充分發(fā)揮法制在資本市場中監(jiān)管的重要作用

周安琪

【摘 要】我國改革已經(jīng)進入攻堅期和深水區(qū)，必須以更大的政治勇氣和智慧，不失時機深化重要領(lǐng)域改革，攻克體制機制上的頑瘴痼疾，突破利益固化的藩籬，進一步解放和發(fā)展社會生產(chǎn)力，進一步激發(fā)和凝聚社會創(chuàng)造力。針對目前我國資本市場的現(xiàn)狀，筆者研究認(rèn)為資本市場首先是為企業(yè)發(fā)展服務(wù)的；其次是注重風(fēng)險的防范；第三是為廣大投資者提供一個保值、增值的平臺；第四是市場化、法制化、國際化。要實現(xiàn)以上目標(biāo)，必須抓住當(dāng)前資本市場的主要矛盾，就是資本市場大中小企業(yè)上市與退市的問題，這也是我國資本市場多年來探討、實踐和創(chuàng)新的課題。

【關(guān)鍵詞】法制；資本市場；監(jiān)管

一、引言

在香港道路車輛的交通秩序井然，是因為有法律法規(guī)做保障，車主一經(jīng)定罪，最高可判罰款2.5萬港元和入獄3年。要保證我國資本市場健康穩(wěn)定發(fā)展，必須建立以法制為保證的大中小企業(yè)符合市場標(biāo)準(zhǔn)的上市與退市的運行機制，加強對資本市場入口與出口的法制管理，才能使這個市場更加健康穩(wěn)定發(fā)展。如果資本市場的入口與出口不規(guī)范，公司信息披露虛假，甚至欺詐上市，上市公司連續(xù)3年虧損嚴(yán)重等，不對這些違法行為進行有效打擊、維護這個市場的秩序，那么市場的這兩個功能肯定不能有效發(fā)揮。在目前情況下，加強執(zhí)法確實可以對維護市場起到很好的效果，但是市場規(guī)模在擴大、品種在增加，光靠行政執(zhí)法的話這樣做對維護好這個市場還是有一定的差距。如果進行改革把刑法、行政法和證券法有效無縫對接起來的話，制定符合中國資本市場大中小企業(yè)上市與退市的法律法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格依法把好大中小企業(yè)入口和出口關(guān)，這樣既能保證上市公司的質(zhì)量，又促進中國證券市場的健康穩(wěn)定發(fā)展。面對資本市場大中小企業(yè)發(fā)行上市和退市給我們帶來的機遇和挑戰(zhàn)，是我們證券監(jiān)管部門在黨的十八屆四中全會后迫切需要做好的一項新課題。

二、大中小企業(yè)在我國資本市場上市和退市面臨的機遇

上市機遇是：一是促進了社會主義市場經(jīng)濟體制的形成和發(fā)展。二是促進了經(jīng)濟增長。三是促進了金融業(yè)發(fā)展。四是促進了個人財產(chǎn)收入的增加。五是促進了人們風(fēng)險投資意識和金融意識的提高。六是現(xiàn)行的核準(zhǔn)制有助于促進上市公司的再融資，促進上市公司的發(fā)展。七是促進了一級市場“去行政化”的重大跨越與突破，也是A股市場褪除“政策市”色彩最關(guān)鍵的一步。八是促進了新股發(fā)行的市場化，降低了二級市場的風(fēng)險和泡沫。九是有利于發(fā)揮資本市場對實體經(jīng)濟的巨大推動作用，發(fā)行定價市場化是市場對創(chuàng)業(yè)企業(yè)家的最好獎賞和最大激勵，有助于推動激勵全國大批企業(yè)家、發(fā)明家和改革家投身于創(chuàng)業(yè)大軍。十是有利于消除高市盈率發(fā)行股票導(dǎo)致巨量超募資金的高價圈錢。十一是有助于消除一、二級股票價格的巨大差距，減少大量資金云集在一級市場追逐無風(fēng)險暴利，提高了認(rèn)購的公平性和中小投資者的中簽率。十二是有利于形成二級市場價格對一級市場發(fā)行價格的有效約束。

退市機遇是：一是有利于中國證券市場整體質(zhì)量不斷提高。建立以法制為保證的退市機制將促使暫停上市的公司限期解決治理風(fēng)險隱患，并督促其限期完成債務(wù)重組或剝離、不良資產(chǎn)處置、資產(chǎn)置換、優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)注入等實質(zhì)性重組工作。如果沒有退市機制，上市公司不存在后顧之憂，質(zhì)量必然下降，甚至造成證券市場的系統(tǒng)風(fēng)險。二是有利于引導(dǎo)投資者樹立正確的投資理念。上市公司的投資價值主要取決于其未來盈利能力以及盈利增長率，建立退出機制，有助于投資者理性選擇投資對象，積極有效地防范市場風(fēng)險。三是有利于促進市場資源的合理配置。那些連年虧損或者已經(jīng)沒有交易量的公司如果繼續(xù)在證券市場交易，其造成的不良后果是非常明顯的。一方面，它可能誤導(dǎo)投資者將有限的資源投入本應(yīng)該被淘汰的公司身上；另一方面，浪費有限的資金資源。

三、大中小企業(yè)在我國資本市場上市和退市面臨的挑戰(zhàn)

隨著中國資本市場規(guī)模的不斷壯大與發(fā)展，對監(jiān)管層而言，怎樣進一步促進中國股市的持續(xù)穩(wěn)定健康成長，特別是怎樣研究制定以法制為保證的大中小企業(yè)上市和退市的運行機制，是監(jiān)管層面臨的全新挑戰(zhàn)，也是資本市場投資品種多元化發(fā)展趨勢對大中小企業(yè)上市和退市機制提出的新要求。從我國證券市場的發(fā)展來看，建立以法制為保證的大中小企業(yè)的入市和退市的運行機制，是我們不可回避需要改革創(chuàng)新的兩個重要方面，新股發(fā)行制度與退市制度兩者之間從發(fā)行上市到掛牌運作再到由于市場競爭等原因?qū)е峦耸?，是資本市場完整運作的一套體系和基礎(chǔ)，缺少任意一個都會使整個體系不完善影響市場的健康運行以及降低市場的效率。目前我國資本市場最為緊迫的是要抓好市場中存在的主要矛盾，即逐步建立資本市場大中小企業(yè)上市和退市的以法制為保證運行機制，研究表明，法治化程度是衡量證券市場成熟度的重要標(biāo)準(zhǔn)之一，證券市場的發(fā)展程度與法治化水平呈嚴(yán)格正相關(guān)性，即證券市場越成熟，法治水平越高。所以，在中國證券市場必須引入以法制為保證的大中小企業(yè)上市與退市的運行機制?？v觀中西方資本市場，美國資本市場保持活力的秘訣是大進大出，不僅有相應(yīng)的法律法規(guī)確保大中小企業(yè)上市和退市，還有規(guī)范的管理和執(zhí)法隊伍。數(shù)據(jù)顯示像納斯達克每年8%的公司退市，紐交所是6%的退市，其退市機制起到了較好的資源優(yōu)化配置效果。而22年來A股僅有60只個股退市，而美國8年中退市則達7000只。導(dǎo)致我國上市公司退市機制失靈的一個重要因素在于目前我國有關(guān)法律規(guī)定的退市標(biāo)準(zhǔn)較為模糊，操作性不強。因此，在我國資本市場建立以法制為保障的大中小企業(yè)上市和退市長效運行機制：是確保我國證券市場存在和發(fā)展的基石。證券市場的發(fā)展過程是一個從不規(guī)范到規(guī)范，從不完善到完善，從不成熟到成熟的過程。從某種意義上講，一個成熟的證券市場是以是否具備一個良好的監(jiān)管運行模式和實施卓有成效的監(jiān)管過程作為首要標(biāo)志的。要保證我國證券市場長期穩(wěn)定健康發(fā)展，必須建立和完善適應(yīng)我國證券市場特點的、完善的市場監(jiān)管法律、法規(guī)體系。我國證券市場22年的成功經(jīng)驗表明，法治化是我國證券市場取得矚目成就的根本制度保障，也是證券市場長治久安的根本所在。未來，我們不僅要根據(jù)我國證券市場發(fā)展?fàn)顩r，及時頒布、修改、完善大中小企業(yè)上市與退市法律法規(guī)，還要根據(jù)我國證券市場未來轉(zhuǎn)型的客觀需要，不斷進行觀念創(chuàng)新和法制創(chuàng)新。只有把大中小企業(yè)上市與退市的環(huán)節(jié)做得更加充分和完善，才能保證上市公司總體質(zhì)量，才能保證證券市場發(fā)揮優(yōu)勝劣汰的功能，才能保證證券市場健康穩(wěn)定發(fā)展。當(dāng)前，怎樣對即將上市的企業(yè)發(fā)布虛假信息，欺騙監(jiān)管層包裝上市，嚴(yán)格實行終止上市；怎樣對業(yè)績變臉的上市公司，3年都虧損，3年凈資產(chǎn)為負(fù)，甚至發(fā)布虛假信息的上市公司，嚴(yán)格實行退市，這些都給監(jiān)管層帶來全新的挑戰(zhàn)。

1.建立以法制為保證的破壞證券市場秩序責(zé)任追究機制

加強用法治手段維護市場秩序，對破壞證券市場秩序的行為，秉承“零容忍”的態(tài)度，依法嚴(yán)懲。證券市場監(jiān)管理念和方式要適應(yīng)市場改革和發(fā)展的需要，迫切需要增強執(zhí)法的及時性、有效性和權(quán)威性。要繼續(xù)改進監(jiān)管手段和方式，嚴(yán)懲操縱市場、欺詐上市、利益輸送、虛假披露等違法違規(guī)行為，維護好市場“三公”原則。建立適合于“新興加轉(zhuǎn)軌”特征的符合證券市場大中小企業(yè)上市和退市法律框架，以公司法、證券法、行政法、刑法為主干，以證券交易所規(guī)則為補充的相對完整的證券市場違法責(zé)任追究運行機制，并逐漸發(fā)展成更為成熟的法制體系。不斷提高大中小企業(yè)上市與退市法律制度的完備性和可操作性，增加暫停上市、終止上市指標(biāo)，細(xì)化相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格IPO上市要求，完善退市程序。證券法對于大中小企業(yè)上市和退市都有明確的規(guī)定，對于IPO上市前發(fā)生的欺詐發(fā)行、財務(wù)造假。以及上市公司經(jīng)營管理者，對公司治理水平低下，經(jīng)營管理混亂，實際控制人、大股東、公司經(jīng)營管理者利用控制、經(jīng)營管理公司的便利損害上市公司利益謀取私利，嚴(yán)重違反法律、法規(guī)；決策失誤。若因上述因素導(dǎo)致IPO不能上市，甚至是造成上市公司退市，必須對相關(guān)責(zé)任人追究刑事、行政和民事法律責(zé)任。在刑事責(zé)任方面，除了進一步完善現(xiàn)行的有關(guān)妨礙公司管理秩序和證券犯罪的有關(guān)規(guī)定外，可以考慮把因人為因素導(dǎo)致大中小企業(yè)不能上市或者退市的情形規(guī)定為犯罪，并對負(fù)有責(zé)任的上市公司實際控制人、控股股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員處以相應(yīng)的刑事責(zé)任。在行政責(zé)任方面，除了應(yīng)當(dāng)對大中小企業(yè)直接造成不能上市或者退市的負(fù)有責(zé)任的實際控制人、控股股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員進行行政處罰外，還可以參照公司法第一百四十七條的規(guī)定，對這些人擔(dān)任上市公司職務(wù)的資格作出限制性規(guī)定。在民事責(zé)任方面，應(yīng)當(dāng)規(guī)定對大中小企業(yè)直接造成不能上市或者退市的責(zé)任人對公司和中小投資者的民事賠償責(zé)任。

2.加強證券監(jiān)管部門對大中小企業(yè)違法暫停上市和違法實行退市處罰的執(zhí)行力

證券監(jiān)管部門在對大中小企業(yè)違法上市和違法實行退市的處罰過程中，一方面需要監(jiān)管層強化執(zhí)行力度，要建立一支在證監(jiān)會領(lǐng)導(dǎo)下既可監(jiān)管、又可執(zhí)法的具有專業(yè)知識的隊伍。要把這支隊伍培養(yǎng)成在監(jiān)管查處IPO發(fā)行和上市公司違規(guī)退市工作的高素質(zhì)隊伍，做到監(jiān)管和查處不打折扣、不摻水份、不搞弄虛作假；不能合意的就執(zhí)行，不合意的就不執(zhí)行，更不能“上有政策，下有對策”。執(zhí)行以服從事實、法律為前提，以落實為目的，必須從五方面加強法制的執(zhí)行力，一是時效性。使法制管理緊跟改革和發(fā)展需要，法制建設(shè)與發(fā)展同步延伸，避免控制滯后。二是適用性。要把國家有關(guān)資本市場工作的法律法規(guī)、條例、規(guī)定、辦法等，轉(zhuǎn)化為具體的規(guī)章制度和技術(shù)性操作規(guī)范。三是全面性。使各部門、各崗位、各項工作都有規(guī)可循，有章可依。四是可控性。科學(xué)設(shè)定崗位及其權(quán)責(zé)嚴(yán)格責(zé)任制衡。五是約束性。通過完善的監(jiān)督、考評、獎勵、歷職、評職、問責(zé)、究責(zé)制度，形成強有力的執(zhí)行約束；另一方面也需要監(jiān)管層建立完善大中小企業(yè)違法暫停上市和違法實行退市責(zé)任追究等相關(guān)法律法規(guī)制度，要從“源頭”上下手，最根本的問題還在于股市入口上，發(fā)行人或者保薦人有沒有造假，若在上市之前就埋下造假上市、偽裝發(fā)行種子的話，后期將給投資者留下無窮后患。對于新股發(fā)行必須從四方面來推進：一是從IPO申報至上市各個環(huán)節(jié)，如發(fā)現(xiàn)重要違法違規(guī)線索的，涉嫌違反證券法、公司法、行政法，特別是刑法的，甚至是給社會造成惡劣影響的，擾亂我國證券市場秩序的，發(fā)行人及中介機構(gòu)必須要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。證監(jiān)會稽查局要進行查處，發(fā)現(xiàn)一起，查處一起。公司違規(guī)的，將出具警示函，可以公開譴責(zé)、行政監(jiān)管措施，暫停上市。證監(jiān)會依法對相關(guān)主體和責(zé)任人員給以高額罰金，通過暫停、撤銷從業(yè)資格或市場禁入的處罰，大幅提高違法和失信成本，對違法的當(dāng)事者要進行嚴(yán)厲的處罰，對市場參與者形成了強有力的執(zhí)法威懾。二是加強對中介機構(gòu)保薦、承銷以及會計師、律師相關(guān)中介機構(gòu)執(zhí)業(yè)行為的監(jiān)督檢查，發(fā)現(xiàn)盡職不到位、信息披露不合規(guī)、財務(wù)造假等行為的，將按規(guī)定及時、從重處罰。對于責(zé)任人，一旦認(rèn)定有責(zé)，不論其身份和工作是否變動，均不能免除其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。三是將修訂完善現(xiàn)有規(guī)則，進一步明確發(fā)行人和保薦機構(gòu)、會計師、律師及相關(guān)市場參與主體的責(zé)任，細(xì)化追責(zé)機制和違規(guī)處罰條款。同時督促自律機構(gòu)加強對違規(guī)行為的自律處分。四是在行政追責(zé)與處罰的同時，積極推動民事賠償機制的落實。要逐步把IPO發(fā)行的審核制過渡到適合我國資本市場的以法制為保證的注冊制。同樣，對上市后的公司違法也必須給予退市，必須從4個方面來推進：一是公司業(yè)績不佳、連續(xù)3年虧損，還包括資本減少。二是底流動性、股東持股比例不足、資產(chǎn)負(fù)債。三是假陳述、并購重組、破產(chǎn)解散。四是違反持續(xù)上市標(biāo)準(zhǔn)等十幾種，都可以給予退市。

3.依法對違法上市和違法退市的大中小企業(yè)實施處罰，確保我國證券市場健康穩(wěn)定發(fā)展

逐步把刑法引入我國資本市場，把刑法、行政法和證券法實現(xiàn)有效的無縫對接，對在我國資本市場和社會造成惡劣影響的違法行為，要利用刑法這個有力工具給予嚴(yán)厲的懲罰。要在資本市場建立一套行之有效法律法規(guī)體系，充分發(fā)揮法制在資本市場監(jiān)管作用，要在資本市場形成一種優(yōu)秀企業(yè)敢上市、能上市，不行的企業(yè)不敢上市、不能上市的良好氛圍，這就必須制定以刑法、行政法、證券法和公司法為一體的大中小企業(yè)在資本市場上市和退市量化法律法規(guī)。對造假上市公司，特別是上市前存在粉飾業(yè)績、調(diào)節(jié)利潤等各種行為，中介機構(gòu)，也為自身利益而不惜助逆為紂，必須依照法律實行暫緩上市和退市處理，上市公司不僅向投資者退還募資金額，而且還要承擔(dān)投資者的投資損失。對于參與造假的保薦機構(gòu)等中介機構(gòu)及有關(guān)當(dāng)事人，不僅沒收其所得收入，而且還要進行不少于2倍的罰款，一律吊銷其執(zhí)業(yè)資格。對于其他違法違規(guī)行為，也應(yīng)加大懲處力度。改變當(dāng)前“依法不能嚴(yán)懲”的局面。例如，2013年監(jiān)管層對造假上市的萬福生科大股東、中介機構(gòu)等予以嚴(yán)厲處罰，就是把刑法、行政法和證券法實現(xiàn)有效的結(jié)合。證監(jiān)會認(rèn)定深圳市鵬城會計師事務(wù)所有限公司在綠大地欺詐發(fā)行上市時未勤勉盡責(zé)，沒收深圳鵬城業(yè)務(wù)收入60萬，并處60萬罰款，撤銷深圳鵬城的證券服務(wù)業(yè)務(wù)許可，對直接負(fù)責(zé)的主管人員廖福澍、姚國勇給予警告并分別處以10萬罰款，實施終身禁入措施。中磊會計師事務(wù)所在萬福生科發(fā)行上市審計和2011年年度報告的審計中，未勤勉盡責(zé)，擬對中磊會計師事務(wù)所沒收業(yè)務(wù)收入138萬元，并處以2倍的罰款，撤銷其證券服務(wù)業(yè)務(wù)許可。對簽字會計師王越、黃國華給予警告，并分別處10萬元、13萬元罰款，均采取終身證券市場禁入措施。對簽字會計師鄒宏文給予警告，并處3萬元罰款?？梢哉f，由于造假上市而受處罰，萬福生科的大股東很可能會丟掉公司上市所帶來的各種收益，并且還要支付更大的成本；至于其他人也都要付出包括斷送職業(yè)生涯在內(nèi)的各種代價，可以說完全是得不償失。作為萬福生科的保薦機構(gòu)，平安證券此次受到的處罰，堪稱史上最重罰單，并創(chuàng)造了多項“第一”：第一次對保薦機構(gòu)單獨立案；第一次對保薦機構(gòu)在保薦業(yè)務(wù)過程中的違法違規(guī)行為實施暫停保薦業(yè)務(wù)資格；第一次連帶處罰，擴大了處罰范圍，不僅對保薦業(yè)務(wù)簽字代表人進行處罰，還對整個公司的保薦業(yè)務(wù)和項目協(xié)辦人都進行了處罰。

4.逐步建立具有中國特色資本市場以法律為保證的注冊制

注冊制是市場化程度較高的國家普遍采用的一種發(fā)行監(jiān)管方式。注冊制改革方案要堅持堅持市場化和法治化方向，要堅持以法規(guī)和信息披露為中心，逐步探索符合我國實際的股票發(fā)行條件、上市標(biāo)準(zhǔn)和審核方式，證券監(jiān)管部門依法監(jiān)管發(fā)行和上市活動，嚴(yán)厲查處違法違規(guī)行為，要加強事中監(jiān)管，嚴(yán)格事后執(zhí)法。擬上市公司只要達到證券監(jiān)管部門公布的發(fā)行上市的必要條件即可發(fā)行上市。比如，發(fā)行人信息披露是否符合相關(guān)上市的法律法規(guī)要求，募集資金需求量是否與其生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模、財務(wù)狀況、管理能力和資本支出規(guī)劃相適應(yīng)，避免過度融資，老股轉(zhuǎn)讓計劃是否相符，公司首次公開發(fā)行股票應(yīng)主要用于籌集企業(yè)發(fā)展需要的資金的要求，發(fā)行定價市盈率是否超個同行業(yè)的市盈率。注冊制的進步意義主要體現(xiàn)在3個方面：一是促使上市公司及中介機構(gòu)更加注重企業(yè)信譽的提升；二是市場能夠通過自身調(diào)節(jié)來尋求平衡；三是提高了上市公司質(zhì)量。企業(yè)無需借殼上市，這不但有利于市場中垃圾股殼資源的加速退市，也使得上市公司重組行為更具實際意義。其次是把好出口關(guān)，必須建立以我國刑法、行政法、證券法和公司法為基礎(chǔ)的上市公司退市機制，目前導(dǎo)致A股上市公司退市機制失靈的另一個重要因素在于，我國有關(guān)法律規(guī)定的退市標(biāo)準(zhǔn)較為模糊，操作性不強。筆者研究認(rèn)為， 完善退市制度應(yīng)豐富退市判斷標(biāo)準(zhǔn)。國外成熟證券市場上市公司的退市標(biāo)準(zhǔn)大多具有多樣化的特點，除公司業(yè)績不佳、連續(xù)虧損外，還包括資本減少、低流動性、股東持股比例不足、資產(chǎn)負(fù)債、虛假陳述、并購重組、破產(chǎn)解散、主動申請退市、違反持續(xù)上市標(biāo)準(zhǔn)等十幾種。筆者研究認(rèn)為，對于國外先進的管理經(jīng)驗，只要符合我國科學(xué)發(fā)展觀理念，可采取拿來主義積極運用，比如今年對造假上市的萬福生科的處罰，就是一種很好的嘗試。第三把好信息披露關(guān)，必須建立以我國刑法、行政法和證券法為基礎(chǔ)的上市公司信息披露機制如果上市公司嚴(yán)重違背“公平、公開、公正”的基本原則，嚴(yán)重違反交易所上市規(guī)則，以及不按規(guī)定履行信息披露義務(wù)或在信息披露中弄虛作假情節(jié)嚴(yán)重的等，也應(yīng)被終止上市。進一步推進以法律為保證的信息披露為中心的發(fā)行制度，強化信息披露的真實性、準(zhǔn)確性、充分性和完整性，全過程、多角度提升信息披露質(zhì)量，主要有5個方面的內(nèi)容：一是要修改完善相關(guān)規(guī)則，改進發(fā)行條件和信息披露要求，弱化行政審批，逐步淡化監(jiān)管機構(gòu)對擬上市公司盈利能力的判斷，強化資本約束、市場約束和誠信約束；二是突出發(fā)行人作為信息披露第一責(zé)任人的地位，進一步明確各中介機構(gòu)獨立的主體責(zé)任，進一步強化了各參與主體的歸位盡責(zé)意識，對包裝和粉飾業(yè)績，加大懲處力度；三是進一步突出公司治理的重要性，發(fā)行人要重視公司治理的健全性，中介機構(gòu)要加強核查、判斷并發(fā)表意見；四是總結(jié)預(yù)先披露提前的實施經(jīng)驗，進一步提前預(yù)先披露的時間，逐步實現(xiàn)發(fā)行申請受理后即預(yù)先披露；五是按照國務(wù)院行政審批制度改革的精神完善發(fā)行程序，提高服務(wù)效率。應(yīng)當(dāng)說明的是，我國資本市場是在經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌條件下誕生和發(fā)展起來的，發(fā)行體制不可避免地帶有明顯的時代特征，改革是一個不斷調(diào)整、優(yōu)化的過程。