吳偉光（清華大學法學院，北京100084）

大數據技術下個人數據信息私權保護論批判

吳偉光
（清華大學法學院，北京100084）

以隱私權、財產權或者其他類型的私權利來對大數據技術下的個人數據信息加以保護和規(guī)制遇到了較大的問題。大數據技術下的個人數據信息具有數量大、價值密度低、智能處理以及信息獲得和其使用結果之間相關性弱等特征。這些特征使得個人無法以私權為制度工具對個人數據信息的產生、存儲、轉移和使用進行符合自己意志的控制。這種困境的產生是大數據技術所推動的社會制度變革造成的，目前人類社會正從私權利社會向有機社會轉變，而對于個人數據信息的規(guī)制問題正是這一變革的前沿。應該將個人數據信息作為公共物品來規(guī)制，對個人數據信息使用進行治理的主體應該是政府專門機構，進而治理的法律性質應該是公法而不是私法，進而治理的目的是為了公共利益和公共安全而促進個人數據信息的自由共享。這種治理方式并不影響和損害已經存在的私權利如隱私權和其他財產權等。

個人數據信息；大數據技術；隱私；公法；信息法

目前針對個人數據信息使用的法律規(guī)制總體上有兩種傾向。一種是傾向于采用隱私權理念。歐盟是將個人數據信息傾向以隱私權保護的代表，其將隱私權視為基本人權，關系到人的榮譽和尊嚴，而為此以從上至下的理念和方法來制定歐盟法律，限制對個人數據信息的使用，對其使用需要得到數據信息主體的明確同意。另一種是傾向于采用財產權理念。美國是將個人數據信息以財產權規(guī)制的典型代表。其基本理念是個人數據信息（包括其中的隱私利益）可以被視為財產得到保護，這是一種從下至上的理念。如懷特曼所說的，“對個人榮譽的保護在美國根本就不存在”。①Whitman,James Q.,"The Two Western Cultures of Privacy:Dignity versus Liberty"(2004).Faculty Scholarship Series.Paper 649.http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/649,p1207，2016年3月27日訪問。個人應該享有其個人數據信息，并且作為財產所有人應該有權控制對其個人數據信息的使用。②Litman,Jessica,Information Privacy/Information Property.Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=218274 or http://dx.doi. org/10.2139/ssrn.218274,p5，2016年3月27日訪問。這兩種不同理念有不同的具體表現，如學者利特曼所指出的，在美國，企業(yè)們所獲得消費者的數據信息可以被使用、出售、公開或者與其他數據信息進行關聯(lián)，這是合法的；而在歐盟，如果沒有本人的同意，將個人數據信息提供給第三方是違法的，甚至將其使用于與當初收集該數據信息目的不同的場合也是非法的。為此，歐盟要求美國也制定相應的法律，并威脅否則將威脅終止國際間的信息往來。③Litman,Jessica,Information Privacy/Information Property.Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=218274 or http://dx.doi. org/10.2139/ssrn.218274,p2-4.歐盟與美國之間后來達成了妥協(xié)性的所謂信息安全港的解決方案。U.S.-EU Safe Harbor Framework,A Guide to Self-Certification,http://www.trade.gov/media/Publications/pdf/safeharbor-selfcert2009.pdf，2016年3月27日訪問。

我國在若干年前就開始討論有關個人數據信息保護的立法，④參見周漢華：《〈中華人民共和國個人信息保護法（專家建議稿）〉及立法研究報告》，法律出版社2006年版，第1-27頁。但是相關法律一直沒有出臺，而大數據技術在社會各個領域的不斷應用，使得這一問題更加迫切需要解決。⑤我國有關個人數據信息的立法保護表現為立法碎片化，保護利益不清晰，表達不明確，多數規(guī)范性文件位階偏低，缺乏操作性以及相關執(zhí)法部門的定位和權限不明確。張新寶：《從隱私到個人信息：利益再衡量的理論與制度安排》，《中國法學》2015年第3期。那么，我國對個人數據信息的使用是通過隱私權還是通過財產權來規(guī)制，或者我國能有自己的獨立判斷并形成新的使用和保護制度嗎？應該注意到，信息技術的發(fā)展是隱私利益得到關切的直接原因，也是美國學者沃倫和布蘭代斯那篇著名的文章《論隱私權》的產生背景（便攜式相機的使用）。設想在中國的古代社會或者歐洲的中世紀社會，即使有相應的信息技術，也不會有隱私權制度。因此，對于隱私的私權保護也是以特定制度為背景的。⑥如張新寶所指出：“資產階級革命帶來的人文主義和自由主義思想，工業(yè)革命和電氣革命催生的物質文明，都使得隱私的觀念率先在西方社會深入人心，并形成了兩種不同的隱私文化?！蓖献?，張新寶文。當大數據技術對目前的私權利社會制度形成挑戰(zhàn)時，也許人們所面臨有關個人數據信息保護的困境不僅僅是技術進步所帶來的問題，更是制度變革前沿所帶來的問題。

筆者認為，對個人數據信息不論是以隱私權來保護還是以財產權來保護都是基于私權利的社會合作形式。大數據技術下的社會可能超越私權利社會而形成合作共享的有機社會形式。這種社會組織形式比私權利社會更加具有效率，因而更有競爭力。有關個人數據信息使用上的規(guī)制便是這一轉變的前沿，因此人們可以發(fā)現繼續(xù)以私權利觀念和制度來規(guī)范對個人數據信息的使用會遇到根本上的難題。⑦例如學者王利明也發(fā)現了不論是以隱私權還是以財產權來保護個人數據信息都有明顯的不足，因而提出了“個人信息權”的概念，并認為對個人數據信息應該是私權保護。王利明：《論個人信息權的法律保護——以個人信息權與隱私權的界分為中心》，《現代法學》2013年第4期。對此，中國無需在隱私權模式還是財產權模式中不自愿地進行選擇，而是可以打破私權利社會的觀念和制度束縛，發(fā)展出更高效和合理的個人數據信息規(guī)制制度。因此對于個人數據信息的法律規(guī)制不是基于私權觀念來賦予公民個人對個人數據信息的處置權，而是基于公共利益來對個人數據信息的使用目的和方式加以公法上的規(guī)制，并且依賴大數據技術的不斷進步來實現相關方之間的信息能力的平衡與對稱，增強相互間的信賴程度，減弱由于相互猜忌而導致的囚徒困境。作為公共物品并以公法來規(guī)范個人數據信息的使用更加具有合理性和可行性。

一、個人數據信息的特征和大數據技術對制度變革的影響

（一）個人數據信息的特征

個人數據信息也可以稱為個人信息或者個人數據，在大數據技術下則多以數據形式存在，因此筆者于本文中使用個人數據信息的概念。個人數據信息一般指個人的社會身份信息，包括經濟、社會和文化相關的一個或者多個信息和數據，以及個人的自然身份信息，包括身體、心理、基因和智力水平等相關的信息和數據。隨著信息技術的發(fā)展和社會組織緊密程度的提高，個人數據信息的內容和種類也會不斷地豐富。在大數據技術下，個人數據信息具有以下特征。

第一，個人數據信息中包含的市場價值和隱私利益具有低密度性和非直接性。大數據的特征之一便是數據價值密度較低，數據量越大價值越高，并且呈非線性的增長。這一特征在個人數據信息與隱私利益的關系上的表現便是隱私利益密度性較低，也就是說個人數據信息越多，其中能夠獲得的相關人的隱私利益就越多。相反，對于單獨的或者少量的個人數據信息，能從其中獲得的相關人的隱私利益和使用價值便較少。如美國《大數據與隱私報告》中所指出的，“隱私問題既可以從感應器的精準度產生也可以從來自多個感應器的數據關聯(lián)性產生。一個感應器的輸出信息也許并不敏感，但是兩個或者多個的結合便產生了有關隱私的擔憂”。⑧Report to The President Big Data And Privacy:A Technological Perspective Executive,Office of the President,President’s Council of Advisors on Science and Technology,May 2014,https://www.whitehouse.gov/sites/default/files/microsites/ostp/PCAST/ pcast_big_data_and_privacy_-_may_2014.pdf,p26，2016年3月27日訪問。這種價值的低密度性使得個人數據信息的使用和其產生的結果之間的因果關系變得模糊和薄弱，即大數據技術中各個數據之間有明顯的相關性。而基于私權的侵權責任認定和損害賠償都是基于因果關系，而不是這種模糊的相關性?！半[私法主要是關于因果關系的法律，而大數據則是相關性的工具。”⑨See Garrett,Brandon L.,Big Data and Due Process(August 15,2014).Cornell Law Review Online,Vol.99,2014;Virginia Public Law and Legal Theory Research Paper No.2014-45.Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=2481078,p108，2016年3月27日訪問。

第二，個人數據信息具有再分析價值。個人數據信息作為原始數據一般可以為多種目的來使用和開發(fā)，從而產生出很多增值服務或者衍生應用。⑩例如在美國歷史上，1935年開始實施的社會保障系統(tǒng)，每個就業(yè)人員都有一個社會保障號（SSN），這個號碼在開始的時候僅僅是為了社會保障系統(tǒng)的，而不是為了一般意義上識別身份的目的，并且在社會保障卡上還明示“非為識別性”。但是不久，這個號碼便開始為其他目的而使用，今天這一號碼已經廣泛用于接觸個人在銀行、投資公司、學校和醫(yī)院的用戶和記錄的密碼。Solove, Daniel J.,A Brief History of Information Privacy Law.PROSKAUER ON PRIVACY,PLI,2006;GWU Law School Public Law Research Paper No.215.Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=914271,p18&27.而且這種多目的和多用途的使用相互之間并不是隔絕的和獨立的，而是相互作用和影響，從而產生更加高級和復雜的應用?！胺治鍪沟么髷祿哂猩?。沒有分析，大數據可以部分或者全部地被存儲或者被提取，但是其結果與最初是一樣的。分析（包括以各種不同計算技術的分析）是大數據變革的推動力。分析可以在大數據中產生新的價值，比大數據本身集合所產生的價值大得多。”①REPORT TO THE PRESIDENT BIG DATA AND PRIVACY:A TECHNOLOGICAL PERSPECTIVE Execut ive,Of f i ce o f the President,President’s Council of Advisors on Science and Technology,M ay 2014,https://www.whitehouse.gov/sites/default/files/microsites/ostp/PCAST/pcast_big_data_and_privacy_-_may_2014.pdf,p24，2016年3月27日訪問。這種特征使得個人數據信息的相關者對數據信息使用的后果或者所產生的利害關系大多無法提前做出準確和及時的預判，進而使得個人以私權來決定個人數據信息的使用方式以及為此承擔后果的制度設計是很難達到其目的的，也就是說，個人的理性判斷基礎是不足的。

第三，個人數據信息具有非獨占性。傳統(tǒng)的隱私利益，例如身體外形或者住宅往往具有自然的獨占性，權利人可以通過物理形式例如衣服或者圍墻將這些隱私內容加以保護，使得相對人有明顯的權利邊界感存在，因此隱私權在民事權利中也屬于對世權。在美國法中，隱私利益與其物理邊界有直接的關系。②在美國的隱私權觀念中，對于不能物理控制的隱私利益如公共場合的隱私利益一直給予比較弱的保護?！懊绹碾[私保護，在他們隱喻的核心是對圍墻內的家庭的某種保護。盡管18世紀之后，這種保護已經超越了文字意義上的家，但是相關人離家越遠這種保護就越弱這種情形卻一直保持。尤其是法院根據美國憲法第四修正案所發(fā)展出來的‘對隱私的合理期望’標準之后更是這樣。一個人對隱私的合理期望的主要地點當然是家里，離開家之后就相應的很少有隱私保護了。這同樣適用于工人，根據美國的判例，工人在工作場合的對隱私的期望幾乎接近于沒有?！盬hitman,James Q.,"The Two Western Cultures of Privacy:Dignity versus Liberty"(2004).Faculty Scholarship Series.Paper 649.http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/649,p1194.但是個人數據信息在產生時就往往是與其他方共享的，其產生往往來自于另一方的服務或者管理系統(tǒng)。例如身份證號碼是國家身份管理與識別系統(tǒng)配置給個人的號碼，而像電話號碼、郵件地址、住宅地址、網上交易信息以及銀行交易記錄等等都具有這種特征。這種特征使得個人數據信息一開始便具有共有性，這已經對私權利制度產生了挑戰(zhàn)，因為個人占有是私權制度產生的前提和正當性基礎，而這種共有性使得私權的權屬和邊界的劃分以及權利內容的確定都非常困難。

第四，個人數據信息產生的意志一致性。與以侵犯隱私權或者財產權的方式獲得個人數據信息不同，個人數據信息的產生、收集和使用往往與相關人的意志以及利益具有一致性。這種一致性表現為要么是相關人明確同意要么是默示同意這種個人數據信息的產生、收集和使用。例如在電商交易中所提供的個人購物相關信息或者在醫(yī)院醫(yī)療過程中所產生的診斷信息等就是如此。有關個人數據信息的收集和使用上的意志一致性是因為這種收集和使用往往可以互利，而不是僅僅一方面獲得利益，所以，在數據產生時一般沒有直接的沖突性和對抗性。“技術公司正通過對上百萬的聲音樣本進行分析以便能提供更加可靠和準確的聲音界面。銀行利用大數據技術來提高對欺詐的偵查能力。醫(yī)療機構可以利用大數據技術提高醫(yī)療水平?！雹跙IG DATA:SEIZING OPPORTUNITIES,PRESERVING VALUES,Execu t ive Of f i ce of t he Pr es iden t,MAY 2014,h t t ps: //www.whitehouse.gov/sites/default/files/docs/big_data_privacy_report_may_1_2014.pdf,p39.這種就個人數據信息的共享對公共利益的貢獻要比通過對個人數據信息的私權交易所產生貢獻效率更高。

第五，對個人數據信息收集、分析和處理的即時性。傳統(tǒng)上對個人數據信息的收集、分析和處理往往具有時間的滯后性，當需要人工參與時，由于人自身能力的限制，這種時間的滯后性是必然的。但是在大數據技術下，個人數據信息的收集、分析和處理卻可以是即時的?！皵祿占头治稣幱诩铀龠M行之中并接近于實時狀態(tài)，這意味著大數據分析結果對個人環(huán)境或者其生活具有實時影響的潛在性正在增強?！雹蹷IG DATA:SEIZING OPPORTUNITIES,PRESERVING VALUES,Execu t ive Of f i ce of t he Pr es iden t,MAY 2014,h t t ps: //www.whitehouse.gov/sites/default/files/docs/big_data_privacy_report_may_1_2014.pdf,p5.與大數據信息收集和分析的實時性相比，個人化的信息處理與判斷是延時性的，這種即時性與延時性之間的矛盾意味著以個人意志來決定是否和如何使用這些數據信息對其使用效率是有妨礙的，也表明了賦予個人對于數據信息的私權保護（包括隱私權和財產權保護）的低效率性。⑤例如在2015年3月發(fā)生的德國之翼航空公司副駕駛員故意墜機事件之前，該副駕駛員在網絡上以及醫(yī)院的體檢和治療中都多次反映出這種行為的前兆，這些個人數據信息如果能夠即時處理和反饋給該航空公司，便可能避免這樣的災難?！兜聦＜揖偷聡砜针y發(fā)布中期報告》，http://world.people.com.cn/n/2015/0701/c157278-27237326.htm l，2016年3月27日訪問。

（二）大數據技術對制度變革的影響

大數據是指數量巨大的和全景的以數據電文形式被記錄、處理和傳播的信息。⑥有學者認為大數據可以用三個“V”來定義，即數量（vo l ume）、多樣（va r ie t y）和迅速（ve l o c i t y）。Ju l es J.Berman,Pr in c ip l e o f Bi g Data,Preparing,Sharing,and Analyzing Complex information,ElSEVIER,2013,pxx.大數據技術是在數據科學和可預測研究中對大量數據的使用。在實踐中，它可以含有三個內容：一是技術，是指能夠使計算能力和算法精度最大化的技術；二是分析，是指通過數據的篩選和對比而進行分析的工具；三是方法論，是指認為大數據能夠產生更加真實、客觀和精準的結果的一種理念?！雹逥anah boyd&Kate Crawford(2012)Cri t ical Quest ions For Big Data,Information,Communicat ion&Society,15:5,662-679, DOI:10.1080/1369118X.2012.678878，2016年3月27日訪問。大數據技術可以實現脫離人腦的智能處理，這是與其他信息技術有著本質區(qū)別的特征，從根本上提高了人類的信息處理能力，使得人類理性獲得巨大提升，人類自身的行為模式以及相關聯(lián)的制度設計將可能發(fā)生巨大變化。

大數據技術使得人類可以逐漸擺脫信息分析和處理這一繁重任務，本質上提高人的信息能力。這有可能產生比市場交易更為有效的信息處理和分析機制，也會改善甚至取代市場經濟制度，誕生出新的人類社會制度即有機社會組織（也有學者稱之為“合作共享社會”）（c o l l a b o r a t i v e c ommo n s）。⑧Jeremy Ri fkin,The Zero Marginal Cost Society,palgrave macmil lan,2014,p10.有機社會中的社會成員針對稀缺資源將是合作分享而不是競爭占有為主?！霸谡嬲挠袡C生活中，個人是自覺的并且奉獻于自己的工作，感覺自己和所做的工作是一個大的和快樂整體的一部分。他自己是自作主張的，僅僅因為他知道在整個事件網絡中存在著危險，知道在作為一個家庭、國家、人類以及不管何種更大的其信念所構想的存在之成員而努力?！雹醄美]查爾斯·霍頓·庫利：《社會組織》（英文版），中國傳媒大學出版社2013年版，第7 7頁。Jeremy Ri fkin,The Third Indust rial Revolution,palgrave macmi l lan,2008,p126.

在私權利社會中交易成本的存在使得稀缺資源的持有人必須有足夠的時間來消化這些交易成本，而保障這一時間的制度便是私權制度。當大數據技術可以取代交易制度成為更有效的信息處理機制時，私權制度便逐漸失去價值。因為信息技術使得社會成員不需要通過市場交易這種方式便可以獲得所需要的社會信息，從而決定自己的行為。有學者稱之為“合作式經濟”（col laborative economy），“新經濟模式的合作特征與經典經濟理論是根本不同的，經典經濟理論太注重于這樣的假設，即個人在市場上對私利的追求是驅動經濟增長的唯一有效方式”。⑨[美]查爾斯·霍頓·庫利：《社會組織》（英文版），中國傳媒大學出版社2013年版，第7 7頁。Jeremy Ri fkin,The Third Indust rial Revolution,palgrave macmi l lan,2008,p126.

個人注重私利的根本原因是對稀缺資源的競爭壓力以及對是否能夠獲得合理的稀缺資源的不確定性兩者的共同作用造成的，是對如何獲得稀缺資源的信息能力不足的非理性后果。大數據技術下的社會組織的成員可以通過商品市場交易之外的信息智能處理機制來進行信息交換，實現稀缺物品提供者和消費者的直接自動匹配，社會組織不再主要依賴于市場進行有關稀缺資源的最優(yōu)配置，那么與市場經濟有關的制度因素如企業(yè)、產權以及交易規(guī)則等制度特征也會逐步消失。⑩例如在今天的電子商務中，相關消費者對商品的評價成為其他消費者決定是否購買的重要信息，從而減弱了傳統(tǒng)市場經濟中對企業(yè)的信譽以及對商品的品牌的絕對依賴。那么像商標權這樣的私權，其功能便開始減弱了。有調查顯示，自2012年美國廣告市場已經開始萎縮，因為消費者從被動接受信息的方式轉為主動和平等的分享商品信息。Jeremy Rifkin,The Third Industrial Revolution,palgrave macm illan,2008,p178.這將極大節(jié)省由于市場經濟中信息不對稱所造成的資源浪費和資源分配的不均衡。當社會分工不再需要市場交易來分享各自的稀缺資源和勞動貢獻時，私權制度便也沒有必要了。有機社會中稀缺資源的分配將是“共同創(chuàng)造—共享—按需（理性）分配”模式取代私權利社會中的“分工—私權—交易”模式。如瑞夫金所指出的，“在新出現的合作共享社會中的創(chuàng)新民主化是基于新的激勵機制，對財富回報的期望越來越少，而對提高人類社會福祉的期望越來越多”。②Jeremy Rifkin,The Third Industrial Revolution,palgrave macmil lan,2008,p34.

這種社會組織形式如同人體一樣，社會成員類似于人體中的細胞，這些細胞形成不同的組織并承擔人體所需的各自功能，而細胞之間和組織之間都協(xié)調地受著神經系統(tǒng)的指揮，以應對人體整個系統(tǒng)的需求，稀缺資源也根據這種需求而動態(tài)配置，如同人體的帶有營養(yǎng)的血液一樣。③經濟學家馬歇爾在2 0世紀2 0年代已經感受到這種有機性社會組織的發(fā)展趨勢，“有機體——不論是社會的有機體還是自然的有機體——的發(fā)展，一方面使其各部分之間機能的再分部分有所增加，另一方面使各部分之間的關系更密切，這個原理沒有很多例外情況。每部分的自給自足都變得越來越少，而為了自身的福利卻越來越多地依賴其他部分。因此，一個高度發(fā)達的有機體的任何部分出了毛病，都會影響其他各部分。”[英]阿弗里德·馬歇爾：《經濟學原理》，廉運杰譯，華夏出版社2005年版，第206-207頁。在這種社會組織中，社會成員根據自己的特征和意愿，理性地競爭各種社會組織中的功能部門，這種競爭不是為了最大程度地獲得和占有稀缺資源，而是為了最大程度地滿足自己作為社會組織成員的理性需求?！笆袌鰧⒈痪W絡所取代，獲得（access）比所有權更為重要，對自利的追求將被合作利益所緩和，而傳統(tǒng)的對富裕的追求將被可持續(xù)的生命品質的新追求所取代。”④Jeremy Ri fkin,The Zero Marginal Cost Society,palgrave macmi l lan,2014,p22.

由于這種競爭壓力的減輕，使得社會成員之間由于競爭產生的對抗性減弱，社會成員的行為便更加具有理性，降低了非法競爭行為的可能性。因此大數據技術下的社會，剝奪社會成員自由的監(jiān)獄和懲罰體系將會逐步瓦解，其根本原因是大數據社會不需要這些懲罰制度來增強信息的可執(zhí)行力和約束力。奧斯特羅姆曾經研究指出，在一些情形下，即使沒有外部約束力，某些社會團體中的成員也可以通過自我承諾和監(jiān)督來解決成員之間的“公地悲劇”問題，原因在于，成員之間不僅因為背叛而無處躲藏，而且也會對該團體產生恥辱感和負疚感。⑤Elinor Ostrom,Governing the Commons,the Evolution of Institut ions for Col lective Action,Cambridge University Press, 1990,p59.這種鄰里效應的產生是因為成員相互之間信息能力的增強的結果，而大數據技術下，可以將這種鄰里效應擴大到整個網絡中。如庫利所說的，“從心理學角度來看，歷史的本質事實可以被認為是社會共識和理性合作逐步擴大的過程”。⑥同前注⑨，查爾斯·霍頓·庫利書，第8 9頁。

作為大數據形式的個人數據信息的價值在于被社會充分的發(fā)掘和使用，沉淀的數據是沒有價值的。但是這種使用會不會使得某些社會主體對公民造成損害，從而與促進社會福利增長的目的相悖？美國的《大數據與隱私報告》指出：“雖然確實有一類數據信息對于社會來說是如此敏感，即使占有這些數據信息便可以構成犯罪（例如兒童色情），但是大數據中所包含的信息所可能引起的隱私顧慮越來越與一般商業(yè)活動中、政府行政中或者來自公共場合的收集中的大量數據無法分開。信息的這種雙重特征使得規(guī)制這些信息的使用比規(guī)制收集更合適?！雹逺eprot To The President Big Data And Privacy:A Technological Perspective,Executive Of fice of the President,President’s Council of Advisors on Science and Technology,May 2014,https://www.whitehouse.gov/sites/default/files/microsites/ostp/PCAST/如何實現公民權利與大數據使用之間的相互融合是包括美國、歐盟和日本等在內的國際社會所關切的問題。例如歐盟2012年開始進行數據信息保護方面的變革，以取代已經過時了的1 9 9 5年《個人數據保護指令》，⑧Directive on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data.其新的《數據保護規(guī)則》將有可能于2 0 1 7年開始實施。⑨Proposal for a Regulation Of The European Parliament And Of The Council on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data(General Data Protection Regulation),Brussels,25.1.2012 COM(2012)11 final,2012/0011(COD),http://ec.europa.eu/justice/data-protection/document/review2012/com_2012_11_en.pdf，2016年3月28日訪問。1 9 9 5年《個人數據保護指令》存在的問題之一便是其過于依賴個人的信息性選擇（informed choice）。而經驗表明，個人既不閱讀也不理解這些隱私政策，個人根據這些信息所作出的同意選擇實際上是空話。⑩Rubinstein,Ira,Big Data:The End of Privacy or a New Beginning?(October 5,2012).International Data Privacy Law (2013 Forthcom ing);NYU School of Law,Public Law Research Paper No.12-56.Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=2157659 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2157659,p2，2016年3月28日訪問。日本也正在著手對其2 0 0 3年《個人信息保護法》進行本質上的修改以適應大數據技術社會的需要，根本目標是為了個人利益和公共利益而促進企業(yè)和政府對個人數據信息的利用。①Policy Out line of the Institutional Revision for Utilization of Personal Data,Strategic Headquarters for the Promotion of an Advanced Information and Telecommunications Network Society,June 24 2014http://japan.kantei.go.jp/policy/it/20140715_2.pdf需要指出的是，不論是美國的財產權保護方案還是歐洲的隱私權保護方案，都是他們各自歷史與文化的產物，與中國的情況相差甚遠，而且在其實施過程中也是爭議重重。

筆者認為，這些問題的產生與社會從私權競爭關系到共享合作關系的轉變這一大背景有關。當以大數據技術為支撐的個人數據信息的使用可以促進人類社會向組織效率更高的有機社會轉變時，這種以隱私權或者財產權來規(guī)制個人數據信息使用的制度選擇便出現了難以克服的困難。

二、個人數據信息隱私權保護論批判

隱私可以分為信息性隱私（informat ion pr ivacy）和物理性隱私（physical pr ivacy），物理性隱私是禁止他人未經許可對本人的身體、住所或者私人物理空間的侵入，而信息性隱私是指當本人的個人信息被以數字或者其他形式收集、存儲以及分享時，本人因此而產生的對隱私的期望。②Terence Craig and Mary E.Ludlo f f,Pr ivacy and Big Data,O’Rei l l y,2011,p14，2016年3月28日訪問。個人數據信息所涉及的隱私利益更多地是信息性隱私。

人類社會的形成是競爭的產物，社會組織不但應對來自外部的競爭，在社會組織的成員之間也存在著競爭關系，而具有信息能力優(yōu)勢的一方則具有競爭優(yōu)勢，從而能夠獲得更多的稀缺資源。因此，信息能力便成為重要的競爭工具和競爭利益，而隱私利益便是這種信息能力所產生的利益的特定表現。④隱私利益與競爭關系有著直接的關聯(lián)，同樣的信息在不同的競爭關系時會有著截然不同的隱私利益，因而試圖按照學者張新寶的想法將個人信息中劃分出“個人敏感隱私信息”并加以特別保護的做法是難以實現的，這將使得本來就非常難以確定的隱私概念變得更加玄虛，因為個人敏感隱私信息的內容是隨著不同的競爭關系和競爭對象而發(fā)生變化的。參見前注⑤，張新寶文。吳偉光：《網絡新媒體的法律規(guī)治：自由與限制》，知識產權出版社2013年版，第3頁。盡管隱私權所保護的隱私利益似乎是信息技術發(fā)展之后的私權利社會的制度產物，但是對信息能力的競爭卻貫穿于人類社會的整個歷史。不同的社會制度對應著不同的競爭關系，也產生了不同的競爭主體，決定著哪一方享有隱私利益的控制權力。當社會制度發(fā)生變化時，競爭主體和競爭關系便發(fā)生了變化，隱私利益的控制方也隨之發(fā)生變化。

在公權力社會中，文字與有形媒體的使用使得沒有血緣關系的官僚組織可以取代封建氏族社會中的血親體系成為社會組織的信息傳播與分析體系。④公權力組織便努力享有這種社會組織的信息能力優(yōu)勢，否則這種社會便會組織效率低下，內生成本畸高，社會組織的公共利益嚴重受損。又由于社會成員對于稀缺資源的競爭都是縱向的公權力能力的競爭，而不是橫向的交易能力的競爭，在公權力組織和社會成員的縱向關系上，以及社會組織成員之間的橫向關系上，都不會產生隱私利益和隱私權觀念。社會成員之間的隱私利益和隱私權的保護只會阻礙公權力組織者獲得和分析信息的效率性和準確性，損害社會組織的整體效率。即使有像便攜式照相機這樣的技術，公權力社會性質的政治制度中也不會產生針對普通民眾的隱私權觀念。

私權利社會是以社會分工和市場交易為組織形式的社會制度，社會成員通過分工和市場交易來實現合作關系，不再完全依賴公權力組織的信息分析和處理機制。⑤同上注，吳偉光書，第4頁。私權利社會組織的社會成員對自己以何種方式和何種程度參與社會分工和市場交易進行判斷，尋找相對于自己來說最有效率的合作方式。這一過程便是社會成員對信息的自我獲得、分析和判斷的過程，即民法理論中的民事主體自愿原則。在社會成員依據信息判斷做出選擇之前，他人不能對其法益進行占有或者利用，這便產生了私權制度。⑥“要滿足個人自由和有尊嚴地生存和生活的需求，就必須認可對個人私生活秘密和私生活安寧的法律保護。由此，隱私權也被塑造為絕對權和對世權的抵御權利。”同前注⑤，張新寶文。私權制度一方面為權利主體提供了自愿做出信息判斷的時間差，另一方面也將需要交易的法益以文字形式加以描述，從而增強信息傳播、分析和判斷的效率性和準確性，這便是私權的內容。私權制度將除了基于權利人同意的交易行為之外的其他占有或者利用其私權利益的行為都排除在制度所許可的行為之外，即使公權力組織也不得非法占有或者使用私權所保護的利益。隱私權便是私權利社會下所產生的針對隱私利益的私權，其使得權利人可以根據自己的信息分析和判斷來決定隱私利益的貢獻和使用。⑦這種制度上的價值選擇被稱為“個人自決、個性或者個人人格，來維持民主社會以及對國家權力的限制”。參見前注⑤，張新寶文。

在信息技術還不發(fā)達的年代，信息獲得和傳播的障礙成為隱私利益的天然保護，因此還不需要專門的法律制度來規(guī)范社會成員對他人隱私利益的不當獲得和利用。但是，當隨著信息技術不斷發(fā)展，一些人可以通過發(fā)達的信息技術提高自己的信息能力，從而獲得相對方更多的信息時，社會組織成員之間的競爭平衡便被破壞了。這種競爭平衡被破壞的直接后果便是一部分社會組織成員處于不利的競爭地位，從而喪失更多的自由。為了恢復競爭的平衡，減弱社會成員之間競爭的有效性，需要在制度上設置私權來限制這種不當的競爭行為，這便是隱私權制度的意義。例如在討論賦予公民隱私權的必要性時，沃倫和布蘭代斯認為：“攝影技術是這樣一種狀態(tài)，對于畫像來說，一個人如果不是為此目的有意識地端坐在那里，這樣的畫像很難完成，那么合同法或者信托法就能夠足以賦予一個謹慎的人來防止對其肖像不當使用的能力；但是由于攝影技術的最新發(fā)展已經能夠即時地拍攝照片，合同或者信托原理已經無法滿足這樣保護的需要了?！雹郤amuel D.War ren and Louis D.Brandeis,The Right to Pr ivacy,Harvard Law Review,Vol.4,No.5(Dec.15,1890),pp. 193-220,p211.

隱私利益與社會制度之間的關系也決定了不同歷史發(fā)展路徑的國家或者地區(qū)對待隱私利益的態(tài)度和文化是不同的。例如，在普通法系國家（尤其以美國為代表），社會競爭關系和秩序是企業(yè)通過市場來形成的，因此美國的隱私權制度主要是限制政府而不是限制企業(yè)和市場。⑨2013年1 0月9日，美國的蘋果、谷歌、微軟、臉譜、雅虎、推特以及美國在線等公司向美國總統(tǒng)和國會發(fā)出了公開信，要求美國政府對網絡監(jiān)管進行改革，以恢復網絡用戶對這些網絡公司的信任。他們擔心如果網絡用戶們發(fā)現和這些公司分享的信息不是被保密的，那么他們將對這些公司失去信任。Richards,Neil M.and King,Jonathan H.,Big Data Ethics(May 19,2014).Wake Forest Law Review,2014.Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=2384174,p415，2016年3月28日訪問。而歐洲大陸國家的社會競爭關系和秩序是政府主導下形成的，因此其隱私權制度主要是防止企業(yè)和市場對個人隱私利益的過度使用。懷特曼指出：“重要的是兩者之間的核心價值不同：一方面，歐洲人對主要受到大眾媒體威脅的個人尊嚴很在意，另一方面，美國人則對主要受到政府威脅的自由很在意。在大西洋兩岸，這些價值深深地根植于可感知的社會政治理念中，它們的歷史可以回溯到18世紀晚期的革命時代?！雹釽hitman,James Q.,"The Two Western Cul tures of Privacy:Dignity versus Liber ty"(2004).Facul ty Scholarship Series.Paper 649.http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/649,p1219，2016年3月28日訪問。學者懷特曼指出，美國對將隱私視為個人尊嚴和榮譽這一觀點的抵制源于兩個基本的價值，即“言論自由的價值和自由市場的價值”。①大陸法系國家則是在受到英國資產階級革命勝利后的競爭壓力下，通過政府主導向市場經濟國家的轉變，政府的意志在制度設計中有著明顯的痕跡。②學者張新寶將這兩種立法模式總結為，歐盟是“指令+成員國立法的國家主導模式”，美國采取的是“補充已有法律+行業(yè)自律的模式”。同前注⑤，張新寶文。當人權理念成為歐洲國家的立國理念之后，這種思想也必然體現在像個人數據信息的保護政策上?！皻W洲的法律僅僅允許在獲得相關主體的明確同意后才能為了有限的目的以及有限的次數來收集消費者的信息，并且要受政府的監(jiān)管。而美國人則更能忍受產業(yè)的自律……更喜歡市場導向的個人數據信息保護?！雹踂hitman,James Q.,"The Two Western Cul tures of Privacy:Dignity versus Liber ty"(2004).Facul ty Scholarship Series.Paper 649.http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/649,p1193，2016年3月28日訪問。大數據技術下，圍繞信息隱私所產生的新問題是由于大數據技術對個人信息的收集、存儲、分析和利用的能力顯著提高而產生的，隱私利益密度很小的獨立的個人數據信息匯集成大數據之后，數據優(yōu)勢方可以利用大數據技術從大量數據中獲得該信息相關方的隱私利益，形成所謂的“數字人”。例如在美國的Patrick E.Dwyer v.American Express Company案中，法院認為信用卡用戶通過對信用卡的使用已經自愿地和必需地將自己的信息提供給被告信用卡公司，而被告通過分析來獲得用戶的消費習慣和消費偏好的行為并不侵犯用戶的隱私權。④Pat rick E.Dwyer v.Amer ican Express Company,Il l.App.3d 742;652 N.E.2d 1351(1995).這樣的后果便是公眾與其個人數據信息的使用者之間出現嚴重的信息能力差異。那么，在大數據技術下，賦予個人數據信息以隱私權保護還能夠恢復被破壞的平衡嗎？

為了恢復公眾與其個人數據信息使用者之間信息能力的平衡性，有觀點主張將個人數據信息明確納入隱私權的保護范圍之內，并且賦予信息提供者對這些信息內容的占有和處置能力。隱私權是私權利社會制度中特有的權利，其本質上是賦予社會成員對自己的隱私利益加以自我判斷和決定如何使用的能力，是賦予了社會成員自己進行相關信息分析和計算的能力，有學者將這種模式稱為“隱私的自我管理模式”（p r i v a c y s e l f-ma n a g eme n t）。⑤Solove,Daniel J.,Pr ivacy Sel f-Management and the Consent Di lemma(November 4,2012).126 Harvard Law Review 1880 (2013);GWU Legal Studies Research Paper No.2012-141;GWU Law School Public Law Research Paper No.2012-141.Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=2171018,p1880，2016年3月28日訪問。隱私的自我管理模式在歐盟的個人數據信息保護方面有明顯的表現，其注重個人對其數據信息的控制和管理能力，賦予個人一系列相應的權利?！皻W洲人嚴厲譴責針對消費者數據的交易行為，歐洲法學者認為如果市場主體能夠購買他們的喜好信息，那么這是嚴重的侵犯隱私權的行為，對此必須給予規(guī)制?！雹轜hitman,James Q.,"The Two Western Cul tures of Privacy:Dignity versus Liber ty"(2004).Facul ty Scholarship Series.Paper 649.http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/649,p1192，2016年3月28日訪問。我國有學者也建議在民法中明確對個人數據信息給予隱私權的保護。⑦王利明：《隱私權的新發(fā)展》，載《人大法律評論》（2009年卷），法律出版社2009年版，第2 1頁。但是，將個人數據信息視為一種隱私利益給予保護的做法卻會產生難以解決的問題，這是因為隱私權概念是私權利社會的制度要求，而大數據技術正在某些方面形成比私權利社會更為高效的有機社會，隱私權保護與這種高效的有機社會要求存在沖突。

在實質方面，由于對個人數據信息使用的目的多樣性、數據之間的關聯(lián)性和可智能處理性，通過大數據技術的挖掘、開發(fā)和處理可能產生出很多衍生的信息和結果。而這些衍生的信息和結果很多是無法在一開始便能準確預見的。⑧例如，2015年3月，德國之翼航空公司的飛行員蓄意墜機事件發(fā)生后，媒體發(fā)現有一系列有關該飛行員意圖自殺的信息公布在網絡上，以及在醫(yī)院就醫(yī)等信息記錄表明其身體已經不適合飛行。如果這些個人數據信息經過收集、分析和處理，那么就有可能向航空公司提出預警，從而減少這種事故發(fā)生的可能性。但是這種不適合飛行的自殺傾向只有在獲得足夠的個人數據信息并且經過分析處理之后才有可能發(fā)現，因而在一開始是無法預知的，也就無法事先對這一具體結果征得相關個人的同意?！兜聡砜针y“最后8分鐘”內情揭秘》，http://www.hi.chinanews.com/hnnew/2015-03-30/379456.htm l，2016年3月28日訪問。私權利社會的制度正義性來自于社會成員具有足夠的理性，能夠根據自己的意愿來決定自己的行為并且承擔由此產生的后果。但在大數據技術下，隱私權利人通過自己的理性判斷無法準確獲知其每次允許使用的單次和零碎的個人數據信息在使用者的智能處理下會產生什么后果。例如有關個人數據信息的匿名權問題，這種通過匿名來保護自己隱私的做法在大數據技術下是掩耳盜鈴的做法，無數的證據表明通過大數據技術可以輕易地破解這種匿名狀態(tài)。如美國《大數據報告》中所說的，“今天所碰到的最一般的隱私風險還是‘小數據’的風險，例如為了金融欺詐的目的而對個人銀行信息的泄露。這些風險還不包括大容量的、高速率以及快變化的信息，也不表明有與大數據相關的任何復雜計算……隱私學者、政策制定者以及技術專家們現在面臨的問題是如何在F I P P為基礎的框架下管理大數據”。⑨Big Data:Seizing Opportunit ies,Preserving Values,Executive Of fice of the President,May 2014,https://www.whitehouse. gov/sites/default/files/docs/big_data_privacy_report_may_1_2014.pdf,p21，2016年3月28日訪問。其中的FIPP是指“公平信息實踐原則（Fair Information Practice Principles）”.面對大數據技術，之前管理小數據的制度、理論和經驗都變得過時了。⑩如有學者指出：“即使向歐盟那樣的通過‘遺忘權’式的總括隱私方案也會難以應對大數據的恢復能力，甚至是依賴過去或者現在的數據來重構個人信息的能力?！盙arrett,Brandon L.,Big Data and Due Process(August 15,2014).Cornell Law Review Online,Vol.99,2014;Virginia Public Law and Legal Theory Research Paper No.2014-45.Available at SSRN:http://ssrn. com/abstract=2481078,p108，2016年3月28日訪問。

在程序方面，如果賦予個人數據信息以隱私權保護，那么個人數據信息的使用方會努力突破或者規(guī)避法律的限制而獲得信息，例如各種技術手段的應用以及要求用戶放棄隱私權的格式合同的泛濫。而擁有隱私信息的一方由于無法準確判斷自己的隱私利益的應用，經常處于禁止還是允許使用自己隱私信息的兩難選擇之中?！皫缀鯖]有人有時間、能力或者決心瀏覽一遍網上的復雜條款和同意的條件。更不用說要對每次給定的同意書都進行瀏覽?！雹賀ichards,Nei l M.and King,Jonathan H.,Big Data Ethics(May 19,2014).Wake Forest Law Review,2014.Avai lable at SSRN,http://ssrn.com/abstract=2384174,p413，2016年3月28日訪問。這種雙方相互猜疑和對立的兩難選擇實質上意味著以私權觀念來保護隱私的制度遇到了障礙和挑戰(zhàn)。在大數據技術下，要求雙方針對復雜多變的隱私利益進行一對一的談判和定價來確定對隱私利益的使用范圍、程度和方式，這在交易成本上來看幾乎是不可能的事情。“‘通知與同意’的方式是實踐中應用平臺、程序或者網站服務要求個人明確同意對其個人數據信息收集使用的做法。但是只有在臆想的世界中用戶才真正閱讀這些通知的內容并在表明其同意之前真的理解其含義?！ㄖ屯狻诜照吆陀脩糁g形成了一個不平等的有關隱私的談判平臺。服務者提供了一個復雜的，要么同意要么離開的隱私條款，而實際上，用戶僅僅有幾秒鐘的時間去評估它。這是一種市場失效?！雹赗eport To The President Big Data And Privacy:A Technological Perspective,Executive Of fice of the President,President’s Council of Advisors on Science and Technology,M ay 2014,https://www.whitehouse.gov/sites/default/files/m icrosites/ostp/PCAST/ pcast_big_data_and_privacy_-_may_2014.pdf,xi，2016年3月28日訪問。

個人數據信息所包含的隱私利益的瑣細性、模糊性和雙重性，使得數據信息的個人主體很難針對每一次個人數據信息的收集、傳播或者使用做出及時的和精確的判斷。因此以個人意愿來決定該數據信息使用的合法性往往使得數據信息所有人處于要么全部拒絕要么全部同意其使用的兩難選擇之中。而如果拒絕服務方有關個人數據信息使用的協(xié)議，則意味著無法接受服務方的相關服務。因此個人一般都是不得不簡單地接受這種協(xié)議。這說明依賴個人的獨立判斷來決定個人信息中隱私利益的使用是效率低下的選擇。在大數據技術下，這種低效的選擇無法與高效的數據處理相適應，因而個人不得不通過一攬子同意來將自己的個人信息交付給大數據技術系統(tǒng)來處理。③例如有媒體報道浙江省高級人民法院與淘寶網合作，利用淘寶網中的個人數據信息來提高法院司法文件送達的準確性，也將對司法判決的履行情況與在淘寶網中的個人信用關聯(lián)在一起。在司法機關與淘寶網的大數據合作中，包含有自己個人信息的主體以侵犯個人隱私權來阻止或者改變這種司法機關與淘寶網之間有關個人數據信息使用的合作幾乎是不可能的。參見《大數據服務司法創(chuàng)新云平臺助推司法公正浙江高院聯(lián)手阿里巴巴打造“智慧法院”》，http://yongjia.zjcourt.cn/art/2015/11/24/art_82_8843.htm l，2016年3月28日訪問。

我國有些學者也發(fā)現了個人數據信息與隱私之間存在著差異性，例如王利明教授建議在人格權中增加個人信息資料權這種新權利：“個人信息資料權是指個人對于自身信息資料的一種控制權，并不完全是一種消極地排除他人使用的權利，更多情況下是一種自主控制信息適當傳播的權利?！雹芡趵鳎骸峨[私權概念的再界定》，《法學家》2012年第1期。這表明對于個人數據信息以隱私權這種消極排他性權利來保護已經無法滿足社會成員合作的需要了，而其中的“自主控制信息適當傳播”的權利內容意味著這種權利已經不是嚴格意義上的人格權，權利人可以處分權利所保護的法益了，這種思想與美國的對個人數據信息以財產權保護的理念很相似。那么，在大數據技術下，以財產權保護個人數據信息就可以恢復被破壞的平衡嗎？

三、個人數據信息財產權保護論批判

主張對個人數據信息給予財產權保護的理由主要包括以下方面。

首先，這被認為符合天賦人權的自然權利思想。主張擁有財產權的人相信他們的權利來自于自然規(guī)律，是基于上帝或者科學的指導。⑤Litman,Jessica,Information Privacy/Information Property.Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=218274 or http://dx.doi. org/10.2139/ssrn.218274,p9，2016年3月28日訪問。這種觀點認為，財產權是民主法治社會的基本人權和社會基石，對個人數據信息給予財產權保護是公民個人決定自己的個人數據信息是否以及如何被他人使用的基本保障，是公民個人免受他人的侵害和政府迫害的制度要求。這種主張認為財產權利在法治或者國家出現之前便已經存在了。在政治制度出現并對其加以干擾之前，財產已經被社會成員所擁有并交易。⑥如經濟學家哈耶克所主張的，“貿易比國家還古老”。[英]F·A·哈耶克：《致命的自負》，馮克利等譯，中國社會科學出版社2 0 0 0年，第45頁?！吧a力是由分工水平決定的，而分工是由交易效率決定的?！睏钚P：《發(fā)展經濟學：超邊際與邊際分析》，社會科學文獻出版社2003年版，第95頁。根據這種理論，個人數據信息也當然應被賦予財產權的保護。

然而，社會大分工是私權利社會形成的前提條件，社會分工程度與社會交易成本是關聯(lián)在一起的。⑥決定交易效率的重要因素便是信息，信息的效率構成了交易成本的絕大部分。⑧“為了進行市場交易，有必要發(fā)現誰希望進行交易，有必要告訴人們交易的愿望和方式，以及通過討價還價的談判締結契約，督促契約條款的嚴格履行，等等。”“設立企業(yè)有利可圖的主要原因似乎是，利用價格機制是有成本的。通過價格機制‘組織’生產的最明顯的成本就是所有發(fā)現相關價格的工作?！盵美]羅納德·哈里·科斯：《企業(yè)、市場與法律》，盛洪等譯，格致出版社2009年版，第6頁、第39頁。當交易成本較高時，分工和交易方式便不能產生較高的生產力，而沒有交易時，私權是沒有意義的。如芮夫金所批評的，第一次工業(yè)革命使得產品極大豐富，人們的生活水平有了很大提升，“啟蒙經濟學家們便開始頌揚市場中私權關系的天生美德，開始認為對私產的獲得是固有的生物性所驅動的，而不是由某種特定的傳播與能源模式所塑造的社會傾向而已”。⑧Jeremy Rifkin,The Third Indust rial Revolution,Palgrave Macmi l lan,2008,p213.因此，私權利社會成功是人類社會發(fā)展過程中信息能力和能源能力大幅度提高的結果，而不是人性有本質的改變。而所謂的人格、尊嚴或者天賦人權等主張都是事后為支持私權制度的正當性而產生的概念，一旦脫離這樣的制度背景，這些概念便沒有意義了。當以這種理論作為前提來論證對個人數據信息以財產權保護的正當性時，人們恰恰應該警惕其前提上的局限性。

其次，對個人數據信息給予財產權保護受到一些經濟學家的支持。他們認為市場的自由交易要好于政府的管制。賦予個人數據信息以財產權便使得數據信息的主體可以在市場上依據自己的意愿來進行有關數據信息的交易，這樣個人就可以依據財產權來管理和控制自己的隱私利益?，F在的隱私危機是由于市場失效造成的，而賦予個人對于數據信息以財產權并且可以依據價值而定價則至少在理論上可以解決這一問題。⑨Litman,Jessica,Information Privacy/Information Property.Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=218274 or http://dx.doi. org/10.2139/ssrn.218274,p6-7，2016年3月28日訪問。支持個人數據信息財產化的主張還認為，隨著技術的發(fā)展，交易成本會迅速下降，從而使得個人可以針對其數據信息的公開和使用而進行交易。個人甚至可以將其數據信息交付給智能的軟件工具來代理行使其權利。⑩ibid，p11.

然而，在大數據技術下，以財產權來保護個人數據信息以及規(guī)范其使用卻無法實現其制度目的。其根本原因在于作為私權的財產權，其使用的質量和效率是由權利主體即自然人的判斷能力來決定的，而自然人的信息處理能力無法與大數據技術下的智能信息處理能力相比，這就決定了對個人數據信息的財產權保護既損害了公共利益也損害了個人利益，因而恰恰是效率低下的。人類社會發(fā)展過程中的重要政治任務便是解決社會成員之間由于各自的自私性導致的相互不信任而造成囚徒困境的問題。封建氏族社會依賴的是血緣關系的利他性，公權力社會依賴的是公權力組織的自覺性，私權利社會依賴的市場交易的透明性和重復博弈性。但是在大數據技術下，依賴私權交易來解決圍繞著個人數據信息的不信任問題恰恰造成了相關各方的囚徒困境和低效率。

首先，以自然權利思想來作為對個人數據信息的財產權保護的依據是蒼白和無力的。因為人類的發(fā)展歷史昭示了，所謂的天賦人權思想和私權神圣的理論僅僅是私權利社會的制度價值和正當性主張。在私權利社會形成之前的封建氏族社會或者公權力社會，都沒有這樣的價值觀和正當性；在大數據技術下可能形成的有機社會中，也沒有私權利存在的制度價值和正當性。因此，這種理論更多的是為私權利社會辯護的“事后諸葛亮”的做法，或者如懷特曼在評價隱私權是一種普遍人權的觀點時所指出的，這是一種直覺論的主張（int u it ionist ar gu ments）?！斑@些主張假想人類具有某些能夠針對對錯的直接和直覺的掌握能力——一種能夠在通常的倫理道德判斷中指導我們的直覺能力……既然侵犯隱私對每個人來說看起來都是很可怕的事情，對隱私的保護便一定是法律的首要責任，就像對財產和合約的保護一樣重要。如此，隱私對我們如此重要，那么法律對其保護一定是屬于基本人權?！雹賅hitman,James Q.,"The Two Western Cul tures of Privacy:Dignity versus Liber ty"(2004).Facul ty Scholarship Series.Paper 649.http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/649,p1154，2016年3月28日訪問。懷特曼隨后指出，這種直覺論對于隱私來說是錯誤的。那么，對個人數據信息以財產權保護是一種自然權利的主張又何嘗不是一種直覺而已？

其次，對個人數據信息以財產權保護在制度上存在低效率。在一般情況下，將個人勞動成果財產權化之所以有效率，是因為一方面財產權化的勞動成果具有排他性，能夠解決公共物品的“公地悲劇”問題，例如版權制度便是一個典型例子；另一方面權利人需要通過信息交流而從其他社會成員處獲得稀缺資源，那么市場交易是比公權力分配更有效率的信息處理機制，因此社會分工與市場交易構成了財產權制度的本質需要。但是，個人數據信息并不存在這樣的“公地悲劇”問題，因為個人數據信息的產生目的并不是直接為了獲得稀缺資源，這與版權制度的作品產生是不同的，即使沒有財產權保護，個人數據信息也會不斷產生，它只是個人參加社會生活的信息記錄而已，不會因為沒有財產權保護而出現產出不足的情況。另外，個人數據信息也具有非稀缺性的特征。財產權保護的客體所需要具備的前提條件是其具有稀缺性，因而需要提高其利用的經濟效率性。個人數據信息像空氣或者陽光一樣具有充裕性，而充裕性的資源在制度目的上僅僅評價其使用的正當性而不是效率性。②例如，人們不考慮空氣使用的效率性，卻關心其使用的正當性，不能為了殺人而利用空氣制造有毒氣體。因此，以財產權制度來限制不具有稀缺性的個人數據信息的使用在制度上不具有正當性。在經濟學上，產權的概念僅僅是針對稀缺物品而言的，④“稀缺性在經濟學中扮演著重要的角色：選擇之所以關系重大，正是因為資源是稀缺的?！盵美]約瑟夫·E·斯蒂格利茲等：《經濟學》（第四版）（上冊），黃險峰等譯，中國人民大學出版社2012年版，第7頁。因為稀缺才有分配的效率問題，從而產生了產權與交易的需要，對于像陽光和空氣這樣不稀缺和不排他的充裕物品是沒有競爭性的，因而也不需要產權制度來規(guī)范其使用。

再其次，個人數據信息財產權保護存在市場失效性。對個人數據信息以財產權保護的目的是賦予權利人根據自己的意志判斷來決定個人數據信息是否以及如何使用，是個人判斷以何種方式和多大程度參與社會合作的過程。這種制度選擇的前提條件是針對個人數據信息的交易成本足夠低，使得通過私權交易的方式來獲得和使用個人數據信息成為最有效率的方式。但這一前提條件是不成立的，這導致了對個人數據信息的財產權保護的市場失效現象。這一前提條件不成立的原因是由上文提及的個人數據信息的五個特征決定的。個人數據信息價值的低密度性使得相關個人無法就單獨的個人數據信息進行財產權的交易，因為單獨的個人數據信息幾乎沒有市場價值，所以相關個人對于每次個人數據信息的產生都會作明示或者默示同意。這就是個人數據信息產生的意志一致性特征。就如同相關個人每次到銀行ATM機上交易的數據或者每次在電子商務中交易的數據，當這些個人數據信息量級足夠大而形成大數據時，其財產價值才有所體現，但這時的個人數據信息的大數據卻是在其他相關方的系統(tǒng)內形成的，如在銀行系統(tǒng)中或者電子商務服務商系統(tǒng)中形成。例如，在美國的Patrick E.Dwyer v.American Express Company案中，對于被告將作為客戶的原告?zhèn)兊膫€人姓名等數據庫商業(yè)出租給第三方是否是對原告姓名的不當使用問題上，法院認為：“不可否認，每個開戶人的名字對于被告都是有價值的。名字越多就越有價值。但是對于被告（或者某商人）來說單一的和隨機的名字是幾乎沒有價值的。相反，只有將個人名字與被告的名單結合在一起才有價值。被告通過對這些名字的分類和集合才產生了價值。而且，被告的行為也沒有絲毫剝奪原告或者原告對其名字上所擁有的任何價值。”⑤Patr ick E.Dwyer v.Amer ican Express Company,Il l.App.3d 742;652 N.E.2d 1351(1995).

相關個人對這種大數據的產生既沒有勞動貢獻也不存在獨占性，那么對這種大數據的財產權主張就沒有了正當性。而如果采取知識產權制度那樣的制度性強制排他權（如以行政或者司法救濟來強制相關方不得使用個人數據信息的大數據），則會產生很高的制度成本，而其所要實現的制度目的卻是不明確的，因為知識產權的制度目的是鼓勵創(chuàng)新，而個人數據信息是不需要制度激勵便已產生并且被共享。這些都說明，以財產權方式保護個人數據信息并促進其使用是低效率的。

四、作為公共物品的個人數據信息的法律規(guī)制

（一）將個人數據信息作為公共物品保護的合理性

從以上的分析可以發(fā)現，不論是以隱私權還是以財產權來對個人數據信息的使用進行規(guī)制都使得相關方無法準確計算和有效率地行使該私權，從而使得私權制度失去其功能。大數據技術下的社會形態(tài)正在從私權利社會向以共享形式的有機社會轉變，盡管這一過程比較漫長，但是在某些領域已經開始轉變。個人數據信息便是一個明顯例證，對個人數據信息，應該超越私權觀念而作為公共物品加以保護和規(guī)制。

首先，將個人數據信息以公共物品來使用和規(guī)制在制度上更有效率。個人數據信息中的隱私利益和財產利益的低密度和不可預測性使得個人數據信息所有者通過交易方式來判斷其使用是成本很高的過程，此即有關個人數據交易和使用的市場失效現象。⑥Schwartz,Paul M.,Property,Privacy,and Personal Data.Harvard Law Review,Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=721642，p2059，2016年3月28日訪問。這種結果導致了私權制度失去了功能，個人數據信息具有經濟學上公共物品的特征。而對于公共物品使用的價值追求是正當性而不是效率性，那么為了對稀缺資源配置效率而存在的私權與交易的制度特征便不適用于個人數據信息。因此，對于一個國家來說，其法域內的個人數據信息應該像空氣和陽光一樣作為不稀缺的公共物品為社會公眾所共享，而對這些數據信息的使用的要求，便是不損害公共利益和個人利益。既然將個人數據信息作為公共物品對待，那么弱化個人對個人數據信息的占有，允許相關方對個人數據信息的收集、分析和使用便是一種新型的社會合作關系。因為這種合作關系不再需要以個人對自己數據信息的判斷和允許他人使用為前提，故而可不再適用私權利社會中的個人自愿原則。

其次，放棄對個人數據信息的私權保護并不意味著要對已經存在的隱私權制度和財產權制度做根本的改變。對公民法益的私權保護仍然是私權利社會的制度基石，也是民主法治社會的基礎，這一總體制度特征并沒有改變。因此，社會成員在共享和使用個人數據信息時如果其使用的方式或者結果侵犯了他人的私權如隱私權或者財產權，那么仍然要承擔侵權責任。但是對于個人數據信息的收集、使用或者轉讓本身并不必然直接構成侵犯隱私權或者財產權。例如電信公司為了公共利益或者用戶利益的需求而依據法律程序將電信用戶的電話號碼甚至是通信內容向有關部門提供，便可以是合法的行為。這些公共利益或者用戶的利益可以是公共安全問題，也可以是用戶個人或者相關人員的人身安全或者健康問題。但是，如果不是出于這種正當理由而將個人通信內容向他人提供，按照已經存在的有關隱私權保護的法律來判斷，這種行為便可以構成侵犯該用戶的隱私權的行為，因此不需要針對已有的隱私權利制度進行重新立法。

再其次，在從私權利社會的合作關系向有機社會的合作關系轉變過程中，需要公權力組織對轉變過程進行控制，以塑造新型的社會競爭秩序和倫理道德?！霸诖髷祿r代，隱私不能理解為僅僅是保守秘密，而應該是關于個人信息收集與披露的倫理道德的一套規(guī)則體系?！雹逺ichards,Nei l M.and King,Jonathan H.,Big Data and the Future for Privacy(October 19,2014).Avai lable at SSRN:ht tp: //ssrn.com/abstract=2512069 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2512069,p18，2016年3月28日訪問。由于與個人數據信息相關的各方在信息處理能力上有較大差別，這會產生不平衡的競爭優(yōu)勢，而這種不平衡的競爭優(yōu)勢會成為一些主體攫取其他主體的利益的工具。正如美國的《大數據報告》所表達的擔心那樣，“在這次調研中揭示了一些有關大數據分析的更為根本性的挑戰(zhàn)，大數據分析可能導致非常迥異的不公平的對待，特別是對一些弱勢群體，或者產生不透明的決策環(huán)境，使得個人的自治喪失在一系列的無法理解和預知的算法之中”。⑧BIG DATA:SEIZING OPPORTUNITIES,PRESERVING VALUES,Execut ive Of f ice of the President,May 2014,ht tps://www. whitehouse.gov/sites/default/files/docs/big_data_privacy_report_may_1_2014.pdf,p10，2016年3月28日訪問。有學者也指出：“由于這種無法預知的后果而產生的潛在損害將很快超過大數據技術可能給我們帶來的好處。”⑨Kord Davis,Ethics of Big Data:Balancing Risk and Innovation,O'Reil ly Media,2012.信息能力的不對稱狀態(tài)會使得這些企業(yè)或者組織享有信息能力優(yōu)勢，從而獲得強大的競爭能力，這種競爭能力會形成剝奪個人利益與自由的工具，損害社會共同利益。因此作為公權力的政府成為保護個人數據信息這一公共物品的任務的承擔者，以使個人數據信息為公共福利而被使用。

最后，社會主體獲得和使用個人數據信息的能力有很大差距，這種差距可能為某些主體帶來不當利益而損害公共利益。索羅夫在2001年就指出：“數據庫的問題不是我們被監(jiān)視、被控制以及被限制的問題。也不是我們對個人信息缺少所有權的問題。而是我們與公共和私立機構的關系中的力量和影響問題，我們沒有能力對我們的個人信息的收集和使用進行有意義的參與。作為結果，我們必須將注意力集中到現代社會權力的構建上，如何對這些機構進行治理?！雹釹olove,Daniel J.,Pr ivacy and Power:Computer Databases and Metaphors for Information Privacy.Stanford Law Review, Vol.53,p.1393,July 2001.Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=248300，p1461，2016年3月28日訪問。因此，為了解決這種信息能力上的不平衡造成的問題，在制度上便需要對這些企業(yè)或者組織課以特殊的義務。例如，應當要求這些企業(yè)或者組織向政府監(jiān)管部門就個人數據信息的收集和使用的方式、程度以及目的進行備案，對一些特定目的的收集或者使用可能需要事前審批。這種政府的監(jiān)管是市場中信息嚴重失衡的需要，因為依賴個人判斷來保障個人數據信息用于正當目的的場合的做法在從私權利社會向合作共享的有機社會的轉變過程中無法實現。因此，在社會轉型期間，一般需要一個強大的外力來監(jiān)督和平衡這種正在培養(yǎng)的脆弱的新型合作與競爭關系，規(guī)范具有大數據技術優(yōu)勢的企業(yè)，要求其為了個人數據被利用者的個人利益和公共利益而利用大數據技術，而不僅僅是為自己獲得更多的競爭優(yōu)勢。通過這種制度設計，才能在競爭和合作關系還不穩(wěn)定時構建起相互信任的有機社會。①例如在我國和其他國家已經多次發(fā)生的包含有用戶個人數據信息的大數據被泄露事件，對于這種事件如果依據私權來進行救濟，不論是個人訴訟還是集體訴訟都很難實現事前預防、事后追責的制度目的；而依賴公法的行政責任甚至是刑事責任進行追究要有效得多。參見《為何中國網民的“內褲”如此易扒？》，http://new s.sohu.com/s2015/dianji-1723/index.shtm l，2016年3月28日訪問。

（二）將個人數據信息作為公共物品保護的立法要點

當對個人數據信息作為公共物品給予保護時，有關立法上的根本變化便是將對個人數據信息的規(guī)制從私法體系轉移到了公法體系。對個人數據信息的保護和應用的治理將不是個人和企業(yè)之間基于私權保護而產生的義務，而是成為國家為了國家安全和公共利益而需要承擔的規(guī)范社會成員使用公共物品的行為。

首先，在立法目的上，有關立法的目的應當是為了公共利益而促進個人數據信息的共享和使用，而不是直接為了保護個人私權。將個人數據信息作為公共物品對待時，其使用的正當性不再是基于市場經濟中的“價高者得”的效率性，而是基于提高社會福利的公共利益性。因此對其規(guī)制的主體是公權力組織，規(guī)制措施是公法而不是私法。應將個人數據信息視為一種非稀缺的和共享的公共物品，而不將其直接納入私權的保護，包括隱私權和財產權的保護或者介于兩者之間的保護（如王利明提出的個人信息權的概念）。②同前注⑦，王利明文。這意味著任何人獲得、分享和使用個人數據信息，即使沒有得到相關主體的事先的明確或者默示同意，也不會當然侵犯其隱私權、財產權或者其他私權。這樣，作為大數據的個人數據信息便可以平等地為社會主體所共享，不會因為私權的干預而使得具有更強交易能力的主體獨占大數據資源。政府作為公權力組織對于個人數據信息的產生、存儲、轉移和使用要通過公法來調整和規(guī)制，規(guī)制的目的是為了國家安全、公共安全和公共福利。在判斷個人數據信息的產生、收集、使用或者分享中的正當性方面，都是與其目的聯(lián)系在一起而判斷的，其目的和結果決定了其前期行為的合法性或者正當性。

其次，在立法手段上，應當由作為公權力機關的政府專門機構對個人數據信息的使用進行監(jiān)管。美國社會的秩序淵源在于企業(yè)，企業(yè)家一般具有較好的自律性，對于個人數據信息的治理可以依賴企業(yè)自律性，同時美國聯(lián)邦貿易委員會也對企業(yè)違反自己的隱私保護政策的行為進行糾正和處罰。③美國聯(lián)邦貿易委員會認為企業(yè)違反其隱私保護政策的行為是“影響商業(yè)的不公平與欺詐行為”，因而委員會可以提起訴訟并申請禁止令救濟，實際上已經有多起案例發(fā)生，其大多通過和解解決。Solove,Daniel J.,The Origins and Grow th of Information Privacy Law.PLI/PAT,Vol.748,p.29,2003.Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=445181,p47，2016年3月28日訪問。由于歷史的原因，我國還沒有充分形成自律性強的企業(yè)群體和相應的倫理道德，因此不能像美國那樣更多地依賴企業(yè)的自律性，而應該是由政府成為大數據使用的制度、法律和道德的塑造者。政府相關機構應該在有關個人數據信息的形成、占有、轉移和使用等關鍵環(huán)節(jié)上依法加以干預，通過事前的備案、審批、監(jiān)督和事后的追責制度來規(guī)范個人數據信息的使用過程。我國一些學者，如張新寶教授也支持這種立場并認為需要設立專門的數據保護機構，“我國將要制定的個人信息保護法，必須給與信息業(yè)者收集、處理和利用個人信息的較大自由；必須保證國家機關為了國家安全和社會管理之目的，收集，處理和利用個人信息的權力和能力”。④同前注⑤，張新寶文。盡管個人數據信息的使用如果侵害具體公民的私權，侵權者要承擔民事責任，但是在有關個人數據信息的公法治理中則主要是行政責任和刑事責任，而不是民事責任，也就是說，應該將公共利益的保護和促進作為有關法律所保護的主要法益。⑤我國《刑法修正案（九）》中增加了有關泄露用戶信息要承擔刑事責任的內容。如同污染空氣一樣，盡管公民個人權利受到損害是顯然的，但是對于保障空氣質量的法律措施主要是公法。例如在美國，其《兒童在線隱私保護法》實施中賦予了政府檢察官很大的權力來對違反者提起民事訴訟，而不是依賴權利人個體來實施有關法律。⑥15 U.S.C.§6504:US Code-Section 6504:Act ions by States-See more at:ht tp://codes.lp.f indlaw.com/uscode/15/91/ 6504#sthash.iU5gHOTq.dpuf，2016年3月28日訪問。有學者發(fā)現這種做法可以彌補以個人訴訟來保護隱私所造成的困難，即法律上的困難，無效率的救濟以及有限的賠償。⑦Schwar tz,Paul M.,Internet Privacy and the State(Undated).Avai lable at SSRN:http://ssrn.com/abst ract=229011 or ht tp://dx. doi.org/10.2139/ssrn.229011,p856，2016年3月28日訪問。

再其次，在立法內容上，有關立法無需直接影響和改變已經存在的私權。將個人數據信息作為公共物品來加以治理并不直接改變或者減損公民或者法人已經擁有的私權，如隱私權和其他財產權包括知識產權等。這意味著，一方面，盡管個人數據信息作為公共物品可以共享，但是卻不能為了從其他主體那里獲得該數據信息而損害已經存在的私權，例如侵犯他人商業(yè)秘密或者侵入其他主體的網絡或者計算機系統(tǒng)等而獲取個人數據信息，就如同不能為了獲得不受私權保護的空氣而擅自進入他人的住宅一樣；另一方面，盡管對個人數據信息的使用本身不必然侵犯他人私權利，但其某種具體使用方式或者結果本身是可能侵犯他人私權利，例如，醫(yī)院可以將患者的治療信息作為醫(yī)院的大數據占有、使用或者為了科研和疾病預防等目的而與其他主體分享，但是，如果將其中特定患者的信息在網絡上公開而沒有合法理由，顯然就是侵犯相關患者的隱私權的。也就是說，應該從對個人數據信息的使用結果是否給他人私權造成損害的角度來衡量其法律義務和責任，而不是僅僅從占有或者使用本身來衡量。

最后，對于涉及國家安全和公共安全的問題，有關立法要區(qū)別對待。由于國際上國家之間競爭的復雜性，其性質與國家內部社會成員的競爭有很大不同，對于個人數據信息的使用涉及國家之間的競爭時，其公共物品的特征和公共福利的目的便不再必然存在了。在這種環(huán)境下，國家安全、公共安全和國家在國際競爭中保持信息優(yōu)勢便成為個人數據信息規(guī)制的首要目的。因此，對于發(fā)生在中國境內的個人數據信息在不同國家之間的分享、轉移和使用的法律規(guī)制，便不再是基于公共物品的自由使用，而是基于國家主權利益的限制和監(jiān)管。只有在不會對國家利益造成損害的前提下，法律才能允許個人數據信息的跨國使用。也就是說，在有關個人數據信息的法律中必須對這一特殊情形進行特殊的處理。這種利益關系上的沖突實際上在美國和歐盟有關個人數據信息如何分享和轉移的爭論與妥協(xié)中就已經表現出來了。

五、結論

大數據技術為社會的發(fā)展提供了新措施和新途徑，將促進社會制度的變革，形成更加平等、高效、共享和自由的有機社會。個人數據信息作為大數據的重要組成部分，在其中發(fā)揮著重要作用。但是這些發(fā)展的前提條件是社會中相關各方能夠順利地獲得和使用個人數據信息。在大數據技術下，“計算能力使得大海撈針不但是可能的而且是可行的……但是為了找到針得先有大海。為了獲得某種洞察力，得先有足夠的數據量”。⑧BIG DATA:SEIZING OPPORTUNITIES,PRESERVING VALUES,Execut ive Of f ice of the President,May 2014,ht tps://www. whitehouse.gov/sites/default/files/docs/big_data_privacy_report_may_1_2014.pdf,p6，2016年3月28日訪問。社會主體對于個人數據信息的獲得和分析能力不同，這就會造成競爭能力的不均衡，進而有可能導致大數據的濫用，從而損害公共利益。那么，如何解決大數據的使用方與個人數據信息利益的關切方之間的沖突、實現各方的合作共贏，便成為至關重要的問題。

以隱私權利及財產權等私權來作為對個人數據信息進行保護和利用的依據，將無法對個人數據信息的使用方式、目的和效果產生有效的規(guī)制，私權制度在大數據技術下正逐步失去作用，這是社會組織進步造成的結果。大數據技術正在將人類社會從私權利社會帶入有機社會，整個有機社會就如同人體的有機組織，大數據技術下的個人數據信息就如同連接各個不同組織或者器官的神經，將社會各個成員組織成更為和諧和高效的社會形態(tài)。但是在這個神經系統(tǒng)中，有些社會組織像神經節(jié)一樣具有獲得個人數據信息優(yōu)勢的能力。為了防止這些社會組織為了私利而濫用這種優(yōu)勢，破壞整個機體的平衡和和諧，需要一個監(jiān)督、管理和規(guī)范這些神經節(jié)的“大腦”，使得整個社會能夠維持良好的有機體運行，而不要成為為了各自利益相互競爭和損害的“癌癥患體”。有關個人數據信息的法律便是創(chuàng)設這個“大腦”的需要。所以，應該放棄以私權觀念來規(guī)制個人數據信息的立法意圖，而將大數據下的個人數據信息作為公共物品加以治理。對這種公共物品的法律治理，其目的應該是為了社會公共利益、國家和公共安全。治理的法律性質應該是公法性質的行政法律法規(guī)，而不是私法，治理的主體應該是政府設立的專門行政機關。這樣的立法措施才符合大數據技術下個人數據信息治理的理念以及我國當前政治、經濟和社會需要。

（責任編輯：陳歷幸）

D F0-059

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1005-9512（2016）07-0116-17

吳偉光，清華大學法學院副教授，法學博士。

*本文系國家社科基金特別委托項目“大數據治國戰(zhàn)略研究”（項目批準號：15@ZH 012）的階段性成果；本文也受到清華大學數據科學研究院資助。