龔曉明　何艷

內(nèi)容摘要：第三方網(wǎng)絡(luò)支付相關(guān)犯罪在法律適用方面，應(yīng)當綜合運用刑法解釋方法，注意相關(guān)罪名的區(qū)分；在事實認定方面，可以犯罪嫌疑人非法所得作為犯罪金額的認定標準；在證據(jù)獲取方面，應(yīng)結(jié)合電子證據(jù)的技術(shù)性特征完善收集程序，及時固定證據(jù)，保證證據(jù)的完整性和真實性。

關(guān)鍵詞：第三方支付 網(wǎng)絡(luò)犯罪 刑法規(guī)制 制度完善

一、第三方網(wǎng)絡(luò)支付與相關(guān)犯罪類型分析

（一）第三方支付的基本特征及法律關(guān)系

第三方支付為網(wǎng)絡(luò)支付的一種表現(xiàn)形式，其基本模式是：買方將款項交付給第三方支付平臺，由第三方通知賣方，賣方與買方完成交易后，第三方再將款項交付給賣方；若買方不滿意，第三方支付平臺則在確認后將款項退還給買方。也就是說，第三方支付主要涉及三個主體，即交易買方、交易賣方和支付中介，從法律關(guān)系上來看，買方和賣方之間訂立商品買賣合同，他們之間是一種買賣合同關(guān)系。而對于第三方支付平臺的法律地位，主要有兩種觀點，一種是認為第三方支付平臺是代為履行第三人，另一種觀點即認為第三方支付平臺是代理人，與交易雙方簽訂的是代理合同。[1]而筆者認為，將第三方支付平臺視為代為履行第三人更為恰當。首先，現(xiàn)行法律規(guī)定禁止“雙方代理”，即任何個體不得同時作為基礎(chǔ)合同雙方當事人的代理人，如第三方支付平臺同時代表交易賣方和交易買方的利益，在雙方發(fā)生付款糾紛時，支付平臺難以保持其應(yīng)有的中立性。其次，如作為代為履行第三人，該法律關(guān)系所具有的特點是當賣方?jīng)]有在規(guī)定時間內(nèi)收到貨款時，有向買方主張的權(quán)利而不得向第三方支付平臺直接主張，但買方可向第三方支付平臺主張賠償，且第三方并不對基礎(chǔ)買賣合同負責。

（二）明確刑法規(guī)制范圍的析罪路徑

判斷某一特定的第三方支付行為是否為刑法的規(guī)制對象，首先應(yīng)當明確一套思路清晰、層次分明的析罪路徑。在我國現(xiàn)有的刑法框架內(nèi)，司法實務(wù)中已經(jīng)確立起以社會危害性為核心的犯罪概念與以四要件組合而成的犯罪構(gòu)成有機結(jié)合的有力析罪工具。基本路徑為三大層次：一為有無社會危害性之判斷；二為社會危害性是否嚴重之判斷；三為是否有恰適罪名予以評價。

首先是社會危害性有無之判斷。一行為之做出，必在外觀上對客觀存在產(chǎn)生影響，該影響在邏輯上可呈現(xiàn)三種樣態(tài)：有價值、負價值與零價值。有價值可概說為“有益”，負價值可概說為“有害”，零價值可概說為“無影響”，而有害的負價值就是該處所要論述之社會危害性。社會危害性在犯罪概念之三方面屬性中，社會危害性為最首要、最重要之屬性，它是任何行為犯罪化之根本依據(jù)，即行為必須具有嚴重社會危害性才可能入罪。但這里的社會危害性，顯然是對生活行為從事實到價值、由客觀轉(zhuǎn)主觀進行完整評價的產(chǎn)物，是對行為總體意義的抽象性描述，由此可見，行為有無社會危害性判斷基準難以具體量化，而只能抽象感知。其次是社會危害性是否嚴重之判斷。在抽象而籠統(tǒng)意義上得出某一行為具有社會危害性之后，便順接進入第二個層面社會危害性是否嚴重之判斷。該層面之判斷亦可得出兩結(jié)局：一是社會危害性嚴重而進入下一層面的罪名篩選；二是社會危害性不嚴重而進入非刑法評價。社會危害性是否嚴重的評價基石為案件事實本身無疑，但作為社會學(xué)科的刑法學(xué)難以采取自然科學(xué)式的具體量化標準來界定社會危害性之大小。遵循“入罪→舉輕以明重、出罪→舉重以明輕”的司法規(guī)訓(xùn)，在確定侵犯同類客體的前提下，與類罪中侵犯最輕法益的行為相比，如該行為社會危害性大于該罪，便可得出該行為具有嚴重社會危害性無疑；如小于，則可直接出罪。最后是否有恰適罪名予以評價。在明晰某一行為具有嚴重社會危害性的前提下，接順便是在我國刑法分則中能否定位以及如何具體定位的問題。犯罪概念及社會危害性對司法人員前導(dǎo)性的思維定位作用，對處于罪與非罪臨界點上的疑難或新型案件，只能是根據(jù)行為之危害性及其大小而權(quán)衡是否須動用刑法追究刑事責任，且往往只能是與類似案件的危害性相比較，而犯罪概念真實地發(fā)揮著犯罪構(gòu)成及其要件所無法代行的、對危害行為在國家整體法秩序下大類定位的功能。相對于犯罪概念之大類定位功能，犯罪構(gòu)成之首要要件犯罪客體，則具有小類定位功能，即根據(jù)行為實際侵犯的法益在分則罪名體系中大致定位，再按照其余三要件各自的分工而對案件事實分別比對。

（三）針對第三方支付犯罪的類型化分析

利用第三方支付平臺漏洞實施犯罪是網(wǎng)絡(luò)犯罪的一種。這種支付模式，可以實現(xiàn)便捷交易和公平交易，但是由于第三方支付平臺易于存在漏洞，也容易帶來安全隱患，交易各方及其他犯罪分子可能利用該漏洞實施犯罪。利用第三方支付平臺漏洞實施的犯罪，行為人或者通過相關(guān)技術(shù)竊取他人密碼或通過相關(guān)技術(shù)控制他人賬號，抑或通過相關(guān)技術(shù)修改或干擾計算機程序的方式實施。具體而言，對利用第三方支付平臺漏洞所實施的犯罪行為，按照不同的標準可以進行以下類型化分析：

1.從表現(xiàn)形式上來看，可以分為交易參與方之外的犯罪分子利用第三方支付平臺漏洞竊取和騙取交易各方的錢財和交易參與中的一方利用第三方支付平臺漏洞所實施的竊取或者騙取他人財物兩種。前者，犯罪分子是網(wǎng)絡(luò)交易各方之外的主體，其利用網(wǎng)絡(luò)交易平臺的漏洞，對網(wǎng)絡(luò)交易各方實施犯罪行為，被害人可以是網(wǎng)絡(luò)交易中買方、賣方或者第三方支付平臺任何一方。但現(xiàn)實中較為普遍的是被害人作為網(wǎng)絡(luò)交易中的買方，在買方付款的過程中，犯罪分子通過盜竊或者詐騙方式將錢取走。如果在買方將款項支付給第三方支付平臺后，則被害人是第三方支付平臺，如果是第三方支付平臺向賣方支付款項的過程中產(chǎn)生財產(chǎn)被竊取或騙取，則被害人可能是賣方。而在后者中，犯罪分子可以是網(wǎng)絡(luò)交易中的買方、賣方或者第三方支付平臺任何一方，其利用第三方支付平臺的漏洞，竊取或騙取另一方的錢財，該種形式中被害人通常是買方。

2.從行為觸犯罪名的類型來看，可以分為諸如盜竊罪、詐騙罪等的傳統(tǒng)侵犯財產(chǎn)類犯罪與諸如非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、非法獲取公民身份信息的犯罪等利用第三方支付平臺漏洞實施的新型犯罪。前者是傳統(tǒng)的犯罪，其行為的主要特征均符合傳統(tǒng)犯罪類型的構(gòu)成要件，但借助了第三方支付這種手段。而后者大致屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪的范疇，行為人利用第三方支付平臺本身就屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的組成部分。此外，行為人利用第三方支付平臺的管理漏洞，還可能實施洗錢、信用卡詐騙等破壞金融管理秩序的犯罪。

二、當前懲治網(wǎng)絡(luò)支付犯罪司法實踐的主要問題

（一）罪名認定爭議較大

在網(wǎng)絡(luò)支付犯罪領(lǐng)域，行為人獲得財物的過程中較為常見的一種情形即騙中有盜、盜中有騙，對某一具體案件究竟應(yīng)定性為盜竊罪還是詐騙罪往往存在爭議。

[案例一]王某在合作過程中知悉了原為合作開網(wǎng)店的合作伙伴劉某的支付寶賬號，及該支付寶賬戶與劉某的手機號碼綁定的情況。終止合作后，王某以過戶網(wǎng)線為由借走劉某身份證后，持該身份證到移動營業(yè)廳復(fù)制了劉某的電話卡，后用復(fù)制的電話卡進行網(wǎng)上操作，更改劉某的支付寶密碼，進而通過取現(xiàn)、虛構(gòu)交易等方法，將劉某支付寶內(nèi)14994元資金轉(zhuǎn)入自己的銀行卡。法院以盜竊罪，判處被告人王某有期徒刑一年二個月，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣二萬元。

[案例二]劉某、王某通過QQ群發(fā)布辦理信用卡以及高額貸款的虛假信息，并利用虛假身份取得被害人的信任。指使被害人按要求辦理新的銀行卡、預(yù)付保證金并綁定指定手機號碼，王某通過綁定號碼開設(shè)臨時網(wǎng)絡(luò)支付寶號，通過支付寶消費轉(zhuǎn)賬形式，詐騙被害人提供的八張銀行卡內(nèi)的現(xiàn)金共計人民幣22500元。法院以詐騙罪，判處被告人劉某有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣五千元；以詐騙罪，判處被告人王某有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣五千元。

以上兩個案例均涉及利用網(wǎng)絡(luò)支付平臺的網(wǎng)絡(luò)特性實施的非法占有他人財物的行為，但仔細分析犯罪嫌疑人的作案手段，其均經(jīng)過較為復(fù)雜的、帶有欺騙性的準備手段，但最終兩案的定性截然不同。根據(jù)我國刑法理論，盜竊是以非法占有為目的，竊取他人財物的行為，而詐騙是通過隱瞞真相或者虛構(gòu)事實的方式，誘使對方基于錯誤認識處分財產(chǎn)進而獲得財物的行為。在盜騙交叉的案件當中，應(yīng)主要考察被害人是否有基于錯誤認識對其財產(chǎn)進行處分的行為，以及被害人的財產(chǎn)損失是否直接基于其處分行為而發(fā)生。在王某盜竊案中，王某雖以欺騙的手段獲得劉某的身份證并進行了一系列網(wǎng)絡(luò)操作，但其將錢轉(zhuǎn)入自己銀行卡的行為屬于其單方行為，并非基于劉某的處分行為而發(fā)生；而在劉某等詐騙案中，行為人通過發(fā)布辦理信用卡和貸款的虛假信息，使被害人陷于錯誤認識而按照犯罪嫌疑人的要求進行操作，最終遭受財產(chǎn)損失，故兩案在定性上完全不同。

定性難的問題更集中地體現(xiàn)在“網(wǎng)絡(luò)釣魚”案件中，所謂“網(wǎng)絡(luò)釣魚”，最為典型的有通過仿冒某些購物網(wǎng)站，將用戶誘騙至與正規(guī)網(wǎng)站外觀極為類似的網(wǎng)站內(nèi)，設(shè)置一筆并不真實存在的交易，騙取被害人的信息或者財產(chǎn)，這種情形之下，一般認為行為人的行為涉嫌詐騙罪。但是在現(xiàn)實中，行為人可以通過一些特殊的軟件，在受害人進行支付的同時竊取其銀行卡及支付寶賬戶信息，使得表面上受害人支付數(shù)額較小，而實際上遭受了上千甚至上萬元的財產(chǎn)損失。如甲點開乙發(fā)送的虛假購物鏈接，支付100元，但乙通過這一支付程序獲取到甲的身份信息、銀行卡號、支付密碼等信息，竊取甲銀行卡內(nèi)的9萬元占為己有。對于這類案件，受害人在進行財產(chǎn)處分時并不真正知情，對行為人的行為究竟該如何定性呢？實踐中，司法機關(guān)認識不一。筆者認為對此種情形應(yīng)認定盜竊罪為宜。雖然被害人所遭受的財產(chǎn)損失乃其自身的支付行為所造成，但被害人在進行支付時，其主觀上并不具備明確的處分意識。而在進行詐騙罪的認定時，只有具備處分意識時才能進行處分行為且堅持處分意識必要說有利于對取得性財產(chǎn)犯罪進行合理劃分。[2]行為人通過該支付行為獲得被害人的賬戶信息進而竊取其卡內(nèi)資金，屬于以非法占有為目的秘密竊取的行為，更符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

（二）犯罪金額的認定缺乏標準

這一問題主要體現(xiàn)在非法侵入計算機系統(tǒng)等新型犯罪中，對犯罪金額究竟以何種標準加以認定，成為影響該類案件司法實踐的一大難題。對于行為人侵入計算機系統(tǒng)獲取公民身份信息，將該身份信息通過交易形式賣給他人的，其犯罪金額是以犯罪嫌疑人非法所得還是被害人所遭受的損失進行認定？此外罪數(shù)的問題亦是該類犯罪認定的難點，有人認為利用網(wǎng)絡(luò)手段進行金融犯罪，雖然其目的在于非法占有他人財物，但其行為損害了計算機操作系統(tǒng)的有序性和完整性，應(yīng)構(gòu)成財產(chǎn)犯罪和破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪兩個獨立罪名。[3]對于這兩個問題筆者認為：其一，對于犯罪嫌疑人犯罪金額的確定，應(yīng)當以其非法所得作為標準更為恰當，尤其是對于被害人尚未遭受實際損失的情形，采取違法所得的標準更能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的基本原則。其二，對于通常情況下的利用網(wǎng)絡(luò)手段進行金融犯罪的情形，應(yīng)視為行為人侵入計算機系統(tǒng)進行其行為或者手段，以秘密竊取或者欺騙手段非法占有他人財物才是其目的或者結(jié)果，其二者之間存在牽連關(guān)系，可以認定為牽連犯，從一重處罰。

（三）電子證據(jù)的收集有待完善

此類犯罪以第三方支付平臺為載體，其在調(diào)查取證上可能涉及到諸如網(wǎng)站網(wǎng)頁、支付寶交易明細、QQ聊天記錄、銀行轉(zhuǎn)賬記錄等電子證據(jù)，這些證據(jù)具有易修改、易破壞、易剪接的特點，如何保證這類證據(jù)的真實性和完整性以及如何做好證據(jù)固定和封存工作是急需解決的主要問題。修改后的刑事訴訟法已經(jīng)明確將電子證據(jù)作為一種獨立的證據(jù)類型，然而在確定電子證據(jù)的證據(jù)能力時，仍然面臨一些理論和現(xiàn)實方面的問題。比如電子證據(jù)應(yīng)屬傳聞證據(jù)，明確其作為傳聞證據(jù)應(yīng)具備哪些條件方能具備較強的證據(jù)能力，不僅是進行司法裁判的基本依據(jù)，而且是調(diào)查取證工作的重要指引。

三、功能視野下第三方支付刑法規(guī)制的完善

（一）堅持預(yù)防犯罪和懲治犯罪并舉

對于第三方網(wǎng)絡(luò)支付的規(guī)制，是政治、經(jīng)濟、法律、市場多種因素綜合治理的體現(xiàn)。從經(jīng)濟法的角度來看，可以采取通過多種宏觀調(diào)控手段加強監(jiān)管的方式，規(guī)范第三方網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)，防范其可能帶來的安全隱患和金融風(fēng)險。如建立市場準入、明確第三方支付平臺的法律性質(zhì)、加強第三方虛擬賬戶資金監(jiān)管、確立第三方支付平臺在相關(guān)領(lǐng)域的審查義務(wù)和責任等。尤其是對防范金融犯罪，對第三方支付平臺的定位進行明確規(guī)定具有重要意義。從社會管理的角度來看，加大宣傳力度，提高廣大網(wǎng)絡(luò)消費者的風(fēng)險防范意識，創(chuàng)新社會管理方法，充分利用行業(yè)協(xié)會等社會組織的力量加強風(fēng)險聯(lián)控，都是防范第三方網(wǎng)絡(luò)支付風(fēng)險的重要舉措。

而在討論法律規(guī)制問題時，仍應(yīng)當講求預(yù)防犯罪與懲治犯罪的統(tǒng)一，即“在創(chuàng)制、適用、執(zhí)行刑罰的時候，應(yīng)當同時兼顧報應(yīng)和預(yù)防這兩個目的”。[4]也就是說對于這一問題，可以從立法論和解釋論兩個角度來加以理解，一方面在刑法創(chuàng)制的過程中，應(yīng)更加強調(diào)預(yù)防犯罪目的的實現(xiàn)，充分考慮網(wǎng)絡(luò)犯罪的特殊性，科學(xué)設(shè)置犯罪行為模式和構(gòu)成要件，明確刑法對相關(guān)行為的否定性法律評價，減少涉及到第三方網(wǎng)絡(luò)支付犯罪行為的發(fā)生。另一方面在刑法適用的過程中，則更注重刑法懲罰犯罪目的的實現(xiàn)，在查清案件事實的基礎(chǔ)上利用恰當?shù)男谭ń忉尫椒ㄕ_進行法律適用。

（二）綜合運用刑法解釋方法進行法律適用

針對上文中對第三方網(wǎng)絡(luò)支付犯罪所作分類，對于傳統(tǒng)侵犯財產(chǎn)類犯罪當中在法律適用上可能出現(xiàn)的問題，筆者在前一部分已作較為詳細的分析，在此不再贅述。而對于信用卡詐騙、洗錢等金融犯罪的刑法規(guī)制問題，針對當前立法規(guī)定尚不明確的部分，應(yīng)運用多種刑法解釋方法來進行法律適用。利用第三方支付平臺進行信用卡套現(xiàn)的行為，根據(jù)我國《刑法》第196條的規(guī)定，構(gòu)成信用卡詐騙罪主要有使用偽造的信用卡或使用以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡的、使用作廢信用卡的、冒用他人信用卡的、惡意透支四種情形。行為人利用第三方支付平臺的漏洞，通過虛構(gòu)一筆交易形式使用信用卡透支完成支付，進而將該資金存入其可以控制的支付寶賬戶并取現(xiàn)進行使用，行為人甚至可以不虛構(gòu)交易，直接用信用卡往支付寶內(nèi)充值，再將資金轉(zhuǎn)入另一支付寶賬戶，繼而將支付寶內(nèi)資金進行提現(xiàn)。對于此種行為應(yīng)重點考察行為人的主觀心理狀態(tài)，如行為人主觀上并不具有非法占有的目的，則行為可不納入刑法的調(diào)整范圍，如行為人在實施套現(xiàn)行為時主觀上具有非法占有的目的，由此行為模式來看，行為人通過在支付平臺的一系列操作，實現(xiàn)了信用卡套現(xiàn)的目的，雖然該行為不同于傳統(tǒng)的消費透支行為，但是從目的解釋的角度分析，設(shè)置信用卡詐騙罪的目的在于維護國家的信用卡管理秩序，其行為與惡意透支可能造成相當?shù)纳鐣：π裕蕦τ谶@種情況，可以認定為信用卡詐騙罪。

但對于以套現(xiàn)形式進行洗錢活動，應(yīng)把握其與一般套現(xiàn)所具有的不同之處。我國《刑法》第191條明確規(guī)定了提供資金賬戶、協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或票據(jù)、以轉(zhuǎn)賬或其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移、協(xié)助將資金匯往境外等構(gòu)罪行為，此外最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條補充規(guī)定了虛構(gòu)交易、虛構(gòu)債券債務(wù)、虛假擔保、虛假收入等其他協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及收益的具體方法，彌補了法律適用上的不足。而對于利用第三方支付平臺進行資金轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換的形式，當前尚沒有明確的規(guī)定。對此根據(jù)文義解釋，《刑法》第191條規(guī)定了“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)”這一兜底條款，利用第三方支付平臺完成資金轉(zhuǎn)移在客觀效果上符合這一規(guī)定，根據(jù)目的解釋，該行為侵害了刑法設(shè)置洗錢罪所要保護的國家金融管理秩序這一法益，雖然呈現(xiàn)出新的犯罪手段和形式，仍應(yīng)納入到刑法規(guī)制的范圍。

（三）完善電子證據(jù)的取證規(guī)則和程序

由于第三方網(wǎng)絡(luò)支付犯罪并無有形的犯罪現(xiàn)場，作為一類新型犯罪，第三方網(wǎng)絡(luò)支付犯罪在取證上的關(guān)鍵問題在于電子證據(jù)的獲取。因電子證據(jù)具有一定的技術(shù)性特征，對于電子證據(jù)的收集程序，一是應(yīng)當注意取證程序，為保障電子證據(jù)的完整性和真實性，應(yīng)制作詳盡筆錄，由司法人員、技術(shù)人員、當事人、見證人共同參與證據(jù)收集；二是對于案件當中涉及的網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)，對于賬戶明細和交易記錄可直接從嫌疑人使用的電腦賬號當中直接獲取，并以打印、復(fù)制、照相等方式加以固定。三是確有必要時，及時對固定電子證據(jù)所形成的書面材料進行公證，通過公證形式對其進行保全，以保證該類證據(jù)能夠在法庭上被采信。

注釋：

[1]薛藝：《網(wǎng)絡(luò)支付中第三方支付平臺的法律問題研究》，首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)2011年碩士論文。

[2]王立志：《認定詐騙罪必需“處分意識”——以“不知情交付”類型的欺詐性取財案件為例》，載《政法論壇》2015年第1期。

[3]沈星：《淺析我國網(wǎng)絡(luò)金融犯罪司法認定》，載《青春歲月》2014年第23期。

[4]陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第380頁。