論技術(shù)偵查證據(jù)的使用

2016-10-20 14:20:55王歡王利平

學(xué)理論·下 2016年8期

王歡　王利平

摘要：《刑事訴訟法》第152條集中規(guī)定了技術(shù)偵查證據(jù)的使用問題。對于“可以作為證據(jù)使用”，必須注意通過技術(shù)偵查獲得的材料作為證據(jù)使用的可能性和技術(shù)偵查證據(jù)的種類。對于“保護措施”，必須堅持適度公開原則和保密性原則，正確理解保護措施的實施前提和內(nèi)容。對于“在庭外對證據(jù)進(jìn)行核實”，必須堅持“必要”原則，注意庭外核實的方式，兼顧權(quán)利保障與打擊犯罪的雙重目的，注重庭外核實的轉(zhuǎn)化。

關(guān)鍵詞：技術(shù)偵查；最后使用原則；庭外核實

中圖分類號：D925.2 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2016）08-0133-03

針對當(dāng)今犯罪的科技化、隱秘性特點，2012年《刑事訴訟法》新增“技術(shù)偵查措施”一節(jié)，首次對技術(shù)偵查的適用范圍、審批程序、執(zhí)行期限等內(nèi)容做出規(guī)定。這標(biāo)志著技術(shù)偵查終于被納入法律規(guī)制范疇，可謂是立法一大進(jìn)步。其中，第152條集中規(guī)定了技術(shù)偵查證據(jù)的使用問題，在一定程度上消除了學(xué)界和實務(wù)界已有的關(guān)于技術(shù)偵查證據(jù)的部分爭議。但是，該條仍存在諸多不明確之處，需要我們厘清誤區(qū)，明確觀點，細(xì)化內(nèi)容。本文擬對第152條進(jìn)行闡釋，分析技術(shù)偵查證據(jù)的使用問題，以對司法實踐有所助益。

一、技術(shù)偵查證據(jù)概述

1989年最高人民檢察院和公安部《關(guān)于公安機關(guān)協(xié)助人民檢察院對重大經(jīng)濟案件使用技偵手段有關(guān)問題的通知》規(guī)定，檢察機關(guān)在偵辦自偵案件時，對貪污賄賂案件與重大經(jīng)濟犯罪案件經(jīng)過嚴(yán)格的審批，可以由公安機關(guān)協(xié)助使用技術(shù)偵查手段。這是相關(guān)規(guī)定中首次出現(xiàn)關(guān)于技術(shù)偵查的內(nèi)容。但是，該通知“本身并不具有法律的效力，也沒有真正賦予檢察機關(guān)決定與實施技術(shù)偵查措施的權(quán)力”[1]。之后，1993年《國家安全法》正式提出“技術(shù)偵查”這一概念，但1996年《刑事訴訟法》并未對技術(shù)偵查做出任何規(guī)定。在2012年《刑事訴訟法》修改之前，技術(shù)偵查的實施依據(jù)僅僅是司法解釋或公安機關(guān)的內(nèi)部規(guī)定[2]。而即使2012年《刑事訴訟法》明確規(guī)定了技術(shù)偵查的相關(guān)內(nèi)容，其概念界定仍停留于理論探討層面而沒有被立法所明確。學(xué)理上，有學(xué)者總結(jié)出學(xué)界對技術(shù)偵查的界定大概有三種，并認(rèn)為不論何種界定，均強調(diào)技術(shù)偵查的技術(shù)性、秘密性、法定性[3]。也有學(xué)者認(rèn)為，依據(jù)2012年《刑事訴訟法》規(guī)定的技術(shù)偵查是廣義的技術(shù)偵查，包括狹義技術(shù)偵查（利用特定科學(xué)技術(shù)手段偵查）、喬裝偵查和控制下交付[4]。因技術(shù)偵查的界定不是本文重點，此處不做過多討論。本文簡單將技術(shù)偵查界定為“偵查機關(guān)借助現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)手段實施的秘密收集證據(jù)的活動”，以表明其實施過程的秘密性、實施結(jié)果的干預(yù)性、實施效果的特定性以及審查標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格性[5]。

技術(shù)偵查概念的確立決定了技術(shù)偵查證據(jù)概念的界定。簡單地說，技術(shù)偵查證據(jù)就是在技術(shù)偵查中獲得的證據(jù)。鑒于技術(shù)偵查手段的特殊性，技術(shù)偵查證據(jù)不僅具有一般證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性，還具有高科技性、直接性、高穩(wěn)定性和高侵犯性[6]。與技術(shù)偵查概念的界定經(jīng)歷了漫長的討論類似，技術(shù)偵查證據(jù)的使用在不同階段也有不同規(guī)定。由于1996年《刑事訴訟法》對技術(shù)偵查沒有規(guī)定，司法實踐中對技術(shù)偵查證據(jù)的處理面臨兩難抉擇：既不能直接作為證據(jù)使用而違背法律規(guī)定，又不能不作為證據(jù)使用而浪費訴訟資源[7]。于是，1998年《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第263條只能規(guī)定，技術(shù)偵查獲取的材料要作為證據(jù)使用，必須采取相應(yīng)的處理。司法實踐中，所謂“相應(yīng)的處理”通常包括四種方式：轉(zhuǎn)化為能夠公開出示的證據(jù)；“此類”證據(jù)轉(zhuǎn)化為“彼類”證據(jù)；以“情況說明”的形式附卷移交給法院；以證人證言的形式向法庭出示[7]。實踐證明，這種轉(zhuǎn)化使用嚴(yán)重影響了刑事訴訟活動的順利進(jìn)行，浪費了偵查資源，容易滋生刑訊逼供，違反了法定證據(jù)認(rèn)定的程序要求，最終損害了司法裁判的公信力[8]。為了彌補這一缺陷，2010年《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第35條明確了技術(shù)偵查證據(jù)經(jīng)法庭查證屬實后可以作為定案依據(jù)。但是，該規(guī)定仍存在規(guī)范層級太低、適用范圍過窄等問題[8]，實際效果十分有限。

為了解決長期困擾司法實踐的問題，2012年《刑事訴訟法》第152條肯定了技術(shù)偵查材料的證據(jù)效力，明確了證據(jù)使用的規(guī)則和程序。具體而言，第152條首先規(guī)定了技術(shù)偵查“收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”，壓縮了證據(jù)轉(zhuǎn)化的操作空間，化解了特殊案件取證乏術(shù)的現(xiàn)實困境，充實了控訴機關(guān)的證明材料[9]。該條還規(guī)定了對技術(shù)偵查證據(jù)進(jìn)行審查判斷的三種規(guī)范模式，為庭審調(diào)查和控辯質(zhì)證提供參考。這三種規(guī)范模式包括：常規(guī)模式，即以通知出庭或原物出示的方式在法庭公示，接受交叉盤問、說明辨認(rèn)、法官核實，以確定是否作為定案依據(jù)；技術(shù)處理模式，即“可能危及有關(guān)人員的人身安全或產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護措施”；庭外核實模式，即技術(shù)處理模式不足以使法官確信或無法做出判決，或無法防止嚴(yán)重后果的發(fā)生，則“審判人員在庭外對證據(jù)進(jìn)行核實”[9]。在2012年《刑事訴訟法》出臺后，關(guān)于技術(shù)偵查，尤其是關(guān)于第152條的學(xué)理評論和實踐爭議就從未停止。有學(xué)者將技術(shù)偵查所得證據(jù)材料的使用問題總結(jié)為：證據(jù)材料容易得到公訴人員的偏信；證據(jù)材料審查存在一定的邏輯悖論；如何審查證據(jù)材料缺乏足夠的規(guī)范性指引；證據(jù)材料可能存在一定的瑕疵；執(zhí)行技術(shù)偵查措施的主體不夠明確；技術(shù)偵查對象缺乏足夠的權(quán)利救濟[6]。應(yīng)當(dāng)說，第152條言簡意賅含義豐富，除了有待司法解釋和部門規(guī)章的繼續(xù)闡釋以外，我們更應(yīng)該通過法條解釋而不是學(xué)理批判，對技術(shù)偵查證據(jù)的使用問題提出具有可操作性的建議。

二、對“可以作為證據(jù)使用”的理解

首先，第152條規(guī)定可以作為證據(jù)使用的是通過技術(shù)偵查獲得的材料，即所謂的“證據(jù)材料”。證據(jù)材料不同于證據(jù)，證據(jù)是最終作為定案依據(jù)的證據(jù)材料[2]。通過技術(shù)偵查收集的證據(jù)材料，應(yīng)根據(jù)其作用決定是否作為證據(jù)使用。若該證據(jù)材料僅作為偵查情報引導(dǎo)后續(xù)偵查，即該技術(shù)偵查旨在獲取犯罪情報線索而非直接取得證據(jù)，則偵查機關(guān)可采取進(jìn)一步的偵查行動而不將此證據(jù)材料作為證據(jù)使用[10]。

其次，第152條規(guī)定的是“可以”作為證據(jù)使用而不是“必須”。這既表明對證據(jù)材料的證據(jù)資格的認(rèn)可，也表明證據(jù)材料作為證據(jù)使用的可能性[11]?？紤]到技術(shù)偵查材料的使用可能產(chǎn)生的不利后果，如因技偵手段泄密所引發(fā)的反偵查、危及偵查人員安全等，哪些材料可以作為證據(jù)，滿足何種條件才能作為證據(jù)，什么時候可以使用這些證據(jù)，在法條沒有進(jìn)一步規(guī)定的前提下，必須堅持最后使用原則[12]。最后使用原則是指在偵查時，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)堅持以收集常規(guī)證據(jù)為原則，以收集技偵證據(jù)為例外[13]。最后使用原則不僅能夠最大限度保障嫌疑人的知情權(quán)等訴訟權(quán)利，監(jiān)督偵查機關(guān)和偵查人員的偵查活動，更重要的是能夠強調(diào)常規(guī)證據(jù)的重要性和技術(shù)偵查證據(jù)的衍生功能，減少技術(shù)偵查方法的泄露機會，明確技術(shù)偵查的方向和使用方法。

再次，第152條規(guī)定的技術(shù)偵查證據(jù)不應(yīng)是單獨的證據(jù)種類。如前所述，技術(shù)偵查證據(jù)是通過技術(shù)偵查獲得的證據(jù)，與證據(jù)分類意義上的八種證據(jù)不是同一概念?！缎淌略V訟法》第5章專門對證據(jù)進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，第48條列舉了物證，書證，證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，鑒定意見，勘驗、檢查、辨認(rèn)、偵查實驗等筆錄，視聽資料、電子數(shù)據(jù)共八種證據(jù)種類。在現(xiàn)有的立法體系架構(gòu)之下，技術(shù)偵查證據(jù)應(yīng)依據(jù)獲取手段、自身形式、證明作用等因素被劃入不同的證據(jù)種類。當(dāng)然，若出現(xiàn)了無法被納入的新的證據(jù)種類，不論是否是在技術(shù)偵查環(huán)節(jié)出現(xiàn)的，都應(yīng)修改立法，以適應(yīng)時代的發(fā)展。

最后，第152條規(guī)定的技術(shù)偵查證據(jù)包括物證、書證、證人證言、視聽資料與電子數(shù)據(jù)等。有學(xué)者認(rèn)為，技術(shù)偵查材料根據(jù)實施對象的不同可歸入證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述與辯解和視聽資料[14]。也有學(xué)者認(rèn)為，技術(shù)偵查的具體偵查手段不同決定了獲得的證據(jù)種類包括視聽資料、書證、物證、電子數(shù)據(jù)[8]。本文認(rèn)為，技術(shù)偵查的結(jié)果，要么是獲取線索以采取下一步行動，要么是獲得材料轉(zhuǎn)化為法定證據(jù)種類。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，技術(shù)偵查證據(jù)應(yīng)包括物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)三種實物證據(jù)和書證、證人證言兩種言詞證據(jù)。

三、對“保護措施”和“在庭外對證據(jù)進(jìn)行核實”的理解

第152條對技術(shù)偵查證據(jù)的質(zhì)證方式也進(jìn)行了規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)包括庭上質(zhì)證、保護質(zhì)證和庭外核實[3]；有學(xué)者則認(rèn)為包括庭內(nèi)審查和庭外核實，庭內(nèi)審查又包括常規(guī)審查和采取保護措施的審查[13]。不論對質(zhì)證方式做何種分類，不可否認(rèn)，鑒于技術(shù)偵查及其證據(jù)的特殊性，保護措施和庭外核實都是特殊的質(zhì)證方式。

（一）對“保護措施”的理解

首先，必須堅持適度公開原則。采取保護措施的質(zhì)證仍然屬于庭上質(zhì)證，即相關(guān)技術(shù)偵查證據(jù)應(yīng)在法庭上出示并接受質(zhì)證，查證屬實方可作為定案依據(jù)。只不過，為了遵循保密性的要求，避免可能出現(xiàn)的危及有關(guān)人員人身安全或其他嚴(yán)重后果，而不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法而已?！凹夹g(shù)偵查強調(diào)偵查過程的秘密性，而不是證據(jù)的不可知性?！盵15]只有在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)采取適當(dāng)?shù)姆绞焦_技術(shù)偵查證據(jù)，才能確保技術(shù)偵查的原則性和靈活性，同時保障當(dāng)事人的知情權(quán)。

其次，必須堅持保密性原則。技術(shù)偵查具有特殊性，在使用相關(guān)證據(jù)時，不論是否會產(chǎn)生嚴(yán)重后果，都應(yīng)遵循保密要求，盡可能不暴露技術(shù)偵查手段和相關(guān)人員身份。采取保護措施的規(guī)定是保密性原則在質(zhì)證階段的體現(xiàn)，實際上構(gòu)成對質(zhì)證原則的限縮，即不必遵循通常的證據(jù)審查判斷規(guī)則與程序，而將不危及有關(guān)人員的人身安全，不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法放在首位。

再次，必須正確理解保護措施的實施前提。保護措施的實施前提是“使用該證據(jù)可能危及有關(guān)人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果”。此處的“有關(guān)人員”意指技術(shù)偵查過程中的證人或線人以及偵查人員。證人或線人可能需要繼續(xù)參與偵查工作，故不能暴露身份以免影響后續(xù)工作。偵查人員同樣存在這個問題，公開質(zhì)證可能會招致打擊報復(fù)或使其無法繼續(xù)從事偵查工作?！捌渌麌?yán)重后果”應(yīng)指除危及人身安全以外的其他后果，如暴露國家秘密、個人隱私或者造成公共利益重大損害[15]，具體實踐中由法院予以裁量。

最后，必須正確理解保護措施的內(nèi)容。對于人身安全問題，可以參照證人保護的有關(guān)規(guī)定操作，如不公開真實姓名、不暴露外貌或真實聲音。如果仍不足以達(dá)到保護的效果，則可以用“等”指代書面證言代替出庭作證、主管人員代替臥底人員出庭等其他的保護措施[16]。此外，保護措施還包括不暴露技術(shù)方法。技術(shù)方法是技術(shù)偵查的核心，與技術(shù)偵查證據(jù)關(guān)聯(lián)性不大，在質(zhì)詢時應(yīng)當(dāng)注意保密。

（二）對“在庭外對證據(jù)進(jìn)行核實”的理解

首先，必須堅持“必要”原則。庭外核實作為必要時適用的程序，實踐中由法院自行決定，法庭享有較大的自由裁量權(quán)。何為必要？依據(jù)第152條上下文的關(guān)系可知，至少應(yīng)在相關(guān)保護措施無法防止嚴(yán)重后果的產(chǎn)生時才能適用庭外核實程序。相關(guān)保護措施包括“不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等”，嚴(yán)重后果包括“危及有關(guān)人員的人身安全”以及“其他嚴(yán)重后果”。換言之，庭外核實不是技術(shù)偵查證據(jù)質(zhì)證的常態(tài)，而是例外情形。

其次，必須注意庭外核實的方式?！巴ネ庹{(diào)查權(quán)一直以來是我國職權(quán)主義特色庭審模式的重要標(biāo)志?！盵7]由于第152條并未對庭外核實的程序做出具體規(guī)定，理論界和實務(wù)界爭論紛紛。當(dāng)前較為普遍的觀點是將庭外核實分為單方核實和三方核實。前者是指由法官單方核實，之后告知被告人結(jié)果，多涉及“危害國家安全、社會公共安全等秘密的證據(jù)以及危及技術(shù)偵查人員人身安全的證據(jù)”；后者是指法官以及控辯雙方到場共同核實，但要求辯護人保守秘密，或簽訂保密承諾書，或由國家指定，或由國家安全部門認(rèn)定[3]。在沒有進(jìn)一步權(quán)威規(guī)定出臺的情況下，應(yīng)結(jié)合具體案情，靈活運用上述兩種模式。

再次，必須兼顧權(quán)利保障與打擊犯罪的雙重目的。庭外核實之所以爭議眾多，重要原因之一就在于技術(shù)偵查暗含對被告人權(quán)利侵犯的風(fēng)險。若在質(zhì)證環(huán)節(jié)不能保障被告人的知情權(quán)、質(zhì)證權(quán)等訴訟權(quán)利，則顯然與程序正義的理念是相違背的。若庭外核實允許被告人及辯護人參加并獲悉相關(guān)細(xì)節(jié)，又可能會導(dǎo)致偵查員、證人、線人的身份暴露以及技術(shù)偵查手段的暴露等不利后果。因此，我們不能強求法條對此做出細(xì)致規(guī)定，而只能依據(jù)案件情況和庭審進(jìn)展做出決定，以兼顧權(quán)利保障與打擊犯罪的雙重目的。

最后，必須注重庭外核實的轉(zhuǎn)化。庭外核實是在必要時的非常之舉，不是刑事訴訟的常態(tài)。若技術(shù)偵查證據(jù)不存在“危及有關(guān)人員的人身安全”或“其他嚴(yán)重后果”，或者采取相關(guān)保護措施即可達(dá)到保護效果，則應(yīng)立即轉(zhuǎn)化為一般的質(zhì)證程序或者采取保護措施的質(zhì)證程序。

四、結(jié)論

《刑事訴訟法》第152條肯定了技術(shù)偵查材料的證據(jù)效力，明確了證據(jù)使用的規(guī)則和程序，既壓縮了證據(jù)轉(zhuǎn)化的操作空間，又為庭審調(diào)查和控辯質(zhì)證提供參考，可謂是立法的一大進(jìn)步。盡管技術(shù)偵查證據(jù)在使用中可能暗含風(fēng)險，如證據(jù)的審查核實模式可能會從三種樣態(tài)異變?yōu)閱我坏耐ネ夂藢?，庭外核實中不易平衡辯護權(quán)與技術(shù)偵查保密利益，法定原則缺失下的技術(shù)偵查種類失范可能會進(jìn)一步催生秘密審判等[9]，但這些風(fēng)險是否會變?yōu)楝F(xiàn)實，一方面取決于法條的進(jìn)一步完善，另一方面取決于司法實踐的具體操作。單就第152條而言，對于“可以作為證據(jù)使用”，應(yīng)注意：可以作為證據(jù)使用的是通過技術(shù)偵查獲得的材料，即所謂的“證據(jù)材料”；是“可以”作為證據(jù)使用而不是“必須”；技術(shù)偵查證據(jù)不應(yīng)是單獨的證據(jù)種類；技術(shù)偵查證據(jù)包括物證、書證、證人證言、視聽資料與電子數(shù)據(jù)等。對于“保護措施”，必須堅持適度公開原則和保密性原則，正確理解保護措施的實施前提和內(nèi)容。對于“在庭外對證據(jù)進(jìn)行核實”，必須堅持“必要”原則，注意庭外核實的方式，兼顧權(quán)利保障與打擊犯罪的雙重目的，注重庭外核實的轉(zhuǎn)化。我們必須逐字逐句把握其核心含義和立法精神，才能保證正確理解和準(zhǔn)確運用，從而避免可能的立法缺失與司法疏漏。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳磊.對接新刑訴法與刑事司法：技術(shù)偵查措施的法治化[N].檢察日報，2012-04-27.

[2]王安培.技術(shù)偵查所得證據(jù)的可采性新探——以秘密監(jiān)聽為視角的分析[J].甘肅廣播電視大學(xué)學(xué)報，2013（1）.

[3]許江，李麗媛.論技術(shù)偵查證據(jù)的審查與質(zhì)證[J].三江高教，2013（4）.

[4]王東.技術(shù)偵查的法律規(guī)制[J].中國法學(xué)，2014（5）.

[5]劉蜜.技術(shù)偵查措施中的證據(jù)使用問題[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報，2015（6）.

[6]林欽榮，陳永佳.論技術(shù)偵查所得證據(jù)材料的審查認(rèn)定[J].中國檢察官，2013（11）.

[7]王新清，姬艷濤.技術(shù)偵查證據(jù)使用問題研究[J].證據(jù)科學(xué)，2012（4）.

[8]陳利紅.論技術(shù)偵查措施所獲證據(jù)材料之證據(jù)能力[J].理論與改革，2013（2）.

[9]董坤.論技術(shù)偵查證據(jù)的使用[J].四川大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2013（3）.

[10]袁義康.技術(shù)偵查材料的證據(jù)效力問題研究[J].公安學(xué)刊（浙江警察學(xué)院學(xué)報），2015（5）.

[11]馮冬.技術(shù)偵查證據(jù)應(yīng)用的理論與實踐[J].安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2014（1）.