劉長秋（上海社會科學院法學研究所，上海200020）

人體移植器官產(chǎn)品化法律調(diào)整論批判*
——兼論人體移植器官來源困境之立法應對

劉長秋
（上海社會科學院法學研究所，上海200020）

人體移植器官并不是一種產(chǎn)品，將其作為產(chǎn)品而納入我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》調(diào)整范圍的做法既缺乏法理基礎，也不具備倫理基礎，甚至也不具有必要性與可行性。法律禁而不止是一種正常的法律現(xiàn)象，并不能成為足以支撐將人體移植器官產(chǎn)品化的理由?！案亩聻槭瑁试S人體移植器官產(chǎn)品化”的做法不是應對人體器官來源短缺的一種有效路徑。醫(yī)學技術的發(fā)展不足以支撐人體移植器官的產(chǎn)品化。在擴大人體移植器官來源方面，法律應當保護人們捐獻器官或遺體的權利，通過制度激勵來激發(fā)和保障人們捐獻器官尤其是身后捐獻器官的熱情，并應當嚴厲禁止人體移植器官產(chǎn)品化，杜絕人體器官買賣。

器官移植；人體器官；產(chǎn)品責任法；生命倫理

人體器官移植作為20世紀人類醫(yī)學發(fā)展的最重要成就之一，被稱為“21世紀醫(yī)學之巔”，①管文賢、李開宗：《開展活體器官移植的倫理學思考》，《醫(yī)學與哲學》2001年第6期。其成功及在醫(yī)療臨床上的日益廣泛應用為醫(yī)學領域帶來了革命性的變化，②薛培、彭濤：《人體器官移植及其刑法學分析》，《東方法學》2011年第1期。為眾多身患器質(zhì)性病變的患者帶來了重生的希望。然而，人體移植器官來源短缺也成為日益困擾器官移植技術深入發(fā)展的最突出問題。從技術上來說，沒有器官就沒有器官移植，而沒有器官移植，很多能夠借助于這一技術重獲新生的人就會失去重生的希望。在此背景下，探討擴大人體移植器官來源的路徑，并謀求立法上的支持與推動，成為不少法學家乃至倫理學家及廣大從事器官移植臨床的醫(yī)務工作者努力的方向之一。有學者提出，應當考慮將人體器官納入產(chǎn)品的范圍，通過市場交易來擴大人體移植器官的來源。陳云良教授在《政治與法律》2014年第4期上發(fā)表的《人體移植器官產(chǎn)品化的法律調(diào)整》一文（以下簡稱：陳文）就提出了這樣的觀點。作為努力探索擴大人體移植器官來源以緩解當前我國器官移植臨床上移植器官來源短缺窘境的一篇論文，該文勇于突破常規(guī)，提出將人體移植器官產(chǎn)品化這一為絕大多數(shù)倫理學家與法學家們都頗為諱言的方法作為解決我國人體器官嚴重短缺問題的途徑，其勇氣難能可貴。然而，通讀陳文，筆者認為，陳教授在論證過程中不但存在很多難以自圓其說理論瑕疵，而且不乏一些生命科學上的常識性錯誤。③如陳文認為“若移植的人體器官為單一的器官，如心、肝，只能取自非活體”，但實際上，肝移植的肝來源既可以是尸體也可以是活體，因為從醫(yī)學上說，人只需要半個肝臟就足以維持其生命，所以活體肝移植在很多國家和地區(qū)都大行其道，在我國亦然。為此，筆者特撰文與之商榷。

一、人體移植器官不應納入我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》調(diào)整范圍

陳文在分析目前我國器官移植技術發(fā)展現(xiàn)狀以及困擾我國器官移植技術發(fā)展的人體移植器官來源短缺問題的基礎上，認為：“應該認真反思過去的‘絕對否定說’，以一種全新的視角，結合倫理、法律、科技、社會發(fā)展的綜合因素，提出‘嚴格限制肯定說’，即在肯定人體移植器官產(chǎn)品化的基礎上，將移植器官納入《產(chǎn)品質(zhì)量法》的調(diào)整范圍，嚴格限制器官產(chǎn)品的準入和交易。”④陳云良：《人體移植器官產(chǎn)品化的法律調(diào)整》，《政治與法律》2014年第4期。（以下引文如非特別注明均出自陳文）其言下之意，是要將人體移植器官作為一種產(chǎn)品（亦即物）而準許其交易。但實際上，人體移植器官根本就難以被納入我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》的調(diào)整范圍。因為無論從法理上還是從倫理上看，這一做法都具有難以克服的理論障礙。

（一）人體器官不是一種產(chǎn)品

產(chǎn)品作為一個經(jīng)濟學和法學上的概念，有著嚴格的范圍界定。而各國立法對產(chǎn)品范圍的界定不僅要考慮產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)管范圍，更要考慮其倫理、文化、傳統(tǒng)等多方面的因素。正因為如此，國際組織及各個國家和地區(qū)對于產(chǎn)品范圍的界定并不完全相同。如1973年關于產(chǎn)品責任法律適用的《海牙公約》第2條規(guī)定：“‘產(chǎn)品’一詞應包括天然產(chǎn)品和工業(yè)產(chǎn)品，而不論是未加工還是加工過的，是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)?！睔W盟《產(chǎn)品責任指令》規(guī)定：“產(chǎn)品是指初級農(nóng)產(chǎn)品和狩獵物以外的所有動產(chǎn),即使已被組合在另一動產(chǎn)或不動產(chǎn)之內(nèi)。初級農(nóng)產(chǎn)品是指種植業(yè)、畜、牧業(yè)、漁業(yè)等產(chǎn)品,不包括經(jīng)過加工的這類產(chǎn)品。產(chǎn)品也包括電?！?989年德國《產(chǎn)品責任法》第2條規(guī)定：“本法所稱‘產(chǎn)品’是指任何動產(chǎn)，即使已被裝配在另一動產(chǎn)或不動產(chǎn)之內(nèi)，還包括電。但未經(jīng)初步加工的包括種植業(yè)、畜牧業(yè)、養(yǎng)蜂業(yè)、漁業(yè)產(chǎn)品在內(nèi)的農(nóng)業(yè)產(chǎn)品（初級農(nóng)產(chǎn)品）除外，狩獵產(chǎn)品亦然。”日本《產(chǎn)品責任法》規(guī)定，產(chǎn)品是指被制造或加工的動產(chǎn)。根據(jù)該法，產(chǎn)品不包括不動產(chǎn)、初級農(nóng)產(chǎn)品、狩獵品以及血液和人體組織。美國《統(tǒng)一產(chǎn)品責任示范法》規(guī)定：“產(chǎn)品是具有真正價值的、為進入市場而生產(chǎn)的，能夠具有組裝整件或作為部件、零件交付的物品，但人體組織、器官、血液組成成分除外?！本湍壳皝砜矗瑹o論是國際組織還是各個國家和地區(qū)，其產(chǎn)品責任法中都未明確將人體器官、組織與血液等納入法律調(diào)整的范圍之內(nèi)。⑤當然，也有個別國家的司法判例中出現(xiàn)了將血液作為產(chǎn)品的做法（參見[英]厄萊斯代爾·麥克林：《醫(yī)療法簡明案例》（影印版），武漢大學出版社2004年版，第221頁），但這一做法并不具有普遍性。而一些國家的立法甚至還明確將人體器官、組織或血液排除于產(chǎn)品的范圍之外。

在我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》中，產(chǎn)品有著清晰明確的范圍界定，即“經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品”。⑥我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條。據(jù)此，判斷一種物品是否屬于產(chǎn)品而應當納入我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》的調(diào)整范圍之內(nèi)，應當是看其是否經(jīng)過加工、制作。因為產(chǎn)品質(zhì)量法的立法目的是針對現(xiàn)代化的批量生產(chǎn)、批量銷售，⑦黃靚：《芻議輸血感染案件的法律責任》，《法律與醫(yī)學雜志》2004年第1期。所以，這里的“加工、制作”應當理解為連續(xù)性、機械化的工業(yè)生產(chǎn)。而人體移植器官盡管在移植入受體之前會做些技術上的處理，但卻完全達不到產(chǎn)品質(zhì)量法意義上的加工、制作之程度，更談不上連續(xù)性、機械化的工業(yè)生產(chǎn)。而且，在各國倫理與法律一致禁止人體器官買賣的背景下，人體移植器官也根本無法用于銷售。顯然，人體移植器官不是一種產(chǎn)品，至少不是我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》調(diào)整下的產(chǎn)品。既不是產(chǎn)品，則其客觀上就不具備將之作為產(chǎn)品而納入我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》調(diào)整的基礎、條件甚至是必要性。

（二）人體移植器官納入我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》調(diào)整缺乏法理基礎

陳文主張將人體移植器官作為產(chǎn)品而納入我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》調(diào)整范圍的理由之一在于，“在人體器官移植手術之后，部分接受者因植入了存在質(zhì)量問題的器官，受到生理與心理上的雙重傷害，法律對此并沒有明確規(guī)定責任主體與歸責原則，導致這部分受害者的權益無法保障”。其言下之意是，將人體移植器官作為產(chǎn)品而納入我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》調(diào)整范圍就可以在缺陷（或瑕疵）器官移植損害賠償責任的確定上適用我國《產(chǎn)品責任法》的規(guī)定，從而更有效地保護器官接受者的利益。但實際上，將人體移植器官作為產(chǎn)品而由我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》加以調(diào)整，其需要具備的首要前提就是器官是一種產(chǎn)品。在此基礎上，還需要滿足以下條件，即人體器官移植中所形成法律關系符合產(chǎn)品質(zhì)量法所要調(diào)整的產(chǎn)品質(zhì)量關系。而實際上，不僅人體移植器官不滿足產(chǎn)品質(zhì)量法中的產(chǎn)品概念，而且人體移植器官的提供者、醫(yī)療機構與接受者之間也絕不是產(chǎn)品質(zhì)量法調(diào)整下的生產(chǎn)者、銷售者與消費者之間的關系。因為從法理上來說，人體移植器官的提供者并不是器官的生產(chǎn)者，而只是人體器官天然的所有者；而醫(yī)療機構也不是人體移植器官的銷售者，而只是使用者，其依法并不能從人體移植器官中獲得類似于產(chǎn)品銷售者那樣應當獲得的經(jīng)濟利益；⑧其通過器官移植獲得的收益屬于提供器官移植這一技術服務所獲取的服務收益，而不是依靠出賣人體移植器官所獲取的差價。至于人體移植器官的接受者即受體，也完全不符合消費者權益保護法語境下的消費者的概念，因為在器官來源的選擇問題上，其完全不可能具有消費者所應當享有的自主權。而在人體移植器官不是一種產(chǎn)品，而器官捐獻者不是生產(chǎn)者，從事移植的醫(yī)療機構也不是銷售者，甚至人體移植器官的接受者都不是消費者而無法形成產(chǎn)品質(zhì)量關系的前提下，將人體移植器官作為產(chǎn)品而由我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》加以調(diào)整的做法無疑于緣木求魚，會出現(xiàn)南轅北轍的后果。而這顯然意味著，將人體移植器官作為產(chǎn)品而納入我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》調(diào)整范圍以更好地保護人體移植器官接受者合法權益的做法存在先天的法理瑕疵，是一種不可行的路徑選擇。

（三）人體移植器官作為產(chǎn)品不具備倫理基礎

在倫理學上，自然界中實體可以被劃分為三類，即人、物以及介于人與物之間的其他實體，而尸體、器官、人體組織乃至胚胎等則屬于第三類實體。而這三類實體各有自己的倫理格位，人有人格，在自然界具有最高的、能夠作為社會活動主體的倫理格位；物有物格，具有只能作為人類活動客體的、比較低的倫理格位；而人物之間的包括器官在內(nèi)的第三類實體在倫理格位上處于人與物之間，即具有高于物格但卻又低于人格的倫理地位。正因為如此，人體器官買賣在倫理上是被絕對禁止的。世界衛(wèi)生組織第WHA 40.13號決議就明確指出，人體器官交易違背了最基本的人類價值觀，是對《世界人權宣言》和世界衛(wèi)生組織憲章精神的踐踏和侵犯。在各國傳統(tǒng)的法律體系中，盡管沒有像倫理學上那樣明確器官這類實體的倫理地位，但在法律制度設計上卻通常都將其作為一種具有人格性特征而不同于物的實體對待，即承認其人格性，嚴格禁止將其物化，如作為大陸法系民法典之藍本的《法國民法典》就對此有明確規(guī)定。陳文所主張的將人體移植器官產(chǎn)品化的做法實際上是將人體移植器官等同為了一種物，使人體器官的倫理格位直接降格為物。這不僅會誘發(fā)將人一步步降格為物的道德風險，使人的整體性社會價值遭到貶損，而且明顯是將捐獻者作為一種純粹的手段而非他/她的目的，⑨See Deryck Beyleveld and Roger Brow sword,Human Dignity in Bioethcs and Biolaw,Oxford University,2011,p.192-193.從而損害人性尊嚴，并最終導致人類生命倫理秩序的紊亂。就此而言，將人體移植器官作為產(chǎn)品不但不具備倫理基礎，而且會沖擊現(xiàn)行的生命倫理秩序，是為倫理所不容的。

值得指出的是，陳文對此并不以為然，相反，陳文認為，“人體移植器官產(chǎn)品化不會使人降格為物”，“不會降低人的尊嚴”，“人的尊嚴不會因為少了某個器官而減弱”。但實際上，尊嚴作為一個來自倫理學上的概念，是建立在人格基礎上才得以形成和享有的，沒有人格就談不上所謂的尊嚴。正是在此意義上，尊嚴是只有人才享有的，物——不論是有生命的物還是無生命的物，甚至包括動物——都談不上所謂的尊嚴。而人體器官、尸體、胚胎等之所以被認為關涉人性尊嚴，就在于其具有人格性，是一種人格體，⑩劉長秋：《生命科技犯罪及現(xiàn)代刑事責任理論與制度研究》，上海人民出版社2011年版，第236頁。而絕非一些學者（也包括一些法學家）主張的那樣，是一種物——無論其是否已經(jīng)與人體相脫離。①有學者認為，脫離人體的器官或組織應當被界定為物（參見楊立新、曹艷春：《脫離人體的器官或組織的法律屬性及其支配規(guī)則》，《中國法學》2006年第1期）。有學者對此觀點進行了批判，認為人體器官無論是否與人體脫離都不構成物（參見邾立軍：《論脫離人體的器官的法律屬性——與“二元區(qū)分說”商榷及對“人身之外”的理解》，《法學論壇》2011年第5期）。人體移植器官產(chǎn)品化作為抹殺人體移植器官人格性而將其降格為物的一種做法，已經(jīng)包含了對人性尊嚴的蔑視和侵犯。因為當一種具有人格性而具有更高位格的實體被作為產(chǎn)品而降為物時，寄寓其人格內(nèi)容之上而體現(xiàn)出來的人性尊嚴早已因為該人格體人格的被漠視而蕩然無存。不僅如此，人體移植器官產(chǎn)品化還包含了將人物化的道德風險，因為既然來自人體而作為人格體的器官能夠被產(chǎn)品化，則同樣來自人體的新生嬰兒也沒有理由不可以被產(chǎn)品化，尤其是那些通過代孕出生的嬰兒。在此意義上，人的尊嚴一定會因為某個器官的產(chǎn)品化而降低。②從倫理上來說，人體器官移植作為一種必須有所犧牲的醫(yī)學技術，之所以能夠被人們所接受并為各國法律所認可，其根本原因就在于通過器官無償捐獻所顯現(xiàn)出來的人與人之間的利他與互助，在于通過器官無償捐獻所顯現(xiàn)出來的大愛。人體器官買賣作為一種“沾上了銅臭”的現(xiàn)象，則從根本上損害了這種利他與互助，從而使器官移植不再具有可以為人們所接受的正當性以及應當為法律所認可的合法性。而失去了正當性與合法性的器官移植，更多情況下會給人們帶來傷害而不再是幫助。

（四）將人體移植器官作為產(chǎn)品不具有必要性與可行性

將人體移植器官作為產(chǎn)品而納入我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》的調(diào)整范圍，不具有現(xiàn)實必要性與可行性。其原因在于，人體器官移植是一種直接關涉人生命健康的專門醫(yī)療活動，對這一活動，更適合由器官移植法或醫(yī)療法這類專門立法來加以調(diào)整。也正因為如此，各國幾乎都出臺了專門的法律（即器官移植法），將有關移植器官的質(zhì)量、來源以及移植活動的審批、監(jiān)管等問題納入器官移植法調(diào)整的范圍之內(nèi)。在此背景下，將人體移植器官作為產(chǎn)品而由我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》調(diào)整的做法，根本就沒有必要。而且，從產(chǎn)品質(zhì)量法的內(nèi)容來看，產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定也完全無法適用于人體移植器官，如產(chǎn)品抽檢制度、投訴制度、認證制度完全不適合調(diào)整人體移植器官，甚至有關產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者與消費者權利與義務的規(guī)定也幾乎與人體器官這類所謂的“產(chǎn)品”沒有關系。將人體移植器官作為一種產(chǎn)品而置于我國《產(chǎn)品責任法》的調(diào)整范圍之下的做法不具備可行性，只會增加我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》的負擔。

綜上所述，陳文所謂的以一種全新的視角，結合倫理、法律、科技、社會發(fā)展的綜合因素，提出的所謂“嚴格限制肯定說”，即將人體移植器官納入我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》加以調(diào)整的做法，盡管很具有挑戰(zhàn)傳統(tǒng)觀念的勇氣和魄力，也不乏新穎性，但卻是一種無論在倫理上還是在法理上都站不住腳的學說，不具備可行性。

二、法律禁而不止難以成為人體移植器官產(chǎn)品化的理由

陳文認為：“雖然目前世界上絕大多數(shù)國家的法律都禁止人體器官產(chǎn)品化，但由于移植器官供體數(shù)量嚴重不足的現(xiàn)實問題，人體器官的非法交易等犯罪行為并沒有因為法律禁止而減少，人體器官黑市交易不僅大量存在，甚至日益猖獗。”以此為基點，陳文進而認為，“立法禁止沒有達到預期的效果，與其如此，不如改堵為疏，允許人體移植器官產(chǎn)品化，將其納入法律規(guī)制與國家管控之下”，以“擴大移植器官供體來源”。但實際上，這一結論作為陳文用來論證人體移植器官產(chǎn)品化合理性的一個重要理由，不乏倉促和武斷之處。

首先，“人體器官的非法交易等犯罪行為并沒有因為法律禁止而減少，人體器官黑市交易不僅大量存在，甚至日益猖獗”的說法，完全沒有認真考察各國法律禁止人體器官交易的實際效果，而只是從人體器官交易禁而不止的表面現(xiàn)象出發(fā)得出的一個不嚴謹?shù)慕Y論。實際上，各國法律對人體器官買賣的禁止在防范人體器官買賣泛濫方面發(fā)揮了不可抹殺的重要作用。以我國為例，人體器官買賣或變相買賣過去一直都在我國醫(yī)療臨床上存在并日益嚴重，而我國司法機關也以“非法經(jīng)營罪”或“故意傷害罪”審理和裁判了大量人體器官交易的犯罪行為。然而，自2011年2月《刑法修正案（八）》通過而令涉及人體器官買賣的刑事責任制度生效以來，這類違法犯罪現(xiàn)象的發(fā)生已經(jīng)受到了顯著遏制。顯然，法律對人體器官買賣的禁止是起到了預防相關違反犯罪行為之巨大作用的。所謂“人體器官的非法交易等犯罪行為并沒有因為法律禁止而減少，人體器官黑市交易不僅大量存在，甚至日益猖獗”的現(xiàn)象至少在我國未見蹤跡。這從某個側面表明，所謂“立法禁止沒有達到預期的效果”的說法，與實際情況相去甚遠。

其次，“立法禁止沒有達到預期效果”并不能成為法律認可人體移植器官產(chǎn)品化而準允人體移植器官買賣的理由。其原因在于，法律作為一種社會行為規(guī)范只是眾多社會治理手段中的一種，而社會治理需要綜合運用包括倫理、法律、政策、教育甚至是宗教等在內(nèi)的各種手段共同發(fā)揮作用，任何一種手段都有其內(nèi)在的缺陷與不足，都不足以成為實現(xiàn)社會治理的完全依賴。而且，受人性先天存在的各種缺陷等其他因素的制約，任何社會治理手段都是不可能做到禁而即止的，倫理如此，政策如此，甚至連對人們更具心理威懾的宗教也如此。至于法律，顯然也無法擺脫這一局限。這是法律治理在任何社會問題的治理上都必然且必須要直面的一個客觀現(xiàn)實，而絕非法律禁止模式不足而需要反思和改變的理由。實際上，法律對任何違法犯罪行為的禁止都是禁而不止的，即便是殺人、搶劫、拐賣人口這類在古今中外都被認為是犯罪甚至在一些國家還被認為是重罪的行為也都是禁而不止的。假如僅因為禁而不止就否定法律禁止模式的意義而主張“改堵為疏”，則殺人、搶劫、拐賣人口這樣的犯罪也完全可以依同樣的邏輯而“改堵為疏”。這顯然是荒謬的。筆者以為，假如真的如陳文所說，出現(xiàn)并存在著“立法禁止沒有達到預期效果”的客觀現(xiàn)象，則人們需要做的顯然更應當是在理性、科學地看待法律調(diào)整功能局限的同時，反思法律禁止的力度是否到位以及禁止的措施是否完備等更具有現(xiàn)實意義的問題，而不是如陳文所說的反思法律絕對否定模式之不足，并在此基礎上“改堵為疏”。例如，人們更應當考慮增設禁止人體器官買賣的犯罪，加大對人體器官買賣的刑罰力度，或者加大對人體器官買賣的經(jīng)濟處罰，加重人體器官買賣的成本，等等。

再次，退一步來講，即便是真如陳文所言，“立法禁止沒有達到預期效果”，也不意味著“改堵為疏，允許人體移植器官產(chǎn)品化”就是應對人體器官來源短缺的一種有效路徑。其原因在于，表面上看，人體移植器官的產(chǎn)品化的確可以起到通過市場來建立一個看上去似乎更合理的器官獲取體系之作用，但實際上卻并不能從根本上解決人體移植器官來源短缺的問題。因為在人體器官交易模式下所進行的器官移植，只會有利于那些具有經(jīng)濟能力的人獲得器官并接受移植。人體移植器官的產(chǎn)品化盡管可以通過市場建立一個新的人體移植器官獲取體系，卻會沖擊原先建立在利他性基礎之上的人體移植器官獲取體系，并致其最終崩潰。③畢竟，在法律允許人體器官作為產(chǎn)品進行交易的情況下，很少有人會再愿意無償?shù)鼐璜I器官，這會導致以利他性為基礎的人體器官無償捐贈體系最終崩潰。因為將人體器官置于自由市場之中“破壞了稀缺衛(wèi)生資源應當被依據(jù)需要分配而不是依支付能力分配的原則”。④Emi ly Jackson,Medical Law:Text,Cases and Mater ial s,Oxford University Press,2006,p.746對于不具有經(jīng)濟能力的人而言，其不但被剝奪了過去在人體器官無償捐贈模式下可能享有的獲得他人捐贈器官而接受器官移植從而重獲新生的機會，而且還可能會基于經(jīng)濟上的貧窮與生活上的困頓而被迫出賣自己的器官，從而令其陷入更為艱難的處境之中。換言之，在“改堵為疏，允許人體移植器官產(chǎn)品化”的情況下，具有經(jīng)濟能力的人的確具有了通過給付一定金錢而獲得器官移植的機會，的確緩解了困擾富人的器官來源短缺問題，但不具有經(jīng)濟能力的人卻并未從中受益，反而成為受害者。⑤需要指出的是，陳文在指出伊朗是人體器官買賣合法化國家和論證其實踐可行性的時候指出，“在伊朗，有償捐獻制度受益更多的主要是窮人，原因在于富人更有條件和能力照顧自己的飲食和健康，因而其身體或者其他器官病癥的發(fā)病率比社會經(jīng)濟地位低下的人要低一些，富人對腎臟移植的需求反而沒有窮人高”，并指出，“伊朗的器官有償捐獻制度把為了經(jīng)濟目的而出賣器官的負面影響最小化，伊朗透析與移植患者聯(lián)合會（the Dialysis and Transplant Patients Association）的設立取代了其他國家普遍存在的以盈利為目的的‘器官中介’，并基本杜絕了人體器官黑市交易”。陳文為此專門注明以上資料引自王榮平、付媛發(fā)表在《內(nèi)蒙古大學學報（社會科學版）》2011年第6期上的《人體器官商業(yè)化之合法性探討》一文，但遺憾的是筆者認真地看遍了《內(nèi)蒙古大學學報（社會科學版）》2011年第6期，并沒能發(fā)現(xiàn)有這樣一篇論文，反倒是在《內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)大學學報（社會科學版）》2011年第6期看到了這樣一篇論文。但依然遺憾的是，筆者看完了該文，卻并未發(fā)現(xiàn)該文中有上述論證。至于陳文所援用的以上資料究竟出自何處以及其真實性如何等等，恐怕有待其進一步嚴格考證。顯然，法律“改堵為疏，允許人體移植器官產(chǎn)品化”的做法不但無法真正改變?nèi)梭w移植器官來源短缺的問題，于器官移植技術的健康發(fā)展無益，而且會加劇人們的不平等。而這顯然背離了法律追求社會公平與正義的價值理念。

需要指出的是，在論證人體移植器官產(chǎn)品化法律調(diào)整之必要性與可行性的時候，陳文不止一次地提及了伊朗的經(jīng)驗，認為“伊朗是世界上唯一一個不存在移植器官短缺的國家”、“伊朗是一個成功的例子”、“在伊朗，有償捐獻制度受益更多的是窮人”。但實際上，這一點并不確實，原因有以下幾點。其一，人體移植器官短缺是一個全球性的問題，對伊朗而言也不例外。伊朗并不是一個不存在移植器官短缺的國家，盡管有數(shù)據(jù)表明，這種有償?shù)钠鞴倬璜I制度基本消除了等待進行活體腎臟移植的名單。一些研究伊朗器官獲取模式的西方學者就指出，在伊朗，很多來自農(nóng)村地區(qū)的患者實際上并沒有獲得診斷和透析的機會，因而未被放入等待移植的名單中；而也有些人則承受不起活體捐獻移植的高額費用（盡管有各種補助）而選擇等待其成本要小得多但等待時間也要久得多的尸體器官捐獻；⑥在伊朗，捐獻尸體器官除了可以給捐獻者家屬必要的喪葬費之外，是不允許提供任何其他補償?shù)?。而還有一些研究認為，女性以及失業(yè)者根本就沒有被放進等待（活體）移植的名單中。⑦Alastai r V.Campbel l,The Body in Bioethics,Rout ledge,2009,p.50.而且，即便是活體器官捐獻移植，其在伊朗的供需比也只是7 6:1 0 0而已；⑧Alastair V.Campbel l,The Body in Bioethics,Rout ledge,2009,p.50-51.其移植器官的缺口盡管比較小，卻依舊是存在的。其二，伊朗并不是一個對人體器官進行產(chǎn)品化的成功的例子。原因在于，伊朗這一有償捐獻的制度已經(jīng)妨害了其他潛在的捐獻來源，即來自家庭成員間以及尸體的具有利他性的器官來源。其中，在尸體器官移植方面，與世界平均捐獻率（每百萬人有1.8人捐獻）和美國（每百萬人有2 6.9捐獻）以及英國（每百萬人中有1 0.5捐獻）的捐獻率相比，伊朗尸體器官捐獻率依舊明顯較低。⑨Alastair V.Campbel l,The Body in Bioethics,Rout ledge,2009,p.50-51.這說明，所謂的“伊朗是一個成功的例子”并沒有確實的數(shù)據(jù)和證據(jù)支撐，現(xiàn)有的數(shù)據(jù)和證據(jù)反而表明伊朗的人體器官有償獲取模式并不成功。其三，伊朗有償捐獻器官制度的受益者也并不主要是窮人。因為法律允許受體向捐獻提供一定補償?shù)淖龇?，使得富人更容易找到有意愿捐獻的供體，富人依舊不可避免地成為有償器官捐獻的最大受益人。就其本質(zhì)而言，伊朗實行的有償器官捐獻模式作為一種會對窮人形成歧視的制度，⑨See Alastai r V.Campbel l,The Body in Bioethics,Rout ledge,2009,p.51.其主要受益者不可能是窮人。

三、醫(yī)學技術發(fā)展更不足以支撐人體移植器官產(chǎn)品化

醫(yī)學技術發(fā)展也是陳文主張應當將人體移植器官產(chǎn)品化的一個重要理由。陳文認為，“醫(yī)學技術的發(fā)展與成熟，出現(xiàn)了大量器官移植的成功案例，也使人們對器官移植手術更有信心”。其言下之意在于，現(xiàn)代醫(yī)學技術的發(fā)展已經(jīng)使器官移植的成功率越來越高，而醫(yī)療機構和醫(yī)務工作者也已經(jīng)有能力對移植器官進行篩選，能夠?qū)⒁浦财鞴傧癞a(chǎn)品那樣進行質(zhì)量檢疫、檢測，從而防止將存在問題的器官植入受體體內(nèi)。但陳文對于器官移植技術的發(fā)展及其在治病救人方面的效用顯然有所高估。

實際上，醫(yī)學技術發(fā)展與其他自然科學技術發(fā)展有著本質(zhì)上的不同，因為它所適用的對象是人。這使得醫(yī)學成為各類自然科學中最復雜的學科之一?，F(xiàn)代醫(yī)學的進步使得器官移植日益成為一種醫(yī)學常規(guī)手術，也使越來越多的人通過器官移植受益，但這并不意味著器官移植技術的發(fā)展已經(jīng)到了醫(yī)學工作者可以很輕易地就能檢測移植器官質(zhì)量從而保證移植效果的程度，更不意味著器官移植技術的發(fā)展已經(jīng)到了足以支撐將人體移植器官作為產(chǎn)品的程度。實際上，由于人體自身的復雜性，適用于人體的器官移植技術遠不像其他自然科學技術一樣易于為人們所掌握和控制。器官移植成功與否，其效果如何，很多時候并不是器官本身的質(zhì)量就能決定的。以尸體器官移植為例，決定尸體器官移植能否成功的臨床因素就包括：受體與供體間組織與血液的相容性、有效的免疫抑制、缺血的限制和器官的大小，⑩蔡昱：《器官移植立法研究》，法律出版社2013年版，第1 7 7頁。而器官摘取及移植的時機顯然也是至關重要的影響因素（如摘取時間過晚就會影響器官的活性而致移植失敗等）?，F(xiàn)代醫(yī)學的發(fā)展還遠沒有使器官移植技術像其他自然科學技術甚至其他醫(yī)學技術那樣發(fā)達和易于操作，其在對待人體移植器官這一“產(chǎn)品”上也還遠沒有像一般工業(yè)技術對待產(chǎn)品那樣準確。這一點，令醫(yī)療機構和醫(yī)務人員——無論其技術有多高超或其經(jīng)驗有多豐富——無法像普通生產(chǎn)者或銷售者對待其產(chǎn)品那樣自信，更不敢對借助其“加工、制作”之“產(chǎn)品”（即器官）而維持生命的受體的生命健康作出保證，尤其是在當前很多器官移植后的三年存活率尚不足50%的情況下（如小腸移植后，其三年存活率僅有30%）。也就是說，即便器官這一“產(chǎn)品”經(jīng)檢驗是完全合格的，也不意味著移植過程中或移植后就不會因為這一“產(chǎn)品”而致接受移植的患者生命健康出現(xiàn)問題（畢竟還有排異反應的問題），更遑論器官移植還會受到窗口期及病毒檢測試劑靈敏性問題的限制而無法提供百分百準確的檢測結果。人體移植器官產(chǎn)品化則顯然意味著需要對人體移植器官適用嚴格責任，一旦受體因為器官移植而出現(xiàn)了死亡等情況，則在醫(yī)療機構無法證明自身沒有責任的情況下，就適用嚴格責任，由醫(yī)療機構承擔損害賠償責任。這對于醫(yī)療機構而言，將是一個極大的負擔。

而且，從醫(yī)學上來說，人體器官移植大多數(shù)情況下只是一種迫于無奈的選擇。其原因在于，器官移植盡管能夠挽救很多身患器質(zhì)性病變者的生命，但這種挽救其實是以犧牲另外一個人的利益的方式來實現(xiàn)的；在活體移植的情況下，供體至少需要面臨以下犧牲（即健康風險或損害）：手術創(chuàng)傷及痛苦；手術并發(fā)癥；器官儲備功能的損失，防御疾病能力的減低；圍手術期內(nèi)終止工作所致的經(jīng)濟損失；幾率極少，但仍然無法徹底避免的死亡率。②同前注①，管文賢、李開宗文。就此而言，現(xiàn)代醫(yī)學技術的發(fā)展還遠沒有令器官移植成為一種對供體完全無傷害、無負面影響的技術。人體器官移植——尤其是活體器官移植——對于人體器官供體生活與生命質(zhì)量的負面影響是客觀存在且不容忽視的，它不是救治人類生命健康的最優(yōu)方法和手段，而只是一種次優(yōu)越方案，是一種無奈的選擇。③實際上，即便將人體移植器官產(chǎn)品化，允許在市場上自由交易，也不會有多少人——除非是基于不得以的苦衷或困頓——輕易出賣自己的器官。所謂的“通過市場的力量對供體方進行篩選受體有機會對移植器官產(chǎn)品進行選擇”，只是一種難以實現(xiàn)的臆測。而對于受體而言，器官移植后的生活一般并不若浴火鳳凰般的重生，受贈者必須極大地依賴抗排斥藥物，而抗排斥藥物又會降低免疫系統(tǒng)能力，易導致致命的伺機性感染或患惡性腫瘤。一定意義上，器官移植只是把受體承受的一種致命疾病轉(zhuǎn)變成了慢性疾病而已。所謂“器官植入者生活質(zhì)量較好”，只是相比于其接受移植前的生活狀態(tài)而言的，相比于正常人，接受移植后的患者依舊面臨器官功能儲備不足、免疫力弱于常人等一系列現(xiàn)實問題，是不可能象陳文所說的那樣“一如常人”的。此外，就移植后的存活率來看，器官移植技術盡管取得了很大進步，在移植后的存活率方面有了顯著提高，但對于很多類目器官移植來說，移植后的存活率并不像很多人預想得那樣高。以肺葉移植為例，研究表明，目前活體肺葉移植一年與三年的存活率僅為6 5%和5 3%。④Austen Garwood-Gowers,Living Donor Organ Transplantation:Key Legal and Ethical Issues,Dart-mouth Publishing Company, 1999,p.220-220.就是說，很多時候，活體肺葉移植其實只是犧牲了很多健康人的利益而幫助接受了肺葉移植的65%及53%的人延長了一年或三年的生命而已。這其實意味著，現(xiàn)代醫(yī)學發(fā)展所帶來的器官移植技術的降生及其進步只是人類救死扶傷的一棵救命稻草。該技術的進步還不能提供足夠的理由和必要性讓更多人以犧牲自己的生命健康為代價，通過人體移植器官產(chǎn)品化的方式來救助那些需要接受器官移植的人。

四、我國人體器官來源困境的立法對策

當前，伴隨著我國器官移植技術快速發(fā)展及其在醫(yī)療臨床上的日益廣泛應用，移植器官供體來源不足的問題已經(jīng)在我國醫(yī)療臨床上充分顯露，成為制約我國器官移植技術進一步發(fā)展的最大障礙。在這種背景下，從法律的角度上探討擴展器官供體來源，以最大可能地增加器官捐獻，挽救更多人的生命，便成為人們關注的焦點。筆者以為，就其原因而言，導致我國移植器官供體來源不足的因素主要在于兩個方面：一是傳統(tǒng)觀念的制約，二是現(xiàn)行法上的不足。就觀念因素而言，在我國奉行了數(shù)千年的“身體發(fā)膚，受之父母，不敢毀傷”的觀念以及由此而必然形成的人們對自己身前或死后身體完整性的過分看重成為制約人們自愿捐獻器官的最大障礙。就現(xiàn)行法的不足來說，則主要有以下兩個方面的表現(xiàn)。

一是立法激勵措施的欠缺。從倫理上來說，器官移植是以犧牲一個個體（即供體）利益的方式來拯救另外一個個體（即受體）生命的醫(yī)學救助手段，其之所以能夠獲得人們的接受并進而得到法律的許可，主要是源自于通過器官無償捐獻所顯現(xiàn)出來的利他性以及人與人之間的互助互愛。在倫理上，器官捐獻屬于美德的范疇，也就是富勒所說的“愿望的道德”，而法律作為最低限度的倫理道德，其所維系的只能是“義務的道德”。這一點決定了作為一種美德的器官捐獻不宜以義務設置的形式被確立在法律中，而只能以權利設置或精神激勵的方式為法律所倡導和保障。正如倪正茂教授所指出的，“在法的大家族中，生命法尤其是非傳統(tǒng)的生命法，對法的激勵功能是情有獨鐘的。器官移植法就是對器官移植的激勵。獻血法是對無償獻血的激勵。1907年美國頒布的《優(yōu)生法》，1948年日本頒布的《優(yōu)生保護法》等，都是對‘優(yōu)生’的激勵。充分重視生命法的激勵性特點，對促進生命科技的發(fā)展從而對保護人的孕育、生產(chǎn)、生存、健康起巨大的作用。”⑤倪正茂：《生命法學探析》，法律出版社2 0 0 5年版，第1 4 0頁。遺憾地是，現(xiàn)行的我國《人體器官移植條例》盡管規(guī)定了“公民享有捐獻或者不捐獻其人體器官的權利”，但并沒有規(guī)定鼓勵人們身后捐獻遺體或器官這樣一項基本原則，而在具體制度上也沒有設置多少激勵措施。這導致人們身后器官捐獻無法在制度上得到更有效的激勵和保障，人們身后捐獻器官的熱情不高。⑥實際上，衛(wèi)生部與中國紅十字會自2 0 1 0年3月以來在全國十個省市（后擴大到十六個）開展了人體器官捐獻試點工作，旨在推動以遺體器官捐獻為主的器官捐獻事業(yè)。該工作開展四年多后，已經(jīng)在推進遺體器官捐獻方面取得了巨大進步，比較有效地推動了我國遺體器官捐獻工作。這充分說明了激勵機制在推進我國移植器官捐獻工作方面的可行性。但這一有效并需要為我國器官移植法所肯定和推廣的做法迄今還未被我國《人體器官移植條例》所吸收。

二是立法防范和懲治措施的不足。就目前來看，我國法律對人體器官買賣的禁止力度顯然還遠遠不夠，尤其是在刑法方面。2011年通過的《刑法修正案（八）》盡管將人體器官移植納入了刑法規(guī)制的范圍，但卻僅設置了三個罪名，而有關人體器官買賣的罪名僅“組織他人出賣人體器官罪”這一個罪名。實際上，涉及人體器官買賣的犯罪還是很多的，如制作、發(fā)送和刊登人體器官買賣訊息的行為。實際上，對于人體器官買賣這類犯罪，很多國家的法律都給予了嚴厲的禁止。如在韓國，其《有關臟器等移植的法律》（最新修訂于2009年）第6條第1款規(guī)定：“任何人不得給付、收受或者約定給付、收受金錢、財產(chǎn)性利益以及其他反對給付而實施下列各項規(guī)定的行為：1.將他人的器官提供給第三者或者為了提供給第三者而收受的行為，或者對此做出約定的行為。2.將自己的器官提供給第三者，或者為了給自己移植他人的器官而收受的行為，或者對此做出約定的行為。3.教唆、斡旋、幫助第1項以及第2項行為的行為。”其第6條第2款則規(guī)定：“任何人不得教唆、斡旋、幫助違反第1款第1項以及第2項的行為?！痹谟?，其2004年新修訂的《人體組織法》第32條明確規(guī)定，行為人的下列行為構成犯罪：（1）因提供或者要約提供任何受限制人體材料而給付或接受報酬的；（2）尋找圖謀報酬而提供受限制的人體材料的；（3）為報酬而要約提供受限制的人體材料的；（4）發(fā)起或協(xié)商簽訂任何有關提供或要約提供人體材料而給予報酬的協(xié)議的；（5）參與安排或控制那些包含或包括了發(fā)起或協(xié)商發(fā)起這類協(xié)議的法人或非法人社團之活動的。在我國香港地區(qū)，“謀求尋覓愿意為獲取付款而提供該器官的人或為獲取付款而要約提供該器官”、“提出或商議作出任何安排，而該等安排涉及為該器官的提供或提供該器官的要約而作出付款”、“擬于香港或外地移植于另一人體內(nèi)的器官的廣告，或為獲取付款而要約提供該等器官的廣告”以及進出口移植器官等這類關聯(lián)行為也都構成犯罪。在我國澳門地區(qū)，不僅人體器官買賣的行為將被處以刑罰，未遂犯亦被處罰。至于日本、法國、新加坡、加拿大、澳大利亞等國家和地區(qū)，人體器官買賣犯罪的范圍也都遠遠大于我國刑法規(guī)定的范圍。我國刑法上的缺憾直接導致我國立法打擊人體器官買賣的力度不足，使得人體器官買賣尤其是變相人體器官買賣依舊時有發(fā)生。而這些器官買賣或變相買賣損害了人們對器官捐獻的信任，使得很多人擔心自己捐獻的器官會被醫(yī)療機構或醫(yī)生用來牟利而不愿捐獻器官。

觀念的形成和改變需要經(jīng)歷一個相當長的時期，因此，不可能奢望通過立法的推動在短時間內(nèi)改變?nèi)藗兊挠^念。這就意味著人們不可能通過立法去解決導致我國器官供體不足的觀念根源，移植器官供體來源的短缺依舊是今后相當長的一段時期內(nèi)我國器官移植不得不面對的瓶頸。但很顯然，這并不意味著立法在增進我國器官捐獻方面會無所作為，也不應有所作為。筆者認為，這種作為顯然應建立在其對人類生命倫理規(guī)則之尊重和維護的基礎之上，而絕不是背離人類生命倫理的底線，將人體移植器官作為產(chǎn)品，通過市場交易的方式來實現(xiàn)。

基于此，我國人體器官捐獻法律制度的設計必須圍繞自愿同意捐獻制度來建構，其法律制度的設計必須基于現(xiàn)行法所顯現(xiàn)出的不足而提出有針對性的改進策略。具體而言，一方面，法律應當盡可能地增強對身后器官捐獻權的保障以及對人們主動行使這一權利的激勵，使器官捐獻者不僅能夠順利行使自己的身后器官捐獻權，而且能夠通過身后器官捐獻而令其自身與其家屬獲得更多的榮譽感。例如，法律可以規(guī)定由相關政府部門或組織出資為身后器官捐獻者建立紀念碑、紀念林；可以規(guī)定由政府部門對經(jīng)濟上比較困難的捐獻者家屬給予特定救濟；可以規(guī)定由國家設立器官捐獻者紀念日，通過舉辦大型的緬懷活動，褒揚捐贈者的善行及其家屬的大度；可以考慮規(guī)定酌情減少甚或免除那些生前主動要求身后器官捐獻的患者因其器官捐獻所需而發(fā)生的醫(yī)療費用，或?qū)⑦@部分費用納入醫(yī)保；可以規(guī)定各級地方人民政府對身后器官捐獻給予財政專項資金支持，建立各省市人體器官捐獻基金，專門用于開展人體器官捐獻的宣傳動員、困難救助、緬懷紀念、表彰獎勵、機構運行及信息平臺建設、維護等工作。應該說，這些都是激發(fā)人們身后捐獻遺體或器官之熱情，從而自覺、主動捐獻遺體或器官，以增加移植器官供體來源的有效舉措。另一方面，針對醫(yī)療實踐中人體器官買賣或變相買賣所給器官捐獻帶來的負面影響，應當在法律上加大對人體器官買賣的處罰力度，盡可能地減少器官捐獻的機會成本，保護好人們對器官捐獻的好感與熱情。

五、結語

將人體移植器官產(chǎn)品化而納入我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》的調(diào)整范圍，謀求通過市場來解決困擾人體移植器官來源短缺的問題，將毀損人體器官移植正當性所賴以構建的利他性基礎，加劇人們的不平等，使法律背離其對于社會公正的追求。

法律應當而且也理所當然地能夠在擴大人體移植器官來源方面發(fā)揮應有的作用，但這一作用的發(fā)揮是建立在法律尊重并維護社會倫理秩序的基礎上，通過倡導、鼓勵和保障人們自愿捐獻器官來進行的，而不是違背和忽視人類生命倫理，通過將人體移植器官產(chǎn)品化來推進的。在擴大人體移植器官來源方面，法律應當保護人們捐獻器官或遺體的權利，通過制度激勵來激發(fā)和保障人們捐獻器官尤其是身后捐獻器官的熱情；不僅如此，法律還應當嚴厲禁止人體移植器官產(chǎn)品化，以防范人體器官交易對以利他性為基礎的器官獲取體系帶來毀滅性沖擊。這是保障人體器官移植技術健康發(fā)展，維護人類生命倫理秩序穩(wěn)定，促進社會文明發(fā)展的必然選擇。

（責任編輯：程維榮）

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1005-9512（2016）07-0106-10

劉長秋，上海社會科學院法學研究所研究員，法學博士，山東省高校證據(jù)鑒識重點實驗室兼職教授。

*本文為作者承擔的2014年山東省高校證據(jù)鑒識重點實驗室（山東政法學院）開放基金資助課題“我國器官移植法修改完善的法律問題研究”[項目編號：K FK T(SU PL)-201402]的階段性研究成果。