于兆燕

摘 要：隨著《刑法修正案（九）》的出臺(tái)，替考的問題被抬上風(fēng)口浪尖，考試關(guān)乎學(xué)生的發(fā)展，是否參加考試是考生的自由，但是一旦參加，就必須遵守一定的秩序，違反秩序就要受到懲罰。當(dāng)然，關(guān)于替考入刑是否真正恰當(dāng)，各界眾說紛紜，筆者擬從法理角度對(duì)此進(jìn)行深入分析。

關(guān)鍵詞：替考入刑；行為規(guī)范；公平正義；秩序；誠信

一、 關(guān)于替考入刑的概述

《刑法修正案（九）》第25條對(duì)替考問題進(jìn)行了規(guī)定。對(duì)于這個(gè)問題提起來大家都不會(huì)感到陌生，近幾年來，關(guān)于替考的問題都是頻繁發(fā)生，大有愈演愈烈之勢(shì)。從一起起替考案件的社會(huì)影響來看，考試公平不僅關(guān)乎著考生的前途和命運(yùn)，也關(guān)乎著社會(huì)的穩(wěn)定與和諧，因此《刑法修正案（九）》將所有考生對(duì)公平的期待，變成白紙黑字的記載來加以保障是非常必要的。

二、 替考入刑的立法政策與立法目的分析

（一） 法與道德

政策是一個(gè)國家的政治決定，有好惡之分，它的考量與很多事情有關(guān)，比方說政治及社會(huì)情況、人民群眾的偏好以及憲法的價(jià)值秩序等。替考入刑有一定的立法政策作為背景，它主要考慮的是法律的基本價(jià)值，也就是正義、秩序、平等與自由等，同時(shí)考慮到人民群眾的偏好以及道德層面的東西。

替考入刑首先是對(duì)社會(huì)道德誠信的一種尊重。所以，趙秉志教授認(rèn)為，替考行為的社會(huì)危害程度較低，可以根據(jù)規(guī)定開除學(xué)籍或者給予行政處罰，進(jìn)行道德上的約束即可，動(dòng)用刑罰，太過于嚴(yán)苛。這種說法有一定的道理，但是如果道德甚至基本的開除學(xué)籍處分能夠遏制住替考這種情況，那誰都不想將其入刑。之所以法律作出這樣的嚴(yán)格規(guī)定，是因?yàn)閷?shí)踐證明，由于替考行為付出的代價(jià)過低，沒有人為這種行為買單，而道德約束主要是以內(nèi)在強(qiáng)制力為主的，當(dāng)然也有外在的，比方說社會(huì)輿論，但這種輿論終究不會(huì)產(chǎn)生關(guān)鍵的作用。

替考入刑，從本質(zhì)上說，其實(shí)是將道德上升到法律的過程，用法律約束道德約束不了的行為。當(dāng)然這種上升行為本身并不是任意的，我們知道，只有公德才可以成為法律。從這個(gè)意義上說，法律就是公德的表現(xiàn)，是有關(guān)公德的準(zhǔn)則的規(guī)范化。替考行為已嚴(yán)重危害到社會(huì)公德，將替考行為入刑能夠有效地遏制這種不道德的行為，產(chǎn)生一種社會(huì)威懾力。該法律的立法初衷也是針對(duì)當(dāng)前社會(huì)誠信缺失、社會(huì)危害嚴(yán)重的實(shí)際情況，充分發(fā)揮刑法對(duì)公民行為價(jià)值取向的引領(lǐng)作用。

（二） 法與公平正義

堅(jiān)持法律面前人人平等是公平正義的基本原則，替考行為，其實(shí)不僅僅是“雇主”和“槍手”個(gè)人的失信行為，更為嚴(yán)重的是它侵犯了其他所有正常參加考試學(xué)生的合法權(quán)益，打破了原來考試的公平性，嚴(yán)重影響了教育公平和社會(huì)公平。

人生來就有對(duì)公平的渴望，參加考試都希望得到公平的待遇。替考行為卻是對(duì)考試制度的嚴(yán)重挑戰(zhàn)，它不僅使考試規(guī)則遭到破壞，甚至從根本上動(dòng)搖了公平在考試中的重中之重，對(duì)其他參加考試的考生來說，這是絕對(duì)的不公平。《刑法修正案（九）》的實(shí)施就是通過法律的途徑對(duì)替考作弊行為進(jìn)行重新定義，使其上升為一種犯罪。也只有是通過這種方式才能對(duì)替考作弊行為進(jìn)行嚴(yán)厲的打擊，才能夠?qū)崿F(xiàn)教育的真正公平。

（三） 法與秩序

對(duì)于統(tǒng)治階級(jí)來說，他們對(duì)秩序的要求更高，為了維護(hù)統(tǒng)治，良好而有序的秩序是有力的保障。高考、考研等國家選拔性考試，為的就是選拔優(yōu)秀的人才，在這個(gè)選拔過程中，秩序是尤其重要的，只有遵循正當(dāng)?shù)闹刃?，才能選拔出真正優(yōu)秀的人才，如若秩序錯(cuò)位，替考舞弊等行為猖獗，那么則會(huì)事與愿違。

只有維護(hù)正常的考試秩序，社會(huì)的選拔才會(huì)公平，國家考試制度的公信力才會(huì)得以維護(hù)。

三、 替考入刑的必要性分析

（一） 替考入刑的前提條件

立法的思維，必須能體現(xiàn)整體時(shí)代的精神，并由全盤綜合考察，不應(yīng)只是對(duì)現(xiàn)實(shí)世界單純事件的反應(yīng)，而是應(yīng)當(dāng)以構(gòu)建理性的制度為標(biāo)志。替考入刑的前提首先是法律對(duì)該項(xiàng)行為有權(quán)利管，其次是有能力管，當(dāng)然最終是必須能管好，否則法律就只是一紙空文。簡單來說，就是管得著、管得了和管得好。

1、管得著

國家與社會(huì)分離的過程使我們知道，只有在與公共事務(wù)相關(guān)的方面公權(quán)力才可以觸及。而對(duì)于私人事務(wù)，只有發(fā)生外部效果的情況下，國家才有介入的必要?？荚嚤旧硎强忌约旱氖拢翘婵甲鞅仔袨閰s不僅僅是考生自身的事，這一行為已經(jīng)嚴(yán)重影響了其他考生的合法權(quán)益，影響了國家考試秩序的正當(dāng)性，影響了社會(huì)的公平正義，因此，國家完全有介入的權(quán)利，也就是說，國家對(duì)這件事管得著。

2、管得了

所謂管得了是指國家既然介入，將其入刑，其必須能夠達(dá)成相應(yīng)的法律目的。也就是說，國家通過將其入刑這一行為，能夠?qū)崒?shí)在在地控制住這種行為，能夠通過一定的手段措施管控，不會(huì)僅僅只是一紙空文，沒有任何的可操作性，如若如此，就是國家管不了的事項(xiàng)。

3、管得好

國家在立法之后，需要采取相應(yīng)的方式方法將其落實(shí)，做到盡職盡責(zé)，只有這樣，將替考行為納入刑法的管轄范圍內(nèi)才是正當(dāng)之舉，否則，從法理的角度分析，其就不符合入刑的前提條件，即使入刑也只是一個(gè)形式的作用，不能從實(shí)質(zhì)上解決這一行為帶來的后果。

（二） 替考入刑的基礎(chǔ)

一個(gè)行為之所以被納入法律有各種各樣的原因，可能是違背公平正義的、可能是破壞現(xiàn)有秩序的等等，但是這一行為被納入法律一般都必須遵循類似的基礎(chǔ)，即要么是無害的，要么是基于公益的。而替考行為被納入法律要遵循的基礎(chǔ)顯然與公益無關(guān)，主要是要循序一個(gè)無害的原則。

無害是指通過立法規(guī)定，為防止人的行為對(duì)他人可能造成的外部不利益而課予的法律最低程度的要求，對(duì)于各種自由權(quán)的限制，都要以無害原則為基礎(chǔ)。因?yàn)樘婵夹袨榈姆菬o害性，所以將其納入刑法中，就是為了防止其可能對(duì)考試秩序以及其他考生的受教育權(quán)等公平權(quán)利的侵害。

四、 替考入刑的效力問題分析

法就是一種行為規(guī)范，它規(guī)范人們的行為。法的實(shí)效性是就法規(guī)范所產(chǎn)生的強(qiáng)制力的效果來說的，它包括很多方面，其中，作為公民行為的客觀準(zhǔn)則的法規(guī)范之一的就是法律強(qiáng)制性規(guī)范，也就是行為規(guī)范，刑法即是。它的效力問題可以從形式上和實(shí)質(zhì)上兩個(gè)方面的合法性進(jìn)行分析。

形式合法性就是說法律國家或公民“憑什么”作為或不作為的問題，即“有法可依”的問題。人民的授權(quán)是憲法形式合法性的來源，刑法作為基本法，它的合法性來源于憲法。所以，替考入行必須經(jīng)過憲法所賦予的嚴(yán)格的立法程序，只有如此，才會(huì)有具備形式合法性的可能。

實(shí)質(zhì)合法性，其實(shí)就是法律的優(yōu)先原則。憲法的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性來自于國民的制憲權(quán)，法律的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性一部分來自上位法，另一部分涉及超實(shí)證法。替考入刑，筆者認(rèn)為，正是因?yàn)槠渲杏斜Ｕ掀渌藛T的合法權(quán)益的目的，有保障社會(huì)公平正義、維護(hù)社會(huì)秩序的社會(huì)公益在其中，所以其具有實(shí)質(zhì)正當(dāng)性，入刑適當(dāng)。（作者單位：青島大學(xué)）

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