摘 要 法條沖突帶來的不僅是法律適用難題，還可能附隨一定執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)。以煙草專賣“一法、一例、三規(guī)章、一解釋”為例，六部法律規(guī)范涉及七大立法主體，行業(yè)發(fā)展與相關(guān)立法共同“摸著石頭過河”，先有煙草公司后有專賣局，先有專賣局后有專賣法，立法的滯后性和主體的多樣性使規(guī)則間的沖突更為突出。煙草專賣行政主管部門與工商行政主管部門管轄權(quán)交叉、無準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸煙草制品行政責(zé)任與刑事責(zé)任輕重難辨、部分行政違法構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)模糊即為沖突的三類表現(xiàn)。

關(guān)鍵詞 專賣 法律適用 法條沖突

作者簡介：虞艷雪，浙江省樂清市煙草專賣局。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）02-073-02

煙草專賣部門作為行政主體，其首要職責(zé)是“依法行政”。然而法條的剛性和現(xiàn)實(shí)情況的多樣性之間卻永遠(yuǎn)存在張力，“依法行政”說易行難。因管理關(guān)系特殊，與煙草專賣行政執(zhí)法密切相關(guān)的六部法律規(guī)范（簡稱“一法、一例、三規(guī)章、一解釋”）制定主體相對(duì)復(fù)雜，立法又常滯后于現(xiàn)實(shí)的制度發(fā)展，如中國煙草總公司成立于1982年1月，1983年9月，國務(wù)院始發(fā)布《煙草專賣條例》；國家煙草專賣局成立于1984年1月，而《中華人民共和國煙草專賣法》至1991年6月才正式出臺(tái)，《中華人民共和國煙草專賣法實(shí)施條例》則在1997年7月由國務(wù)院發(fā)布。其后的“三規(guī)章、一解釋” 分別由國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)、國家發(fā)展和改革委員會(huì)、工業(yè)和信息化部以及最高人民法院、最高人民檢察院共五個(gè)不同部門制定和頒布，以至于規(guī)范間的沖突和不協(xié)調(diào)在所難免。在這些含義不定的“灰色地帶”，不同執(zhí)法主體甚至對(duì)具體法律應(yīng)用產(chǎn)生千差萬別的理解。雖然，對(duì)自由裁量權(quán)的限制極大縮小了灰色地帶范圍，但基于條文之間的“不協(xié)調(diào)”而產(chǎn)生的法律適用風(fēng)險(xiǎn)依然存在。本文正是站在防范專賣執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)的角度，試對(duì)煙草專賣相關(guān)立法本身暗含的沖突與不確定性開展選擇性分析，以求拋磚引玉。

一、“倒賣”煙草專賣品違法行為之管轄沖突

根據(jù)《中華人民共和國煙草專賣法》（以下簡稱《專賣法》）第二十八條至第三十五條規(guī)定，除走私煙草專賣品外，涉煙違法行為主要由煙草專賣行政主管部門和工商行政主管部門管轄，如無證運(yùn)輸、無證生產(chǎn)等系煙草專賣行政主管部門獨(dú)立管轄，無煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)（以下簡稱“無證經(jīng)營”）、非法印制煙草制品商標(biāo)標(biāo)識(shí)等由工商行政管理部門獨(dú)立管轄，以上涉煙違法行為的管轄權(quán)限均十分明確而肯定。

然而該法第三十五條第一款規(guī)定：“倒賣煙草專賣品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；情節(jié)輕微，不構(gòu)成犯罪的，由工商行政管理部門沒收倒賣的煙草專賣品和違法所得，可以并處罰款?！备鶕?jù)字面解釋，“倒賣”意指“未經(jīng)官方批準(zhǔn)，通過投機(jī)手段以低價(jià)購入并以大大高于購入價(jià)的價(jià)格出售，簡稱低買高賣。”具體而言，倒賣卷煙可能產(chǎn)生以下幾種“競合”情形（假設(shè)煙草專賣品均為真品）：一是無煙草專賣許可證者，未批準(zhǔn)違法倒賣煙草專賣品。情節(jié)嚴(yán)重的，可構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依法追究刑事責(zé)任；情節(jié)輕微的，可構(gòu)成無證經(jīng)營，依法由工商部門管轄。該假設(shè)情形與煙草、工商、公安的管轄分配相一致。二是有煙草專賣許可證者，未經(jīng)批準(zhǔn)違法倒賣煙草專賣品。根據(jù)“最高人民法院關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請(qǐng)示一案的批復(fù)（2011）刑他字第21號(hào)”（2011年5月6日） （以下簡稱“最高院批復(fù)”），當(dāng)事人在持有煙草專賣零售許可證的情形下倒賣卷煙，應(yīng)定性為“超范圍和地域經(jīng)營”，只能進(jìn)行行政處理。然而，若按行政違法案件處理，有證“倒賣”卷煙又同時(shí)構(gòu)成《中華人民共和國煙草專賣法實(shí)施條例》（以下簡稱《實(shí)施條例》）第五十九條規(guī)定的“未在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨”，形成管轄“沖突”。由此可見，在該假設(shè)情形中“倒賣”既缺少“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，又存在“競合”現(xiàn)象，是一個(gè)需要進(jìn)一步明確立法含義的“灰色地帶”。

在第二類情形中，若依照上位法優(yōu)于下位法、基本規(guī)定優(yōu)于補(bǔ)充規(guī)定的原則，則有證零售戶未經(jīng)批準(zhǔn)倒賣卷煙均應(yīng)由工商部門而非煙草部門管轄，一方面，這與實(shí)踐中的大量現(xiàn)行做法相悖，另一方面，由工商部門對(duì)此類案件進(jìn)行管轄，實(shí)際可操作性極弱。根據(jù)《實(shí)施條例》第三十三條規(guī)定：“假冒商標(biāo)煙草制品的鑒別檢測(cè)工作，由國務(wù)院產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門指定的煙草質(zhì)量檢測(cè)站進(jìn)行?！睋?jù)此，煙草專賣品的法定鑒定機(jī)構(gòu)為煙草質(zhì)檢部門，即工商部門對(duì)該類需要鑒定的涉煙違法案件實(shí)質(zhì)上不具有完整的處置權(quán)限，必須經(jīng)煙草部門對(duì)卷煙進(jìn)行鑒定后，才得以作出正確處罰，案件處理的操作性大打折扣。

二、無證運(yùn)輸行政違法與刑事犯罪之責(zé)任沖突

按照一般法理，刑事責(zé)任理應(yīng)比行政責(zé)任更嚴(yán)重。但由于對(duì)違法行為社會(huì)危害性尚無統(tǒng)一且客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，立法主體對(duì)各類違法犯罪行為的權(quán)衡也不盡相同，在經(jīng)過仔細(xì)對(duì)比后可發(fā)現(xiàn)，無證運(yùn)輸?shù)男姓?zé)任和刑事責(zé)任依然判別標(biāo)準(zhǔn)并不一致。《實(shí)施條例》第五十四條規(guī)定，非法運(yùn)輸?shù)臒煵輰Ｙu品價(jià)值超過5萬元或者運(yùn)輸卷煙數(shù)量超過100件（每1萬支為1件）屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，依法應(yīng)當(dāng)“沒收違法運(yùn)輸?shù)臒煵輰Ｙu品和違法所得”。然而，當(dāng)該行為同時(shí)構(gòu)成“非法經(jīng)營罪”時(shí)，此條款便會(huì)與非法經(jīng)營罪產(chǎn)生沖突?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“兩高司解”）第三條規(guī)定，“非法經(jīng)營卷煙20萬支以上的”應(yīng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；“非法經(jīng)營卷煙100萬支以上的”應(yīng)認(rèn)定為《刑法》第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。按照換算標(biāo)準(zhǔn) ，卷煙20萬支即20件，100萬支即100件。稍作對(duì)比可發(fā)現(xiàn)，《實(shí)施條例》“無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸煙草專賣品”（以下簡稱“無證運(yùn)輸”）中的違法責(zé)任之“情節(jié)嚴(yán)重”相當(dāng)于“非法經(jīng)營罪”中的刑事責(zé)任之“情節(jié)特別嚴(yán)重”，當(dāng)卷煙經(jīng)營者（假設(shè)無煙草專賣零售許可證，并以經(jīng)營為目的）無證運(yùn)輸20件以上100件以下卷煙，便可構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但此時(shí)套用《實(shí)施條例》的判別標(biāo)準(zhǔn)，連行政違法中的“情節(jié)嚴(yán)重”都未達(dá)到?？梢?，在上述情形中，當(dāng)事人同時(shí)涉及行政責(zé)任和刑事責(zé)任，但行政法規(guī)與司法解釋對(duì)違法行為社會(huì)危害度的判定標(biāo)準(zhǔn)卻天差地別，特別是刑事責(zé)任構(gòu)成條件反而比行政責(zé)任構(gòu)成條件更低，明顯不符合“罪責(zé)刑相適應(yīng)”原則，這又是一處需要理順“罪與罰”之輕重關(guān)系的“灰色地帶”。

從法律效力上看，《實(shí)施條例》是國務(wù)院為具體執(zhí)行《專賣法》而制定的行政法規(guī)，“兩高司解”是最高人民法院、最高人民檢察院為辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用若干法律問題所作的司法解釋，首先兩者在制定主體上不存在隸屬關(guān)系，其次司法解釋與行政法規(guī)的效力孰高孰低問題，理論界與實(shí)務(wù)界也仍有爭議 ，因此本文暫不討論《實(shí)施條例》和“兩高司解”在法律效力上誰優(yōu)誰次。在相關(guān)法律規(guī)范均有效的情形下，上述假設(shè)情形頗有些類似于刑法中的“想象競合犯”，只不過此處非數(shù)個(gè)罪名之間的競合，而是一個(gè)罪責(zé)與另一個(gè)罰責(zé)之間的競合。根據(jù)“從一重罪處罰”的想象競合處理原則，實(shí)務(wù)中選擇適用“兩高司解”以“非法經(jīng)營罪”定罪處罰也算是不二選擇。

三、無準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸煙草專賣品之判定標(biāo)準(zhǔn)沖突

以“上位法優(yōu)于下位法”的法律適用原則看“無證運(yùn)輸”相關(guān)認(rèn)定條款，同樣可發(fā)現(xiàn)法條間的細(xì)微出入。根據(jù)《專賣法》第二十九條，無證運(yùn)輸指的是“無準(zhǔn)運(yùn)證或者超過準(zhǔn)運(yùn)證規(guī)定的數(shù)量”托運(yùn)或者自運(yùn)煙草專賣品。《煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證管理辦法》（以下簡稱《準(zhǔn)運(yùn)證管理辦法》）第二十五條第一款以列舉方式對(duì)“無準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸”的具體情作了詳細(xì)表示。根據(jù)該條款第四項(xiàng)：“證貨不符，超出或者少于煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證規(guī)定數(shù)量、品種或者規(guī)格的部分”、“屬于《中華人民共和國煙草專賣法》第三十一條 規(guī)定的無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸”。本文以為此項(xiàng)規(guī)定存在以下可商榷之處：一是有違反上位法嫌疑。根據(jù)《立法法》第九十六條第二款規(guī)定，下位法不得違反上位法規(guī)定。從文義上看，《專賣法》第二十九條對(duì)“無證運(yùn)輸”的具體情形作了“無準(zhǔn)運(yùn)證”和“超過準(zhǔn)運(yùn)證規(guī)定的數(shù)量”兩大類別劃分?！吧儆跍?zhǔn)運(yùn)證規(guī)定數(shù)量”與“超過準(zhǔn)運(yùn)證規(guī)定數(shù)量”在邏輯上明顯屬于“上反對(duì)關(guān)系”，兩者必有一項(xiàng)不能成立。由此可推知“少于準(zhǔn)運(yùn)證規(guī)定數(shù)量”并非對(duì)《專賣法》第二十九條“無準(zhǔn)運(yùn)證”之情形的解釋，而是直接與上位法抵觸了。二是缺少現(xiàn)實(shí)可操作性。按照我國當(dāng)前行政處罰實(shí)務(wù)中堅(jiān)持的“客觀歸責(zé)”原則，在無證運(yùn)輸?shù)倪`法構(gòu)成要件中，主觀要件并非違法構(gòu)成的考量因素。在此背景下，若將“少于準(zhǔn)運(yùn)證規(guī)定數(shù)量”定性為“無證運(yùn)輸”，將極其不利于行政相對(duì)人實(shí)施日常卷煙運(yùn)輸。例如在運(yùn)貨過程中，我們無法排除意外損毀、丟失、被盜等突發(fā)情況，現(xiàn)假設(shè)某煙草公司運(yùn)送卷煙途中貨物遺失，事后又無任何證據(jù)用以證明遺失事實(shí)，那么在遇到省外煙草專賣局執(zhí)法檢查時(shí)，少于部分是否應(yīng)認(rèn)定為“無證運(yùn)輸”？若定性為“無證運(yùn)輸”，“少于”準(zhǔn)運(yùn)證部分又作何處罰？根據(jù)《實(shí)施條例》第三十六條第一款 和第五十四條規(guī)定，無證運(yùn)輸及無證運(yùn)輸情節(jié)嚴(yán)重的判定，均以“超出”部分為標(biāo)準(zhǔn)，只字未提“少于”部分。很顯然，這類行為不具有社會(huì)危害性，也就不存在被侵害的違法客體，貿(mào)然定性為無證運(yùn)輸是不合時(shí)宜的。

以上僅是本人在煙草專賣法律法規(guī)時(shí)的一點(diǎn)疑惑和思考。面對(duì)浩瀚海法，筆者始終相信霍姆斯大法官的一句名言：“法的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)（實(shí)踐）?！鄙鐣?huì)是動(dòng)態(tài)發(fā)展的，立法和執(zhí)法也必然隨著社會(huì)的發(fā)展不斷調(diào)整，在上下求索和與時(shí)俱進(jìn)中至臻完善。作為執(zhí)法部門，我們理所應(yīng)當(dāng)?shù)仄诖⒎ㄍ昝罒o暇，但竊以為更為重要和現(xiàn)實(shí)的問題，是當(dāng)面對(duì)并不完善也不可能絕對(duì)完美的立法時(shí)，能以更清醒的頭腦和更理智的判斷，做出最公正與合理的執(zhí)法抉擇。

注釋：

分別指：2002年《煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證管理辦法》、2007年《煙草專賣許可證管理辦法》、2009年《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》、2010年《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。

該批復(fù)規(guī)定：“被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實(shí)施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指定煙草專賣部門進(jìn)貨的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門進(jìn)行處理?！?/p>

煙草系統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)換算公式：卷煙1箱=5件=250條=50000支。

相關(guān)論述可如：蔣德海.司法解釋和行政法規(guī)的法律效力應(yīng)規(guī)范化//上海社會(huì)科學(xué)院編.社會(huì)科學(xué).2003（4）.55-59；徐文文.行政犯之司法解釋與行政法規(guī)和行政解釋關(guān)系論要//浙江省法學(xué)會(huì)編.法治研究.2014（11）.35-41；王智名.行政法規(guī)和司法解釋的碰撞//國家檢察官學(xué)院編.中國檢察官.2008（7）.20-22.

實(shí)為修訂后的《專賣法》第二十九條。

根據(jù)該條規(guī)定：“超過煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證規(guī)定的數(shù)量和范圍運(yùn)輸煙草專賣品的”為無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸煙草專賣品。同時(shí)該條第四款還規(guī)定了一“兜底條款”，既“無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸煙草專賣品的其他行為”。本文認(rèn)為，該“兜底”條款僅僅是對(duì)《專賣法》第二十九條“無準(zhǔn)運(yùn)證”其他情形的兜底，而非對(duì)“超過準(zhǔn)運(yùn)證規(guī)定的數(shù)量”類別的兜底。