會引起憲法訴訟?？赡苌仙秊閼椃ㄔV訟。

具體來說，言論自由與名譽權(quán)等民事權(quán)利糾紛在兩種情況下可能成為憲法權(quán)利糾紛：一是發(fā)表侵權(quán)言論的當(dāng)事人質(zhì)疑名譽權(quán)立法違憲，要求啟動違憲審查程序；二是發(fā)表侵權(quán)言論的當(dāng)事人沒有質(zhì)疑名譽權(quán)立法違憲，而是質(zhì)疑法院將其言論歸入侵權(quán)言論的范圍違憲。①這兩種情況實際上就是憲法案件的兩種基本類型，前者是一般法律規(guī)范涉嫌違憲——立法違憲，后者是具體裁判涉嫌違憲——法律適用違憲。同前注⑧，蘆部信喜書，第3 3 8頁。盡管普通法院可以將當(dāng)事人的言論認(rèn)定為私人言論，認(rèn)為其不屬于憲法言論自由的保護范圍，但是在存在憲法訴訟制度的國家，普通法院的這種判斷都不會是終極判斷，一旦當(dāng)事人就言論的憲法地位提出質(zhì)疑，啟動憲法訴訟程序，有關(guān)案件最終又會上升為憲法權(quán)利糾紛案件，因為判斷什么是憲法保護的言論自由的最終解釋權(quán)屬于違憲審查機關(guān)而不屬于普通法院。②值得特別說明的一點是，在名譽權(quán)侵權(quán)案件中，被告人往往援引憲法的言論自由條款，對于必須做出判決的普通法院來說，不可回避地要做出某種憲法解釋和憲法判斷。例如在“鄒恒甫案”中，鄒恒甫主張自己的微博言論是在行使言論自由和監(jiān)督權(quán)。除非法院刻意回避這種爭議，否則只能如其在判決書中所寫的，作出鄒恒甫的相關(guān)言論不屬于憲法言論自由權(quán)和監(jiān)督權(quán)的保護范圍的憲法判斷。如此一來，煞費苦心地將私人言論排除出言論自由條款的保障范圍從而“回避”作為憲法權(quán)利的言論自由與民事權(quán)利的沖突的嘗試就不可避免地失敗了。

將私人言論逐出憲法保障范圍不能解決憲法權(quán)利與民事權(quán)利的沖突的另一原因在于：我國憲法中除了言論自由之外還規(guī)定了其他類型的表達自由，如出版自由以及文藝創(chuàng)作自由。這些表達自由的行使同樣可能引發(fā)憲法權(quán)利與民事權(quán)利的沖突。難道要將憲法所保障的表達自由都限定在公共言論領(lǐng)域嗎？“姜文”似乎是持這種立場的?！敖摹币C了“賈桂花訴北京電影學(xué)院青年電影制片廠侵害肖像權(quán)案”，并且認(rèn)為這并非是憲法上的文藝創(chuàng)作權(quán)與民法上的肖像權(quán)之爭，而是兩種普通的民事利益之爭。為何我國憲法上規(guī)定的文藝創(chuàng)作權(quán)忽然變成了普通民事利益了呢？如果“姜文”仍是沿用言論的公私劃分標(biāo)準(zhǔn)，那么問題便來了，文藝創(chuàng)作自由并不是一種政治權(quán)利，文藝創(chuàng)作所表達的內(nèi)容絕大部分并非公共問題。如果將文藝創(chuàng)作、出版自由這些表達自由也做公私劃分，只有內(nèi)容涉及公共事務(wù)的才構(gòu)成憲法權(quán)利，才能對抗國家，不涉及公共事務(wù)的則統(tǒng)統(tǒng)被歸入民事利益，可以受到國家的任意限制，這豈不是掏空了文藝創(chuàng)作自由和出版自由的核心價值。

當(dāng)然，“姜文”作者可以反駁說，一旦國家出面對文藝創(chuàng)作自由、出版自由進行限制，當(dāng)然構(gòu)成了對作為憲法權(quán)利的文藝創(chuàng)作自由和出版自由的限制，因為憲法權(quán)利本身就是抵抗國家的盾牌。但如此一來，“姜文”存在的一個深層次的矛盾便顯露了出來：一方面，“姜文”以言論的公私性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，將言論劃分為受憲法保護的公共言論與不受憲法保護的私人言論，只有涉及公共事務(wù)的言論才構(gòu)成憲法上的言論自由權(quán)；另一方面，“姜文”又以權(quán)利的義務(wù)主體為標(biāo)準(zhǔn)，將國家對權(quán)利行為的限制界定為憲法權(quán)利糾紛。然而，這兩條標(biāo)準(zhǔn)并非重合，在某些領(lǐng)域會因劃分標(biāo)準(zhǔn)不一而造成內(nèi)在矛盾。例如，國家對于公民的非公共言論進行壓迫，按照言論內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)，這并不構(gòu)成對作為憲法權(quán)利的言論自由的侵犯，而按照義務(wù)主體的標(biāo)準(zhǔn)，言論自由作為對抗國家的權(quán)利，又構(gòu)成了國家對作為憲法權(quán)利的言論自由的侵犯。再如，當(dāng)私主體對公民的公共言論進行壓迫時，按照言論的內(nèi)容劃分標(biāo)準(zhǔn)，就構(gòu)成了對作為憲法權(quán)利的言論自由的侵犯，而按照義務(wù)主體的標(biāo)準(zhǔn)，則私主體根本不是憲法權(quán)利的義務(wù)主體，私主體的行為就不構(gòu)成違憲。

“姜文”提出的公私言論二分法之所以會產(chǎn)生這種內(nèi)在的邏輯問題，根本的原因在于它與米克爾約翰的公私言論二分法是存在根本區(qū)別的。這種根本區(qū)別不在于公私言論的劃分標(biāo)準(zhǔn)上，而是存在于二者所運用的憲法解釋方法。米克爾約翰的公私言論二分法采用的是一種“移花接木”的解釋方法，他通過區(qū)分公共言論與私人言論，分別將其納入“權(quán)利法案”中兩個不同條款的保護之下，由此達成其所欲證成的政治言論自由受絕對保護的目的。同時，米克爾約翰區(qū)分公私言論，并沒有否定私人言論的憲法權(quán)利地位，而只是凸顯了政治言論自由的極端重要性?！敖摹辈捎玫膭t是“自斷一臂”的解釋方法，直接將私人言論逐出憲法保障范圍，結(jié)果既無法滿足該理論的內(nèi)在自洽，也無法解決其本欲解決的兩個中國問題。

四、還原一項完整的言論自由權(quán)

強調(diào)公共言論自由之于民主政府的重要價值，并不需要以犧牲私人言論自由的憲法地位為代價。米克爾約翰的公私言論二分法雖然是將私人言論自由從美國憲法修正案第一條切割出來，但他并未將其逐出憲法基本權(quán)利體系之外，而是將其安置在美國憲法修正案第五條之中。美國的憲法權(quán)利實踐在某種程度上接受了米克爾約翰公共言論與私人言論存在核心價值以及審查標(biāo)準(zhǔn)上的區(qū)分，但美國聯(lián)邦最高法院仍舊是在言論自由條款內(nèi)部處理這一區(qū)分的?！敖摹敝赋觯骸耙悦绹鵀槔?，其對言論自由的憲法保護，并非基于對個體利益的價值，而是以其對民主機制正常運轉(zhuǎn)的重要性為基礎(chǔ)的?！雹芡白ⅱ?，姜峰文。參見秦前紅、陳道英：《公司法人的言論自由——美國言論自由研究領(lǐng)域中的新課題》，《法商研究》2 0 0 5年第3期；趙娟、田雷：《論美國商業(yè)言論的憲法地位——以憲法第一修正案為中心》，《法學(xué)評論》2005年第6期。關(guān)于該案更為完整的介紹可參見邱小平：《表達自由——美國憲法第一修正案研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第317-347頁。筆者認(rèn)為，這一論斷是缺乏足夠的論據(jù)支撐的。1 9 7 6年，美國聯(lián)邦最高法院就將商業(yè)言論明確納入憲法言論自由條款的保障范圍。④美國聯(lián)邦最高法院將商業(yè)言論自由納入美國憲法修正案第一條保護范圍的理由并不是它對“民主機制的正常運轉(zhuǎn)”有重要作用，而是考慮到商業(yè)言論自由之于當(dāng)事人的經(jīng)濟利益。

不僅是在美國，在各國憲法理論和憲法實踐中，基本上都對言論自由的范圍持一種廣義理解，而對言論自由的規(guī)制也基本上是根據(jù)言論利益與言論造成的危害性進行憲法審查的。挑釁言論、色情言論、涉及隱私權(quán)或名譽權(quán)的侵權(quán)言論等，法院都以它們可能造成的危害性來界定它們是否屬于憲法上言論自由權(quán)的保護范圍。⑤參見陳欣新：《表達自由的法律內(nèi)涵》，《環(huán)球法律評論》2009年第1期。我國臺灣地區(qū)近期的“判決”也明確表示：“廣告兼具意見表達之性質(zhì)，屬于憲法第十一條所保障之言論范疇?！雹尬覈_灣地區(qū)“司法院釋字7 3 4號”（設(shè)置廣告物污染環(huán)境案）。

在聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的權(quán)威評注中，奧地利人權(quán)法專家曼弗雷德·諾瓦克稱該公約第十九條的表達自由比任何其他權(quán)利都更加能夠象征“第一代”人權(quán)的兩大范疇——公民權(quán)利與政治權(quán)利之間的相互依存關(guān)系，“它將公民權(quán)利和政治權(quán)利結(jié)合為一個和諧的整體”。⑦同前注⑥，曼弗雷德·諾瓦克書，第4 5 7頁。表達自由兼具公民權(quán)利和政治權(quán)利的雙重屬性，⑧從美國憲法實踐將商業(yè)言論自由納入言論自由條款保護范圍的情況看，恐怕言論自由除了公民權(quán)利和政治權(quán)利屬性之外，還有經(jīng)濟權(quán)利屬性。作為消極自由的表達自由屬于公民權(quán)利，存在于私人領(lǐng)域，作為參政權(quán)利的表達自由則屬于政治權(quán)利，存在于公共領(lǐng)域。二者相互依存，共同構(gòu)成表達自由的規(guī)范內(nèi)涵。

誠然，以上國家和地區(qū)對作為基本權(quán)利的言論自由的理解并不意味著其應(yīng)被我國全盤接受。我國憲法中的言論自由權(quán)的保障領(lǐng)域最終要依據(jù)現(xiàn)行我國憲法文本的具體規(guī)定?，F(xiàn)行我國《憲法》第三十五條規(guī)定中國公民享有言論自由，并未就言論自由的內(nèi)容做具體規(guī)定。在此情況下，無論是立足于立憲主義的價值立場，還是該條款的字面文義，又或者從長遠(yuǎn)的憲法發(fā)展與變遷的角度考慮，都不宜將言論自由限定為公共言論自由?！敖摹苯o出了將私人言論排除在憲法保護之外的三個理由：一是私人言論“不具有公共重要性”；二是私人言論不具有面對政府時的“脆弱性”，因為政府沒有壓制私人言論的動機；三是“用嚴(yán)格約束政府活動的憲法規(guī)范來保護私人言論，會導(dǎo)致裁判標(biāo)準(zhǔn)的混亂”。⑨同前注③，姜峰文。但筆者認(rèn)為，這三個理由都經(jīng)不起仔細(xì)推敲。

首先，私人言論自由之于民主議程或許的確不如公共言論自由重要，可是僅僅因為私人言論是一種私人利益就將其排除在憲法保護之外，那同樣作為私人利益、同樣與民主議程無關(guān)的人身權(quán)利和社會經(jīng)濟權(quán)利豈不是都要從憲法權(quán)利體系中排除出去嗎？私人言論“不具有公共重要性”并不能成為將其逐出憲法的理由，人民制定憲法的原初目的就是為了保護在自然狀態(tài)下的生命、自由和財產(chǎn)，這種消極自由的目的在于維護私人自治而不是民主自治政府。在現(xiàn)代憲法中，消極自由與政治權(quán)利的關(guān)系是后者服務(wù)于前者，而不是前者為后者讓道。

其次，“姜文”提出政府沒有壓制私人言論的動機，因而不需要憲法予以保障。問題是，假設(shè)政府是純粹的自由民主政府，那么所有的權(quán)利保護都可以通過民主立法過程解決，還需要作為權(quán)利憲章的憲法嗎？正是存在民主與人權(quán)之間的緊張關(guān)系，使得以高級立法的方式確立一個權(quán)利憲章的做法成為普遍做法。假設(shè)政府永遠(yuǎn)為民眾利益著想、不存在壓制人民權(quán)益的主觀動機，在立法、行政和司法過程中不就沒有可能發(fā)生失誤了嗎？另外，“姜文”說政府不存在壓制私人言論的動機，是因為這些言論并不直接針對政府。但如果政府真是這樣，那么政府更不存在壓制公共言論的動機了。因為私人言論僅僅是與政府無關(guān)，而公共言論是為政府好，假如政府不存在壓制與其無關(guān)的私人言論的動機，那么又有什么動機來壓制有益于政府的公共言論呢？“姜文”要求從言論自由條款中逐出私人言論的前兩點理由總結(jié)為一句話，那就是公共言論的重要且脆弱，相比而言，私人言論既不重要也不脆弱。如果僅因為一項權(quán)利內(nèi)容不如另一權(quán)利內(nèi)容重要，就能以嚴(yán)重違背憲法文本字面意思的方式將前者排除出憲法保護范圍，那么同樣采取這種方法，也可以將憲法權(quán)利體系中所有不如政治言論自由重要的憲法權(quán)利都逐出憲法的保障范圍了。

最后，所謂的“用嚴(yán)格約束政府活動的憲法規(guī)范來保護私人言論，會導(dǎo)致裁判標(biāo)準(zhǔn)的混亂”也是難以成立的。在“姜文”的作者看來，承認(rèn)了私人言論的憲法權(quán)利地位，意味著憲法權(quán)利成為了對抗私人而不是國家的武器。這是與公法憲法觀、憲法權(quán)利是對抗國家的公權(quán)利的理論立場相沖突的。⑩憲法是調(diào)整國家與公民關(guān)系的公法，憲法權(quán)利是公民享有的對抗國家的公法權(quán)利，這是西方國家憲法理論的基礎(chǔ)性理論。它與社會主義法治傳統(tǒng)下的根本法憲法觀相對立。有關(guān)二者的具體分析，可參見夏正林：《從基本權(quán)利到憲法權(quán)利》，《法學(xué)研究》2007年第6期；夏正林：《論基本權(quán)利的一般性和特殊性》，《法學(xué)評論》2012年第5期。且不論這種理論立場是否符合中國憲法傳統(tǒng)與中國憲法文本的相關(guān)規(guī)定，即使從這種理論立場出發(fā)，承認(rèn)私人言論的憲法權(quán)利地位也不會造成言論自由權(quán)變成了私人對抗私人的權(quán)利。因為憲法在確認(rèn)權(quán)利的同時指出了任何權(quán)利的行使不得侵犯他人合法權(quán)益，私人言論一旦越界就不再屬于憲法保護的言論，因而司法機關(guān)可以依法予以制裁。在此種情況下，私人言論自由的憲法權(quán)利地位不體現(xiàn)在其與他人民事權(quán)利的對抗上，而是體現(xiàn)在其與國家的立法權(quán)或者法院裁判權(quán)的對抗上。當(dāng)法院依照具體法律對私人言論進行規(guī)制時，涉嫌發(fā)表私人言論侵權(quán)的當(dāng)事人有權(quán)以規(guī)制言論的立法為對象或者以法院對其私人言論的定性為對象提起憲法訴訟，由此實現(xiàn)私人言論自由的憲法地位。在這整個的訴訟程序中，作為憲法權(quán)利的私人言論自由仍舊是對抗國家的公法權(quán)利。至于不同言論類型的審查標(biāo)準(zhǔn)混亂問題，事實上，各國在言論自由保護的憲法實踐中，業(yè)已發(fā)展出了針對各種不同言論的憲法審查標(biāo)準(zhǔn)，而不會產(chǎn)生“姜文”作者所擔(dān)憂的給予政治言論與非政治言論同等標(biāo)準(zhǔn)或者錯位標(biāo)準(zhǔn)保護的問題。①國內(nèi)已經(jīng)出版了關(guān)于基本權(quán)利限制的憲法審查標(biāo)準(zhǔn)問題的專著，其對于美、德兩國的對于各類憲法權(quán)利限制的審查基準(zhǔn)進行了介紹并提出了借鑒的可能性。參見何永紅：《基本權(quán)利限制的憲法審查——以審查基準(zhǔn)及其類型化為焦點》，法律出版社2009年版。

將憲法中的言論自由限定為政治言論自由是缺乏理論基礎(chǔ)、文本根據(jù)和經(jīng)驗支撐的。正如國內(nèi)有學(xué)者總結(jié)的那樣：“政治性表達自由在表達自由中的地位決定了我們應(yīng)把言論自由歸結(jié)為廣義的政治自由，但不能僅僅歸結(jié)為政治自由，換句話說，政治自由并不是言論自由的唯一屬性。事實上，表達自由的內(nèi)容從性質(zhì)上看既有政治性表達，也有非政治性表達。任何一部憲法和國際性人權(quán)文件都不可能也沒有只承認(rèn)政治性表達自由?！雹趨羌仪?、杜承銘：《比較與調(diào)適：我國加入〈公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約〉的憲法調(diào)整問題研究》，法律出版社2 0 0 6年版，第2 3 7頁。③美國學(xué)者羅伯特·波斯特將學(xué)術(shù)自由與言論自由相區(qū)分，所采用的方法也是從美國憲法言論自由條款中進行理論建構(gòu)。當(dāng)然，我國憲法對學(xué)術(shù)自由有專門的條款予以保護，不需要將學(xué)術(shù)自由歸入言論自由條款的保護之下，但是這種在同一憲法權(quán)利條款內(nèi)部進行兩種不同價值取向的權(quán)利內(nèi)容的建構(gòu)原理是相通的。參見[美]羅伯特·波斯特：《民主、專業(yè)知識與學(xué)術(shù)自由》，左亦魯譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版。根據(jù)現(xiàn)行我國憲法有關(guān)言論自由的文本規(guī)定，結(jié)合國外言論自由保護的實踐，筆者認(rèn)為，言論自由條款的保障范圍不應(yīng)限定為政治言論自由，而應(yīng)根據(jù)“言論自由”一詞的基本文義，將其解釋為持有和發(fā)表各種言論的自由。

言論自由的具體內(nèi)容可以根據(jù)不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)進行劃分。③以言論的內(nèi)容為劃分標(biāo)準(zhǔn)，可以將言論區(qū)分為純粹私人言論、政治言論和商業(yè)言論，分別對應(yīng)著三種不同價值取向的言論自由——作為人身權(quán)利的言論自由、作為政治權(quán)利的言論自由和作為經(jīng)濟文化權(quán)利的言論自由。以發(fā)表言論的場合為劃分標(biāo)準(zhǔn)，言論可以被劃分為私密場合言論（如個人日記、備忘錄、私密網(wǎng)絡(luò)空間等）、私人場合言論（如封閉場合內(nèi)與親密人群的對話等）及公開場合言論。除此之外，還可以以言論的價值高低為標(biāo)準(zhǔn)，將言論分為高價值言論、低價值言論、危險言論和危害性言論。對言論作如此的類型劃分，其目的在于區(qū)分各種不同類型、不同場合、不同價值的言論之間的區(qū)別，進而為具體的言論糾紛案件提供司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。如表1所示，可以根據(jù)言論的不同類型，將其歸入不同的審查標(biāo)準(zhǔn)之下。

表1言論的類型劃分及其審查標(biāo)準(zhǔn)

這樣一種粗略的類型劃分和審查標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定的目的在于證明，在憲法言論自由條款之下解決對于不同言論的不同程度的憲法保護問題是可能的。憲法關(guān)于言論自由的簡潔規(guī)定沒有告訴人們言論自由的價值目標(biāo)、言論的種類、言論自由的邊界以及國家在何種情況下可以對言論自由予以克減，所有的這些內(nèi)容均有待于理論界與實務(wù)界的共同推進。根據(jù)憲法上的言論自由條款，研究者可以從權(quán)利內(nèi)部進行理論建構(gòu)，區(qū)分出不同的言論類型以及具體的審查基準(zhǔn)；實務(wù)部門可以針對不同的言論類型對之給予不同程度的保護或者施加不同程序的限制（憲法監(jiān)督機關(guān)則可以根據(jù)不同的審查基準(zhǔn)對立法、行政和司法機關(guān)的言論限制活動進行憲法審查）。誠然，這樣一種粗略的類型劃分和審查標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定不一定準(zhǔn)確，也不一定具有可操作性，但它至少代表了一種為了更好、更周全的保護言論自由的目標(biāo)得以實現(xiàn)的努力。

五、結(jié)語

無可否認(rèn)，公共言論自由是民主政府的根基，也是公民其他政治權(quán)利行使的前提。然而，對公共言論自由的強調(diào)并不一定要以犧牲私人言論的憲法權(quán)利地位為代價。人們可以將公共言論自由視為言論自由的核心價值，但是也必須看到私人言論自由之于個人生存和發(fā)展的重要意義。尤其是隨著自媒體時代的到來，表達言論的媒介和領(lǐng)域得到了極大的拓展，這些網(wǎng)絡(luò)上的言論不僅在增進公共討論方面具有重要價值，在私人意見的表達和信息獲取乃至經(jīng)濟自由的實現(xiàn)中也都有著不亞于公共言論的重要性。在互聯(lián)網(wǎng)治理的實踐中，政府、行業(yè)自治組織、網(wǎng)絡(luò)相關(guān)經(jīng)營者對這些新型社會領(lǐng)域的言論自由如何依法進行有效的治理是亟待形成共識的問題。在此背景下，亟需從一種完整的言論自由理論的建構(gòu)，來塑造這一全新的言論自由領(lǐng)域。如果我國憲法學(xué)界將憲法言論自由權(quán)的保障范圍限定在政治言論方面，將各種私人言論和商業(yè)言論排除在憲法的保障范圍之外，則不僅放棄了對于種種現(xiàn)實問題的回應(yīng)與擔(dān)當(dāng)，也扼制了憲法言論自由權(quán)的生長空間。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2016）07-0074-12

陳明輝，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生。