張彤

[摘要]本文通過介紹我國商品房按揭的引入和發(fā)展，進而深入地從法律角度對商品房按揭活動中各方的法律關(guān)系進行剖析，以期為商品房按揭中各方當事人的權(quán)益保護提供法律基礎(chǔ)依據(jù)。

[關(guān)鍵詞]商品房 按揭 法律關(guān)系

[中圖分類號]D922 [文獻標識碼]A [文章編號]1009-5349（2016）16-0020-02

近年來商品房按揭業(yè)務(wù)在商品房市場的持續(xù)升溫中蓬勃發(fā)展起來，由于按揭貸款涉及多方當事人，其法律關(guān)系比較復(fù)雜，涉及的資金數(shù)量也非常大，各方當事人的權(quán)益保護問題尤為緊要。因此應(yīng)當首先把握我國商品房按揭的引入和發(fā)展，厘清商品房按揭活動中各方的法律關(guān)系。

一、我國商品房按揭的引入及發(fā)展

我國商品房按揭源自香港，而香港的按揭繼承了英美國家的按揭制度，因此，在介紹我國商品房按揭前，先對英美國家及香港地區(qū)的按揭作簡要介紹。

（一）英美國家的按揭

按揭最初起源于英美法中的mortgage，是mortgage在香港的粵音譯法。在英美法按揭（mortgage）中，債務(wù)人將特定的動產(chǎn)或不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，從而保證特定義務(wù)的履行，屬于一種擔保行為。英美法按揭一般分為兩種，即普通法上的按揭和衡平法上的按揭。普通法上的按揭通常伴有標的物的占有轉(zhuǎn)移，當債務(wù)人不按照約定履行債務(wù)的時候，債權(quán)人就可以向法院提出申請，取消債務(wù)人對按揭標的物的回贖權(quán)。衡平法上的按揭則會賦予債務(wù)人一定的寬限期來履行債務(wù)，在寬限期屆滿后，如果債務(wù)人仍沒有履行義務(wù)的話，債權(quán)人才可以向法院申請取消債務(wù)人的回贖權(quán)，進而取得按揭標的物的所有權(quán)。

（二）香港地區(qū)的按揭

我國大陸的按揭源自香港，而香港的按揭包括普通法按揭和衡平法按揭兩種。普通法按揭的特點是按揭時應(yīng)轉(zhuǎn)移權(quán)源（title），受轉(zhuǎn)移人在轉(zhuǎn)移人清償所擔保的債務(wù)后，再將所有權(quán)轉(zhuǎn)還給轉(zhuǎn)移人；衡平法按揭并不要求權(quán)源的移轉(zhuǎn)，只是在按揭擔保財產(chǎn)上設(shè)定財產(chǎn)負擔（charge），同時規(guī)定了衡平權(quán)益的轉(zhuǎn)移。香港的產(chǎn)業(yè)從性質(zhì)上可以劃分為兩大類：一類屬于法定式產(chǎn)業(yè)，是指法律承認的現(xiàn)有的產(chǎn)業(yè)，如擁有合法所有權(quán)的現(xiàn)房；另一類屬于公義式產(chǎn)業(yè)，是指暫時尚未實際存在、將來某個時間存在或者法律手續(xù)尚不完備的產(chǎn)業(yè)，如尚未竣工建成的樓花。

（三）我國大陸按揭的引入

按揭作為一種特殊的融資擔保形式被引入我國大陸最早是在20世紀80年代，開始主要在我國南方的一些城市試行，隨后發(fā)展到上海、北京等地。按揭由香港引入大陸之后生根發(fā)芽，已經(jīng)根據(jù)大陸的環(huán)境生出別樣之花。然而由于我國大陸法律并未對按揭加以明確規(guī)定，所以如今按揭在我國大陸僅作為經(jīng)貿(mào)術(shù)語而不是法律術(shù)語。如今我國大陸所施行的按揭制度包括現(xiàn)房按揭和期房按揭兩種，主要是限制了對按揭標的物的處分，并未要求轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)。實踐中的商品房按揭通常是指購房人由于主觀或客觀原因未能一次性全額付清購房款時，將與房屋銷售合同有關(guān)的權(quán)益或房產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給銀行以此來獲取銀行相應(yīng)數(shù)額的購房貸款，并將此貸款通過銀行以購房人名義交給開發(fā)商的行為?？偟膩碚f，按揭在我國大陸的引入還是很有必要的。

二、我國商品房按揭法律關(guān)系分析

（一）我國商品房按揭的性質(zhì)

我國受大陸法系的影響，堅持物權(quán)法定的原則，但是我國的《物權(quán)法》并沒有規(guī)定與“按揭”相匹配的物權(quán)形式。因此學(xué)界對按揭（尤其是期房按揭）的法律定性有很大爭議，概括起來有如下幾種主要觀點：

第一種是不動產(chǎn)抵押說。此種學(xué)說認為由于按揭的目的和法律效力基本等同于抵押，按揭的標的物又是不動產(chǎn)，并且我國現(xiàn)在實行的按揭制度大部分比照了不動產(chǎn)抵押的做法。

第二種是權(quán)利質(zhì)押說。此種學(xué)說主要考慮到期房按揭的情形，在此種情形下，購房人不享有按揭標的的所有權(quán)，只享有按揭標的的期待權(quán)和債權(quán)請求權(quán)，此時按揭的設(shè)定和法律效力與權(quán)利質(zhì)押的性質(zhì)更為相似。

第三種是讓與擔保說。此種學(xué)說認為，商品房按揭實踐中，購房人需要將取得的所有權(quán)證書交付銀行保管，屬于權(quán)利的轉(zhuǎn)移，但沒有轉(zhuǎn)移物的占有，這與大陸法系的讓與擔保相近。例如梁慧星在主持編寫物權(quán)法草案建議稿時也主張將按揭規(guī)定在讓與擔保一章中。

第四種是新型的擔保類型說。此種學(xué)說指出按揭與不動產(chǎn)抵押、權(quán)利質(zhì)押、讓與擔保在主客體、生效要件、權(quán)利屬性以及法律關(guān)系上存在很大的差別，由此認為按揭應(yīng)當屬于一種新型的擔保類型。

（二）我國商品房按揭的流程

我國商品房按揭分為現(xiàn)房按揭和期房按揭，兩種按揭的流程大致相同，但也存在一些區(qū)別。

在現(xiàn)房按揭中由購房人與銀行約定，以購房人所購買的房屋產(chǎn)權(quán)做擔保向銀行借款并分期償還借款。期房按揭也被稱為樓花按揭，與現(xiàn)房按揭不同的是，購房人前期是以所購買的“預(yù)售合同項下的權(quán)益”做擔保，因為此時房屋并未建成，還沒有產(chǎn)生物權(quán)法意義上的所有權(quán)。期房按揭下當購房人取得房屋所有權(quán)后，原來的期房按揭經(jīng)過辦理抵押登記手續(xù)轉(zhuǎn)為現(xiàn)房按揭。

不論是期房按揭還是現(xiàn)房按揭，開發(fā)商、貸款銀行以及購房人三方一同簽訂按揭貸款合同，約定開發(fā)商為合同項下的按揭貸款提供連帶清償保證責任，購房人將合同項下的商品房提供按揭擔保，當按揭貸款合同生效之后，銀行以購房人的名義將購房款一次性交付給開發(fā)商，通常的做法是劃入開發(fā)商在該行提前設(shè)立的專門賬戶內(nèi)，這樣整個按揭過程就完成了。

（三）我國商品房按揭所涉法律關(guān)系

我國大陸的商品房按揭所涉及到的法律關(guān)系比單純的抵押關(guān)系要復(fù)雜得多，它涉及到多種民法理論和數(shù)個法律關(guān)系，存在著幾種相互關(guān)聯(lián)的合同。如今我國商品房按揭，銀行和購房人是最重要的角色，開發(fā)商以不同方式加入到按揭活動中，保險公司有時也會充當一個角色。因此商品房按揭中涉及到諸多法律關(guān)系，主要的法律關(guān)系如下六種：

1.買賣合同關(guān)系

購房人和開發(fā)商之間的商品房買賣合同關(guān)系是商品房按揭的基礎(chǔ)，也是按揭貸款存在的前提條件。在此種買賣關(guān)系中，購房人首先要同開發(fā)商簽訂商品房買賣合同，通過合同約定購房人向開發(fā)商購買特定的商品房，應(yīng)購房人的要求約定購買方式為按揭的形式，同時在付款方式上約定“銀行按揭”。商品房買賣合同在按揭中的地位不僅在于其基礎(chǔ)性，更重要的是如果商品房買賣合同被解除或者無效，那么按揭就會失去存在的意義。

2.借款合同關(guān)系

購房人為了解決缺乏購房款的問題，向銀行申請商品房按揭貸款，由此產(chǎn)生了金融借款合同關(guān)系。銀行根據(jù)購房人申請按揭貸款時提交的有關(guān)資料，通過對購房人收入狀況、資信情況等的審查來確定按揭貸款的數(shù)額和年限，進而同購房人簽訂借款合同。由此購房人是金融借款合同的借款人，銀行是金融借款合同的貸款人，兩者之間產(chǎn)生了金融借款合同關(guān)系。

3.按揭擔保關(guān)系

銀行為了擔保自己的貸款能順利收回，一般在商品房按揭中都會要求購房人以貸款合同項下的商品房作為履行還款義務(wù)的擔保，繼而在銀行和購房人之間就產(chǎn)生了擔保關(guān)系。介于我國商品房按揭包括現(xiàn)房和期房兩種形式，現(xiàn)將其中的擔保關(guān)系統(tǒng)一用按揭擔保來表達。購房人在取得產(chǎn)權(quán)憑證以后，要交給銀行保管，同時需要進行商品房抵押登記，將所購商品房作為向銀行還款付息的擔保。如果發(fā)生購房人違約斷供的情形，銀行可以主張實現(xiàn)抵押權(quán)，即向法院主張將購房人設(shè)定為擔保的商品房折價、變賣、拍賣，并就所得價款優(yōu)先受償。

4.保證合同關(guān)系

相對于購房人，開發(fā)商有著更為雄厚的經(jīng)濟實力以及完全的代償能力，所以在商品房按揭貸款時，銀行一般都會要求開發(fā)商作為保證人，向銀行保證購房人可以按時清償按揭貸款，以保護自己的合法權(quán)益。

一般而言，開發(fā)商有兩種保證方式可供選擇，即階段性連帶責任保證或者全程連帶責任保證，這兩種保證方式屬于我國在商品房按揭中獨創(chuàng)的保證行為。如果發(fā)生購房人違約斷供的情形，開發(fā)商需要向銀行承擔償還貸款的連帶保證責任。因此開發(fā)商和銀行、購房者之間產(chǎn)生了保證合同關(guān)系，開發(fā)商是保證人，銀行是債權(quán)人，購房者是被保證人和債務(wù)人。只有在特殊情況下，銀行才會要求開發(fā)商提供貫穿整個按揭貸款過程的全程連帶責任保證。

5.保險合同關(guān)系

保險關(guān)系，即購房人在商品房按揭活動中應(yīng)銀行的要求向保險公司投保而產(chǎn)生的法律關(guān)系。在商品房按揭實務(wù)中，銀行為了降低可能遭受的風險，會要求購房人為被按揭的商品房投保，即向指定的保險公司購買特定的按揭保險，并指定銀行作為第一受益人。如果按揭的商品房發(fā)生保險合同中約定的保險事故或者其他購房人無法償還銀行貸款的情況，則由保險公司直接向銀行支付保險理賠費，以達到替代購房人償還銀行借款的目的。購房人與保險公司的保險合同關(guān)系已成為商品房按揭中的一項重要的法律關(guān)系?，F(xiàn)今相關(guān)的險種主要是房屋保險，另外還可以設(shè)置信用險、履約險等。

6.回購法律關(guān)系

在一些特殊情況下，銀行和開發(fā)商所簽訂的按揭合作協(xié)議中會約定開發(fā)商的回購義務(wù)。當購房人不能按時償還銀行借款時，開發(fā)商依照約定應(yīng)履行回購義務(wù)。按揭制度一定程度上刺激并滿足了人們超前消費的欲望，在增加社會消費需求的同時，帶動了商品和資金的快速流轉(zhuǎn)以及社會生產(chǎn)的規(guī)?；l(fā)展，不可否認它是一項偉大的發(fā)明，為社會經(jīng)濟發(fā)展立下汗馬功勞。商品房按揭業(yè)務(wù)作為房地產(chǎn)市場的重要助力，伴隨著房地產(chǎn)市場的發(fā)展應(yīng)運而生，不可忽視的是這種新興事物運作過程中所帶來的法律風險。本文僅意欲起到拋磚引玉的作用，為更進一步探討商品房按揭中各方權(quán)益的保護機制筑起地基。

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責任編輯：楊柳