摘 要 公司監(jiān)事的職能本質(zhì)特征在于監(jiān)督，它是在公司管理者與所有者目標(biāo)價(jià)值相沖突的背景下產(chǎn)生的，從實(shí)體意義上說，公司監(jiān)事在公司治理結(jié)構(gòu)中有其獨(dú)特的價(jià)值，但在司法實(shí)務(wù)中，公司監(jiān)事的監(jiān)督權(quán)似乎有形同虛設(shè)之嫌。因此，有必要完善我國(guó)監(jiān)事監(jiān)督權(quán)，使其在維護(hù)公司利益中彰顯其結(jié)構(gòu)制衡的功能。

關(guān)鍵詞 監(jiān)事訴訟 治理結(jié)構(gòu) 正當(dāng)性

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

公司這一經(jīng)濟(jì)組織形式自出現(xiàn)起，就因其特別的優(yōu)勢(shì)，很快就成為現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織中最重要與最基本的形式。因公司的所有權(quán)（股東）與經(jīng)營(yíng)管理權(quán)通常并不一致，導(dǎo)致公司經(jīng)營(yíng)信息在公司的所有者（股東）與經(jīng)營(yíng)管理者之間存在巨大差異，股東對(duì)比公司管理者對(duì)公司信息的掌握處在劣勢(shì)地位。在這種背景下，公司經(jīng)營(yíng)者可能為了個(gè)人利益而損害股東利益。所以，對(duì)公司管理者采用何種方式進(jìn)行有效的監(jiān)督，保證公司管理者的行為始終維護(hù)股東的利益與目標(biāo)，對(duì)現(xiàn)代公司的治理顯得尤為重要。

各國(guó)公司立法中，都充分認(rèn)識(shí)到權(quán)力擴(kuò)張的過程也應(yīng)該是責(zé)任加重的過程，董事會(huì)權(quán)力的擴(kuò)張與制約必須協(xié)調(diào)一致。監(jiān)事會(huì)正是在這一背景下應(yīng)運(yùn)而生。在現(xiàn)代公司的組織結(jié)構(gòu)中，監(jiān)事會(huì)被賦予了監(jiān)督職能即監(jiān)督權(quán)，這既是各種民事法律確定的機(jī)制，更是公司管理制度本身的要求。監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職能體現(xiàn)在多個(gè)方面，監(jiān)事會(huì)訴權(quán)是其中最重要的一方面。當(dāng)公司內(nèi)部的自我調(diào)節(jié)機(jī)制不能有效解決公司內(nèi)部矛盾，通過公司內(nèi)部行為監(jiān)事會(huì)已經(jīng)無法對(duì)公司管理者行為起到制衡作用時(shí)，為了維護(hù)公司、公司股東的權(quán)益，監(jiān)事會(huì)不得不采取法律賦予的最重要的一項(xiàng)權(quán)利，即行使監(jiān)事會(huì)訴訟權(quán)，代表公司對(duì)公司董事、高管發(fā)起訴訟。可見，從監(jiān)事會(huì)監(jiān)督權(quán)實(shí)施的效果來看，監(jiān)事會(huì)訴權(quán)處于核心位置。

1某公司監(jiān)事訴訟案簡(jiǎn)介

原告竇€讇紫的徹炯嗍攏徹疚瓷杓嗍祿幔桓娌虁讇孜徹徑魯ぜ娣ǘù砣?。?/p>

原告竇€讇姿叱疲罕桓嬖詰H喂徑魯ぜ笆導(dǎo)士刂迫似詡洌彌拔裰悖ü櫧湟蝗慫械畝竴讇讇淄蹲視邢薰痙欠ㄕ加?、使用咕资剑?00萬元。原告作為某公司（第三人）監(jiān)事，為維護(hù)公司利益，請(qǐng)求判令被告將3600萬元及占用資金期內(nèi)的利息損失返還第三人。

被告蔡€讇狀鴇緋疲海？）本案非公司訴訟，監(jiān)事不是本案適格原告。（2）本案是擔(dān)保合同糾紛而非損害公司利益責(zé)任糾紛。（3）被告及其一人公司占用3600萬資金系依據(jù)公司董事會(huì)決議，有合法理由。

法院認(rèn)為：第三人為公司法人，其法定代表人為被告，案涉款項(xiàng)屬于第三人，在被告未向第三人返還被占款項(xiàng)的情形下，由擔(dān)任第三人監(jiān)事的原告向被告主張返還第三人的被占有款項(xiàng)，符合《公司法》的規(guī)定。被告作為第三人的董事長(zhǎng)和法定代表人，在明知第三人貸款金額不足1.2億元的情形下，要求第三人按1.2億元的30%向其繳存反擔(dān)保金，在第三人清償了全部貸款后又不及時(shí)向第三人返還款項(xiàng)，其行為損害了第三人的利益，將本案定性為損害公司利益責(zé)任糾紛并無不當(dāng)。

2公司監(jiān)事（會(huì)）訴訟制度的價(jià)值

監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟，是指公司的控股股東或?qū)嶋H控制人、董事、高級(jí)管理人員等為自身利益而損害公司利益時(shí)，公司沒有通過訴訟方式積極維權(quán)，公司的監(jiān)事（會(huì)）以公司的名義或者自己的名義向侵犯公司利益的侵權(quán)者依法提起訴訟，請(qǐng)求判決侵權(quán)者賠償公司損失、返還公司利益，追究侵權(quán)者法律責(zé)任的訴訟制度。公司監(jiān)事（會(huì)）訴訟制度在我國(guó)的確立具有重大意義與制度價(jià)值，可以有效改善我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)問題及當(dāng)前公司代表制度的問題。

（1）從公司治理結(jié)構(gòu)來看，監(jiān)事（會(huì)）訴訟制度是監(jiān)事（會(huì)）行使監(jiān)督職能的最重要的方式。賦予監(jiān)事（會(huì)）訴訟權(quán)可以有效保證《公司法》規(guī)定的監(jiān)事（會(huì)）其他監(jiān)督職能得到真正的執(zhí)行。當(dāng)公司內(nèi)部的監(jiān)督制度不足以制衡公司管理人員的行為時(shí)，外部訴訟方式成為行之有效的手段。公司監(jiān)事（會(huì)）訴訟制度解決了長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)公司監(jiān)事（會(huì)）法定職權(quán)沒有實(shí)施方式的弊端，推動(dòng)了公司治理結(jié)構(gòu)的完善。

（2）從我國(guó)當(dāng)前公司代表制度來看，監(jiān)事（會(huì)）訴訟制度對(duì)解決我國(guó)公司法定代表單一制問題上也起到了重要作用。公司是擬制法人，法人為人工的單純擬制之主體，即僅因法律上之目的而被承認(rèn)之人格。因而，法人要參加法律活動(dòng)，只能由他人代為進(jìn)行，而法定代表人是公司進(jìn)行法律行為的唯一代表。公司如果需要發(fā)起訴訟，必須經(jīng)法定代表人確認(rèn)。監(jiān)事（會(huì)）訴訟制度在《公司法》中的確立，實(shí)質(zhì)上是對(duì)法定代表人單一制有條件的否定，在訴訟代表權(quán)方面，只要符合法律規(guī)定的條件，監(jiān)事（會(huì)）也可以代表公司提起訴訟，行使原本僅有法定代表人可以行使的權(quán)利，對(duì)我國(guó)公司訴訟代表權(quán)問題取得了突破性的規(guī)定。

3公司監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟的正當(dāng)性

在公司法相關(guān)訴訟中，訴訟當(dāng)事人主體資格問題較一般民事訴訟領(lǐng)域顯得更為棘手。在公司訴訟中，原告主體資格必須具有正當(dāng)性，當(dāng)公司利益受損時(shí)，起訴應(yīng)當(dāng)由公司發(fā)起，勝訴所得歸于亦公司，即正當(dāng)原告原則。監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟的原告主體資格具有正當(dāng)性，符合公司正當(dāng)原告原則。根據(jù)公司正當(dāng)原告原則，公司利益受損時(shí)應(yīng)由公司本身決定是否對(duì)不當(dāng)行為提起訴訟。由于公司是法律擬制的主體，他必須通過意思機(jī)關(guān)來做出決定，該決定通常由公司的董事會(huì)作出。董事會(huì)如認(rèn)為訴訟弊大于利，有權(quán)否決訴訟決定。在特定的情況下，董事會(huì)對(duì)訴訟決定的判斷可能失去公正性，特別是當(dāng)訴訟決定關(guān)系到其個(gè)人利益時(shí)。例如前案中，某公司的董事長(zhǎng)、實(shí)際控制人是蔡€讇祝祿嵊善淇刂疲勻徊換嶙鞒齬鞠蚱涓鋈頌崞鶿咚系木齠ā5牽詬彌智樾蝸攏綺幌蠆虁讇追⑵鶿咚希菊崩娼艿窖現(xiàn)厙趾Γ宋す競(jìng)戲ㄈㄒ媯殺匭敫秤杵淥腥ň齠ㄋ咚系墓凈夠蚋鋈耍嗍攏ɑ幔┘詞俏夜豆痙ā犯秤璧腦諤囟ㄌ跫戮哂芯齠ù砉舅咚系娜ɡ鈉淥凈夠蚋鋈?。?/p>

在世界范圍內(nèi)，大部分國(guó)家地區(qū)為了解決上述矛盾也都采取了不同的對(duì)策，體現(xiàn)了監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟的正當(dāng)性。如美國(guó)，公司專門設(shè)立了與董事無利害關(guān)系的訴訟委員會(huì)解決來訴訟主體問題。而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定由“監(jiān)察人”代表公司處理公司與董事間的訴訟。日本公司法則賦予了監(jiān)事在公司與董事之間訴訟中代表公司的權(quán)利。

4監(jiān)事（會(huì)）訴訟制度的現(xiàn)實(shí)司法困境

我國(guó)監(jiān)事（會(huì)）訴訟制度由《公司法》第152條第一款規(guī)定，具體內(nèi)容為：當(dāng)公司董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或公司章程規(guī)定，導(dǎo)致公司利益受損時(shí)，滿足該條規(guī)定的公司股東可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，監(jiān)事（會(huì)）訴訟的前提是符合法定條件的股東先提出書面請(qǐng)求，監(jiān)事（會(huì)）再履行職責(zé)、行使訴權(quán)。但是，《公司法》并沒有詳細(xì)規(guī)定監(jiān)事（會(huì)）如何行使訴權(quán)，當(dāng)監(jiān)事（會(huì)）決定履行職能行使訴權(quán)時(shí)，應(yīng)該以公司還是監(jiān)事（會(huì)）為原告主體、訴訟被告范圍又如何確定等問題均懸而待決，在理論與實(shí)踐中均存有爭(zhēng)議。任何權(quán)利都應(yīng)當(dāng)具有可執(zhí)行性、可實(shí)現(xiàn)性。我國(guó)法律雖然賦予了監(jiān)事（會(huì)）訴訟的權(quán)利，但卻面臨著實(shí)現(xiàn)困難的困境。對(duì)此，本文試圖從以下方面分析，來進(jìn)一步認(rèn)識(shí)監(jiān)事訴訟的司法困境：

4.1監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟的主體不明確

4.1.1監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟的原告起訴名義不明確

（1）以監(jiān)事個(gè)人名義發(fā)起訴訟。

本文介紹的案例中，某公司監(jiān)事竇€讇灼鶿呤痹嫖涓鋈耍錘冒鋼性驁紑讇捉齟砥涓鋈耍約嗍賂鋈說拿逄崞鵒慫咚希徹咀魑諶瞬斡肓吮景福怯朐娑懶⒌乃咚現(xiàn)魈濉H歡臃ɡ砩隙裕嗍攏ɑ幔┐硭咚現(xiàn)貧扔Φ筆槍鏡∮諦惺顧咚先ɡ那榭魷攏杉嗍攏ɑ幔┐砉咎崞鶿咚希局苯映惺馨訃慕峁4送猓游夜鼻胺曬娑ǘ裕豆痙ā訪揮忻魅犯秤杓嗍攏ɑ幔┮宰約好逄崞鶿咚系娜ɡ！睹袷濾咚戲ā返？19條則規(guī)定：“起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；……”，在監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟的案件中，審理的內(nèi)容是公司管理人員損害公司利益的行為，反映的是公司與公司管理人員之間的民事法律關(guān)系，公司監(jiān)事（會(huì)）并不是該法律關(guān)系的直接當(dāng)事人，即監(jiān)事（會(huì)）并不不符合《民事訴訟法》規(guī)定中的“原告與本案有直接利害關(guān)系”的條件。

雖然在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，由于法律規(guī)定的不明確，而《公司法》又的確賦予了監(jiān)事（會(huì)）訴訟的權(quán)利，以監(jiān)事個(gè)人名義為原告發(fā)起的訴訟法院一般都會(huì)受理，如本文介紹的竇€讇準(zhǔn)嗍濾咚習(xí)浮T謖飫喟訃納罄砉討校就ǔ1渙形卸懶⑶肭蟮牡諶耍芯齙淖鈧戰(zhàn)峁苯庸橛詮荊庠諞歡ǔ潭壬戲從沉稅訃罄矸曬叵檔謀局省5ㄔ喝繅饋睹袷濾咚戲ā返？19條規(guī)定認(rèn)定原告資格存在問題，不予受理或駁回監(jiān)事（會(huì)）以個(gè)人名義發(fā)起的訴訟，也符合法律規(guī)定及監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟制度的實(shí)質(zhì)。

（2）以監(jiān)事會(huì)組織的名義發(fā)起訴訟。

本文介紹的案例中，某公司只設(shè)立了一名監(jiān)事而沒有設(shè)立監(jiān)事會(huì)，而在公司設(shè)立監(jiān)事會(huì)的背景下，監(jiān)事會(huì)可以直接以自身組織的名義發(fā)起訴訟嗎？首先，監(jiān)事會(huì)以自身組織的名義發(fā)起訴訟一樣要面臨上述監(jiān)事個(gè)人名義提起訴訟的法理及法律程序問題。更為重要的是，“監(jiān)事會(huì)”從形式上而言并具備《民事訴訟法》規(guī)定的訴訟主體形式。我國(guó)《民事訴訟法》第48條規(guī)定：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人……”，監(jiān)事會(huì)顯然既不是公民、亦不是法人。而《民訴法解釋》第52條對(duì)“其他組織”的內(nèi)涵與外延都作出了明確規(guī)定。從內(nèi)涵而言，“其他組織”是指“合法成立，有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織?！惫镜谋O(jiān)事會(huì)僅是公司內(nèi)部的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，不符合該條件。從外延而言，公司的監(jiān)事會(huì)也不屬于《民訴法解釋》中列舉的任一組織。

因此，我國(guó)司法實(shí)踐中幾乎不存在監(jiān)事會(huì)直接以組織名義發(fā)起訴訟的案例。因?yàn)榉ㄔ簾o需進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查，僅從主體資格的形式審查上即可不予受理該類案件。

（3）以公司的名義發(fā)起訴訟。

上文已經(jīng)分析過，監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟反映的法律關(guān)系是公司與公司董事、高管之間的侵權(quán)或合同法律關(guān)系，訴請(qǐng)追究的是公司管理人員侵害公司利益的不當(dāng)行為，損害賠償或返還的直接承受者是公司。從理論上而言，公司是該類案件適格的原告。從程序上而言，公司是案件的直接利害關(guān)系人，以公司名義向公司管理人員提起訴訟符合民事訴訟法的規(guī)定。

但是在我國(guó)司法實(shí)踐中，公司以自己名義發(fā)起訴訟，必須通過其代表人來實(shí)施，因?yàn)楣静煌谧匀蝗?，本質(zhì)上是沒有自己獨(dú)立意識(shí)的擬制的人，一般情況下，這個(gè)代表人即法定代表人或董事長(zhǎng)。而在監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟的案件中，其訴訟追究的對(duì)象是公司管理者（法定代表人、董事、高管），董事會(huì)、法定代表人必然作出決定同意以公司公司名義起訴自己、追究自己的不當(dāng)行為。而公司法第152條雖賦予監(jiān)事（會(huì)）訴權(quán)，卻沒有明文規(guī)定這種情況下監(jiān)事（會(huì)）有權(quán)代表公司提起訴訟。盡管該條的立法本意當(dāng)是監(jiān)事（會(huì)）根據(jù)股東的請(qǐng)求，做出決定后以公司名義發(fā)起訴訟。但由于我國(guó)長(zhǎng)期以來的單一法定代表人制度的傳統(tǒng)，由監(jiān)事（會(huì)）代表公司以公司名義發(fā)起訴訟的情形在實(shí)踐中并不被認(rèn)可與接受。此外，在實(shí)踐中，公司的公章通常由法定代表人、董事長(zhǎng)控制，而以公司名義向司法機(jī)關(guān)提交的任何材料都必須蓋有公司公章，在公司管理人員可能成為案件被告的情形下，他們顯然不會(huì)將交由監(jiān)事（會(huì)）使用，這也是監(jiān)事（會(huì)）以公司名義發(fā)起訴訟在實(shí)務(wù)上操作的另一困境。

4.1.2監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟的被告范圍過窄

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟的被告僅限于公司管理人員，即針對(duì)董事、高級(jí)管理人員違反法律法規(guī)或者公司章程的規(guī)定、損害公司利益的行為提起的訴訟。而通常情況下，非公司管理人員侵犯公司利益，一般可以直接由董事會(huì)決定以公司名義向侵權(quán)者發(fā)起訴訟。我國(guó)《公司法》第152條的規(guī)定也是如此，該條第三款規(guī)定：“他人（除董事和高管以外）侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟?！奔匆坏┒聲?huì)怠于履行職權(quán)，不同意以訴訟形式追究“他人”民事責(zé)任的情況下，《公司法》規(guī)定了股東可以直接以自己名義發(fā)起訴訟，而不是書面請(qǐng)求監(jiān)事（會(huì)）發(fā)起訴訟。因?yàn)楸O(jiān)事（會(huì)）在現(xiàn)代公司治理中的職能應(yīng)當(dāng)僅限于內(nèi)部監(jiān)督，其并不具有經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。本文介紹的案例中，原告竇€讇自窘虁讇滓蝗慫泄徑甘衻讇讇淄蹲視邢薰玖形餐桓媯環(huán)ㄔ焊嬤皇矢穸奈雋脅虁讇孜桓?。?

可是，在現(xiàn)代公司中，大型企業(yè)的股東人數(shù)較多，股權(quán)不集中，公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)與所有權(quán)分離程度較高，部分股東可能怠于行使監(jiān)督公司的管理人員的權(quán)利。而我國(guó)許多公司的股東對(duì)公司管理情況知之甚少，知情權(quán)得不到保障。而監(jiān)事（會(huì)）作為公司監(jiān)督機(jī)構(gòu)，對(duì)公司董事、高管的行為、公司的經(jīng)營(yíng)現(xiàn)狀均比股東更為清楚。而我國(guó)公司法也缺乏平衡股東權(quán)益和公司正常經(jīng)營(yíng)、保護(hù)公司利益的股東派生訴訟約束機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制。因而，當(dāng)公司利益遭受非董事、高管外的“他人”侵害時(shí)，董事會(huì)可能出于某些原因不決定起訴，公司股東又或因?yàn)槿狈?、或因占股比例較小而沒有維權(quán)動(dòng)力、或因?yàn)榫葷?jì)制度不完善而擔(dān)心訴訟成本過高等原因而怠于發(fā)起股東訴訟時(shí)，監(jiān)事（會(huì)）如可以代表公司向“他人”提起訴訟，可以有效解決上述公司維權(quán)難題。

4.2監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟的程序過于刻板

我國(guó)法律規(guī)定的監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟有著嚴(yán)格的前置程序，即《公司法》第152條規(guī)定的發(fā)現(xiàn)董事、高管違法違規(guī)或者違反章程侵害公司利益的不當(dāng)行為時(shí)，由“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180天以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司監(jiān)事向人民法院提起訴訟”。監(jiān)事（會(huì)）依法無權(quán)直接就公司管理人員的不當(dāng)行為發(fā)起訴訟，必須由符合法定條件的股東書面請(qǐng)求后方可提起訴訟?？梢?，我國(guó)監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟制度的程序過于單一與刻板，不具有靈活性。監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟的被動(dòng)性使其更像股東訴訟的一個(gè)前置程序，而不是一個(gè)獨(dú)立的制度。監(jiān)事（會(huì)）的訴訟權(quán)利本應(yīng)是監(jiān)事（會(huì)）在公司治理職能中衍生的一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利，但我國(guó)《公司法》規(guī)定之下，其實(shí)質(zhì)是股東訴權(quán)的附庸。

而且，在實(shí)踐當(dāng)中，許多大公司的股權(quán)不集中，多數(shù)股東并不主動(dòng)了解公司管理信息與經(jīng)營(yíng)動(dòng)態(tài)，即便公司監(jiān)事（會(huì)）發(fā)現(xiàn)管理人員存在違法違規(guī)或違反章程損害公司利益的行為，也會(huì)因?yàn)椴粷M足“符合條件的股東書面請(qǐng)求”這一前置程序而無法發(fā)動(dòng)訴訟。監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟程序的刻板與單一實(shí)際上加重了制度實(shí)施的難度。

5完善監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟制度的幾點(diǎn)建議

（1）加強(qiáng)監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟的獨(dú)立性與主動(dòng)性，既保留當(dāng)前《公司法》中依符合條件的股東書面申請(qǐng)被動(dòng)提出的規(guī)定，又從立法上增加監(jiān)事（會(huì)）可以依其監(jiān)督職權(quán)主動(dòng)發(fā)起訴訟的規(guī)定。

上文提到，我國(guó)監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟程序的刻板與單一，實(shí)質(zhì)上加重了監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟制度的實(shí)施難度。因?yàn)椴糠止竟蓶|對(duì)公司信息掌握度遠(yuǎn)低于公司常設(shè)機(jī)構(gòu)監(jiān)事（會(huì)），無法及時(shí)發(fā)現(xiàn)公司管理人員的違法違規(guī)或違反章程的不當(dāng)行為。而且，股東不是監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟的直接受益人，在當(dāng)前相應(yīng)激勵(lì)機(jī)制未完善的情況下，符合條件的股東可能怠于行使其請(qǐng)求監(jiān)事（會(huì)）提起訴訟的權(quán)利。此外，實(shí)踐中，部分小企業(yè)僅有兩個(gè)股東，分別擔(dān)任企業(yè)的法定代表人與監(jiān)事，當(dāng)法定代表人有不當(dāng)行為損害公司利益時(shí)，在監(jiān)事訴訟仍以股東書面請(qǐng)求為前置程序的背景下，監(jiān)事的訴訟權(quán)不具有可實(shí)現(xiàn)性。因此，加強(qiáng)監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟的獨(dú)立性與主動(dòng)，從立法上確認(rèn)監(jiān)事（會(huì)）有權(quán)依職權(quán)主動(dòng)代表公司提起訴訟，既是對(duì)監(jiān)事（會(huì)）在公司治理結(jié)構(gòu)中的監(jiān)督職能的進(jìn)一步完善，也有效解決了實(shí)踐中監(jiān)事（會(huì)）訴訟啟動(dòng)難的困境。

（2）明確監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟的主體，從實(shí)體法律與程序法律兩方面確立監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟程序中監(jiān)事（會(huì)）有權(quán)也應(yīng)當(dāng)以公司名義提起訴訟。

監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟制度的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是公司怠于行使訴訟權(quán)利的情況下，由監(jiān)事（會(huì)）代表公司提起訴訟，公司直接承受案件的結(jié)果。監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟審理的是公司與董事、高管等損害公司利益者之間的民事法律關(guān)系，判決的結(jié)果直接歸于公司，公司是與案件有直接利害關(guān)系的人，也即真正的適格原告。監(jiān)事個(gè)人或監(jiān)事會(huì)中的監(jiān)事代表不是監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟案件中的直接利害關(guān)系人，并不是案件審理民事法律關(guān)系的當(dāng)事人，理論上不應(yīng)當(dāng)成為這類訴訟案件中的原告。如果法律無法完善該制度，實(shí)踐中繼續(xù)長(zhǎng)期大量出現(xiàn)監(jiān)事以個(gè)人名義發(fā)起的訴訟的情形，這實(shí)際上違背了我國(guó)《民事訴訟法》中原告為“直接利害關(guān)系人”的理論，也不符合實(shí)體審理中判決結(jié)果直接歸于公司的要求，必然導(dǎo)致法律施行的矛盾。

完善該制度應(yīng)當(dāng)明確賦予監(jiān)事（會(huì)）在提起訴訟中既有權(quán)也應(yīng)當(dāng)代表公司。這包含了兩層含義：一方面既要求實(shí)體法中均明確監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟程序中有權(quán)代表公司提起訴訟，又要求程序法中明確在監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟這一案由的立案審查時(shí)對(duì)原告資格審查放寬條件，因?yàn)楸O(jiān)事（會(huì)）代表訴訟中監(jiān)事（會(huì)）幾乎不能取得公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照、公章、法定代表人授權(quán)等一般公司案件所需程序材料；另一方面也既要求實(shí)體法律中明確監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟應(yīng)當(dāng)以公司名義發(fā)起，又要求程序上對(duì)監(jiān)事個(gè)人名義提起的訴訟進(jìn)行規(guī)范與釋明，要求監(jiān)事個(gè)人變更原告身份，以公司名義發(fā)起訴訟。

（3）在一定條件下允許監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟的被告可包括公司管理人員的利害關(guān)系人。

《公司法》雖然賦予了監(jiān)事（會(huì)）訴訟的權(quán)利，但監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟的被告僅限于違反法律法規(guī)或者公司章程造成公司損害的公司董事、高級(jí)管理人員，如果“他人”侵犯公司合法權(quán)益，公司怠于行使訴訟權(quán)時(shí)，由股東直接發(fā)起訴訟。從監(jiān)事（會(huì)）在公司治理中的職能來看，上述規(guī)定并無不妥。然而前文多次提到，隨著現(xiàn)代公司規(guī)模擴(kuò)大化，股東股權(quán)不集中，小股東的公司知情權(quán)保障不足，股東個(gè)人提起訴訟成本過高而無救濟(jì)程序。當(dāng)侵犯公司利益的主體是董事、高級(jí)管理人員外的“他人”時(shí)，如果因“他人”與公司管理人員之間存在利害關(guān)系等原因而導(dǎo)致董事會(huì)沒有主動(dòng)履職決定提起訴訟，股東或者根本無法了解前述侵權(quán)情況，或者即便了解到該情形仍怠于行使訴權(quán)時(shí)，則公司的利益無法保障。如本文提到的案例中，某公司損失的實(shí)際流向了蔡€讇讇椎墓亓蕉甘衻讇讇淄蹲視邢薰荊菁嗍攏ɑ幔┐硭咚現(xiàn)貧鵲鼻暗墓娑ǎ咚系謀桓嬤荒蓯遣虁讇讇祝鈾咚轄峁鑰贍芪薹ㄗ肪恐苯踴褚嬡說腦鶉危拱訃蔥欣選？

因而，在上述情況下，有必要賦予除了法定代表人以外的公司機(jī)構(gòu)代表公司行使訴權(quán)，維護(hù)公司利益，監(jiān)事（會(huì)）作為公司常駐監(jiān)督機(jī)構(gòu)顯然最為合適。這既可以有效的預(yù)防公司控制人、董事、高級(jí)管理人員與“他人”因利害關(guān)系“合謀”侵害公司權(quán)益的行為，也是當(dāng)這種特殊狀況發(fā)生時(shí)股東怠于行使權(quán)利的情形下最妥當(dāng)?shù)木葷?jì)方式。

但是，監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟的被告范圍不能無限擴(kuò)大，這個(gè)“他人”應(yīng)當(dāng)限制為公司管理人員的利害關(guān)系人，同時(shí)，也必須對(duì)監(jiān)事（會(huì)）向“他人”發(fā)起訴訟的條件作出限制，應(yīng)當(dāng)是公司、股東均怠于行使訴權(quán)的前提下，監(jiān)事（會(huì)）才有權(quán)代表公司向超過公司管理人員范圍的“他人”提起訴訟。如若不然，將與監(jiān)事（會(huì)）原本的監(jiān)督職權(quán)背道而馳，甚至可能導(dǎo)致監(jiān)事（會(huì)）職權(quán)與董事會(huì)職權(quán)重疊的情形，引起公司管理混亂。

（4）明確公司法定代表人的訴訟代表權(quán)在監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟期間應(yīng)當(dāng)中止。

我國(guó)的法定代表人制度受到傳統(tǒng)企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)體制的影響，通常情況下，只有法定代表人才能在未經(jīng)特別授權(quán)的情況下一貫地代表公司。但是公司法定代表人通常即是公司的董事（長(zhǎng)）或者高級(jí)管理人員，公司公章一般由其保管和控制。一般也是監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟的被告，其不可能配合監(jiān)事（會(huì)）辦理相關(guān)授權(quán)手續(xù)，阻撓監(jiān)事（會(huì)）以公司名義提起訴訟。一旦立法從程序上對(duì)監(jiān)事（會(huì)）以公司名義提起訴訟的主體資格審查放行，但同時(shí)允許法定代表人在此期間也保有公司訴訟的代表權(quán)，則可能引發(fā)公司訴訟代表的混亂，作為監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟被告的法定代表人甚至可能利用其公司訴訟代表人的身份惡意阻礙訴訟進(jìn)程。故而，有必要明確規(guī)定公司法定代表人的訴訟代表權(quán)在監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟期間應(yīng)當(dāng)暫時(shí)中止，這既在程序上保證了監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟期間公司訴訟代表人的同一性，也在監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟制度建立與完善的重要保障。

正如本文所列監(jiān)事訴訟案件雖已審結(jié)，可仍面臨著執(zhí)行的問題，監(jiān)事個(gè)人提起請(qǐng)求執(zhí)行，將財(cái)產(chǎn)返還公司顯然不符合相關(guān)程序規(guī)定，而公司法定代表人即被執(zhí)行人亦不可能代表公司來執(zhí)行其個(gè)人的財(cái)產(chǎn)。若中止法定代表人的訴訟代表權(quán)，則能有效解決這一問題，真正維護(hù)公司的權(quán)益。

6結(jié)語

建立監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟制度的意義主要包括兩個(gè)方面：一是對(duì)公司內(nèi)部而言，有利于完善監(jiān)事職能、平衡公司內(nèi)部組織權(quán)能、維護(hù)公司權(quán)益；二是對(duì)于國(guó)家公司法律體系而言，有效補(bǔ)充了單一法定代表人制度的不足，有助于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度的完善。

當(dāng)然，由于我國(guó)民商事法律的發(fā)展仍不成熟，監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟制度雖已經(jīng)確立，但存在諸多不足，監(jiān)事（會(huì)）雖賦予了權(quán)利，但權(quán)利的實(shí)現(xiàn)卻困難重重。但通過不斷分析當(dāng)前典型的監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟案例、提出問題，適當(dāng)借鑒其他國(guó)家和地區(qū)成熟的經(jīng)驗(yàn)，提出行之有效的建議與方案，定然能推動(dòng)我國(guó)監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟制度的逐步完善，使監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟制度的意義得到更為充分的發(fā)揮。

作者簡(jiǎn)介：方昀，廣東明思律師事務(wù)所律師，法學(xué)博士，中國(guó)政法大學(xué)博士后研究人主要研究方向?yàn)楹贤ā⒐痉懊穹傉摗?/p>

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