黃艷

外觀專利非常重要。在蘋果與三星的專利之爭中，蘋果公司的外觀專利成了引人注目的中心，可見，外觀專利已經在知識產權布局中占據了重要地位。那么，企業(yè)如何在中國構建出強大的外觀專利布局呢？

中國專利制度包括三種不同的保護類型，發(fā)明、實用新型和外觀設計。由于專利法意義上的發(fā)明或實用新型保護的是產品的技術性成果，而外觀設計保護的是產品的裝飾性改進，所以發(fā)明或實用新型與外觀設計之間在一定程度上存在重疊的保護范圍。事實上，雖然法律為發(fā)明或實用新型與外觀設計提供的是獨立的保護，但是產品的技術性和裝飾性通常難以簡單地被割裂開，因此在諸多情況下，發(fā)明或實用新型和外觀設計具有良好的互補作用。

2009年新修訂的專利法引入了針對同一產品的多個實施例的外觀設計合案申請制度（專利法第三十一條第二款：一件外觀設計專利申請應當限于一項外觀設計。同一產品兩項以上的相似外觀設計，或者用于同一類別并且成套出售或者使用的產品的兩項以上外觀設計，可以作為一件申請?zhí)岢觯?，其拓展了外觀設計專利保護。特別是，在原有的合案申請制度的基礎上，允許同一產品的十項以內的相似外觀設計在一件外觀設計申請中進行保護（專利法實施細則第三十五條第一款：依照專利法第三十一條第二款規(guī)定，將同一產品的多項相似外觀設計作為一件申請?zhí)岢龅?，對該產品的其他設計應當與簡要說明中指定的基本設計相似。一件外觀設計專利申請中的相似外觀設計不得超過10項）。

相似外觀設計合案申請的機制是對當前制度的優(yōu)化，為申請人帶來了諸多益處。為了充分利用中國外觀設計專利保護制度，下面將討論相似外觀設計合案申請制度到底具有哪些顯著的優(yōu)點。

優(yōu)化申請資源

在知識產權保護方面，申請人通常會在需求、市場和成本等因素中尋求平衡，由此確定知識產權保護策略。

通常，在產品外觀上獲得設計理念存在周期相對較短、實施比較容易、進入市場較為迅速、對于消費者的影響更為直接的特征，而且在同一設計理念下可以衍生出多種設計形式；與此同時，外觀設計專利申請的文件準備比發(fā)明或實用新型簡單，一旦通過初步審查就能夠獲得授權，而無需實質性審查。目前，根據官方數據，外觀設計專利申請的審查周期大約在3.7個月。

外觀設計相對于發(fā)明或實用新型總體上具有創(chuàng)作和申請周期短且授權快的優(yōu)點，但是卻具有與發(fā)明或實用新型同等的司法保護。因此，申請人在確定知識產權保護策略時應給予外觀設計足夠的重視來平衡申請資源。

由于申請人僅通過遞交一件外觀設計專利申請即可實現多項外觀設計的保護進而實質上擴大保護范圍，因此相似外觀設計合案申請制度加強了所有可申請資源的整合，并使得申請人能以較低的成本、更多的選擇來優(yōu)化申請策略。

規(guī)避“重復授權”的法律風險

審查指南第一部分第三章第11.1節(jié)“判斷原則”規(guī)定，“在判斷是否構成專利法第九條所述的同樣的發(fā)明創(chuàng)造時，應當以表示在兩件外觀設計專利申請或專利的圖片或者照片中的產品的外觀設計為準。同樣的外觀設計是指兩項外觀設計相同或者實質相同。”

關于“外觀設計實質相同”，審查指南（參見第四部分第五章第5.1.2節(jié)）規(guī)定，“外觀設計實質相同的判斷僅限于相同或者相近種類的產品外觀設計?！绻话阆M者經過對涉案專利與對比設計的整體觀察可以看出，二者的區(qū)別僅屬于下列情形，則涉案專利與對比設計實質相同：（1）其區(qū)別在于施以一般注意力不能察覺到的局部的細微差異，例如，百葉窗的外觀設計僅有具體葉片數不同；（2）其區(qū)別在于使用時不容易看到或者看不到的部位，但有證據表明在不容易看到部位的特定設計對于一般消費者能夠產生引人矚目的視覺效果的情況除外；（3）其區(qū)別在于將某一設計要素整體置換為該類產品的慣常設計的相應設計要素，例如，將帶有圖案和色彩的餅干桶的形狀由正方體置換為長方體；（4）其區(qū)別在于將對比設計作為設計單元按照該種類產品的常規(guī)排列方式作重復排列或者將其排列的數量作增減變化，例如，將影院座椅成排重復排列或者將其成排座椅的數量作增減；（5）其區(qū)別在于互為鏡像對稱。”

而審查指南第一部分第三章第9.1.2節(jié)“相似外觀設計”又規(guī)定，“初步審查時，對涉及相似外觀設計的申請，應當審查其是否明顯不符合專利法第三十一條第二款的規(guī)定。一般情況下，經整體觀察，如果其他外觀設計和基本外觀設計具有相同或者相似的設計特征，并且二者之間的區(qū)別點在于局部細微變化、該類產品的慣常設計、設計單元重復排列或者僅色彩要素的變化等情形，則通常認為二者屬于相似的外觀設計?！?/p>

不難發(fā)現，對于某些相似的外觀設計而言，適當的做法是將其放入一件外觀設計專利申請中予以保護，倘若分別以獨立的申請?zhí)峤?，有可能被認定為“實質相同”而面臨重復授權的問題。

協調不同國家、區(qū)域之間的申請需求

不同國家和區(qū)域對外觀設計的保護制度各有不同。從實務操作上看，相似外觀設計制度的引入縮小了中國外觀設計保護制度與其它國家和區(qū)域的司法管轄的差異性。

例如，在美國、歐盟、日本、韓國、中國臺灣等國家和地區(qū)，以及基于海牙協定的工業(yè)品外觀設計國際注冊，其外觀設計保護均適用“部分外觀設計”，即通過實線繪示出產品要求保護的部分并且用虛線繪示出該產品不要求保護的部分來實現產品局部部位的保護，這與中國的僅保護能夠分割或者能夠單獨出售且能夠單獨使用的部件或產品整體的“整體外觀設計保護制度”[審查指南第一部分第三章第7.4節(jié)“不授予外觀設計專利權的情形”規(guī)定：根據專利法第二條第四款的規(guī)定，以下屬于不授予外觀設計專利權的情形：…… （3）產品的不能分割或者不能單獨出售且不能單獨使用的局部設計，例如襪跟、帽檐、杯把等]不同。

在中國專利實踐中，如果一件中國外觀設計專利申請要求具有部分外觀設計保護的外國優(yōu)先權，通常需要將相關設計中的虛線全部轉換為實線，以符合中國“整體外觀設計保護制度”的要求，并且根據需要在簡要說明中聲明設計要點。但是，這種轉換本質上并不能達成該國外優(yōu)先權中“部分外觀設計”的保護宗旨。

為此，需要合理利用相似外觀合案申請制度，在保留請求保護的設計要部的基礎上，分別通過刪除部分虛線和/或將部分虛線轉換為實線的方式形成多個實施例，并嘗試在同一件外觀專利申請中以多項相似設計的方式保護這些實施例，從而向該優(yōu)先權文件中的“部分外觀設計”的保護范圍靠攏。由此，縮小不同外觀設計保護法律體系之間的差異。

反過來，如果以中國外觀設計專利申請作為優(yōu)先權向海外申請外觀設計保護，則應該充分考慮目標國家和地區(qū)外觀設計的保護實踐，提前擬定相應的申請策略。例如，可以通過在一件中國外觀設計專利申請中包含多項外觀設計，或者甚至可以考慮包含局部外觀設計以及參考設計等方式，來確保中國優(yōu)先權中具有足夠的設計信息，進而在不同的目標國家和地區(qū)請求優(yōu)先權的權益并獲得法律保護，以不變應萬變。

可以說，中國的相似外觀設計合案申請制度已經成為連接不同法律制度之間的橋梁。

增加專利權的穩(wěn)定性

在判斷同一申請中的多項外觀設計的新穎性和創(chuàng)造性時，需要對該申請中的每一項外觀設計分別進行判斷。為此，需要將每項外觀設計分別與對比設計進行對比。因此，在多項外觀設計專利的無效過程中，不具備專利性的外觀設計將被無效，而具備專利性的外觀設計將維持有效。即在針對一件具有多項相似設計的外觀設計專利的無效決定可以是全部有效、全部無效、部分無效。

此外，在確權過程中，專利權人也可以聲明放棄一件外觀設計專利的多項外觀設計中的部分項。

專利維權更具可行性

在2010年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋（2009）21號）中，外觀設計侵權判定根據被訴侵權產品的外觀設計與涉案外觀專利是否相同或相似來進行。但是，以誰的視角來判斷某項外觀設計是否構成侵權卻沒有明確清晰的定義。根據審查指南規(guī)定的“一般消費者”（一種“假想”的人）僅僅用以判斷某外觀設計是否屬于現有設計。而根據司法解釋，人民法院應基于外觀設計產品的一般消費者的知識水平和認知能力來判斷相同或相似性，但是卻沒有對在購買者和使用者屬于不同人群時如何進行相同或相似性判斷給出指導性意見。

基于這種不確定因素，在以外觀設計進行知識產權保護時，推薦采用相似外觀設計合案申請的策略。

以變化狀態(tài)產品為例，審查指南第四部分第五章第5.2.5.2節(jié)“變化狀態(tài)產品”規(guī)定，“變化狀態(tài)產品是指在銷售和使用時呈現不同狀態(tài)的產品。”

2016年4月1日起施行的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二） 》【法釋（2016）1號】第十七條規(guī)定：“對于變化狀態(tài)產品的外觀設計專利，被訴侵權設計與變化狀態(tài)圖所示各種使用狀態(tài)下的外觀設計均相同或者近似的，人民法院應當認定被訴侵權設計落入專利權的保護范圍；被訴侵權設計缺少其一種使用狀態(tài)下的外觀設計或者與之不相同也不近似的，人民法院應當認定被訴侵權設計未落入專利權的保護范圍?！?/p>

可見，變化狀態(tài)產品的外觀專利保護在抵御侵權方面的能力是較為薄弱的。為此，可以采用相似外觀設計合案申請的策略，將同一產品的具有固定狀態(tài)，具有一個、兩個或多個變化狀態(tài)的不同設計合案申請，從而具備更多有效的專利設計來防止侵權，加強防御性。

總之，中國專利保護體系提供了容易且快速的外觀設計保護。毫無疑問，外觀設計保護是知識產權保護的重要組成部分，其已經因更常用和更易維權的優(yōu)勢而越來越受到重視。在中國，巧用相似外觀設計合案申請制度將會帶來事半功倍的成效！