〔摘要〕集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的試點作為我國數(shù)十年農(nóng)村土地改革的一次突破性探索，將我國農(nóng)村經(jīng)濟體制改革推向了新的高潮。十八屆三中全會指明了土地制度改革的方向，十八屆四中全會提出的依法治國理念促進和催生了關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地改革試點工作的開展。國家擬從政策與法律制度層面加大對農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的宏觀性指導(dǎo)。郫縣在試點過程中大膽突出制度設(shè)計，形成了一系列相關(guān)配套政策，并配合全國人大常委會暫停的法律規(guī)范措施，形成特有的試點制度，取得了一定成果。然而，試點過程中呈現(xiàn)出諸多法律問題，則凸顯法制革新的必要性。

〔關(guān)鍵詞〕集體經(jīng)營性建設(shè)用地；入市試點；制度探索；法制革新

〔中圖分類號〕DF452〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2016）04-0089-06

〔作者簡介〕宇龍，四川大學(xué)法學(xué)院博士研究生，四川師范大學(xué)法學(xué)院講師，四川成都610068。

一、農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地改革試點的背景

我國農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地改革試點是在經(jīng)歷了多次土地改革之后，按照十八屆三中全會指明的方向進行的改革路徑的探索。它承載了數(shù)十年中國農(nóng)村土地改革的經(jīng)驗和教訓(xùn)，在對農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地改革試點過程中的政策與法律問題的探索，需要對過往歷史背景進行一個充分的梳理，以此才可更為全面地探討改革試點的成果與不足，從而提出一些有建設(shè)性的建議。

土地改革一直以來都是作為我國農(nóng)村經(jīng)濟體制改革、發(fā)展、變遷的核心問題。它的發(fā)展經(jīng)歷了曲折的過程，大致到目前為止可以基本確認(rèn)為四個發(fā)展階段。第一階段：農(nóng)民土地個體所有制階段。封建剝削制度被摧毀帶來了全中國土地改革的新風(fēng)，全國上下對生產(chǎn)力的發(fā)展成為人民群眾的迫切愿望。在這樣的社會背景之下，《中華人民共和國土地改革法》頒布，土地改革拉開序幕，農(nóng)民獲得土地，對土地享有了所有權(quán)、使用權(quán)等一切權(quán)利。第二階段：土地集體所有制。第一次土地改革之后，農(nóng)民獲得土地，并積極進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，但是隨著時間的推移，個體農(nóng)戶分散、零散的經(jīng)營無法實現(xiàn)生產(chǎn)力的進一步發(fā)展，資金的短缺、技術(shù)的匱乏大大制約了農(nóng)業(yè)發(fā)展。國家對土地制度的改革進行了新的探索，主張將農(nóng)民個體所有制變更為集體所有。第三階段：農(nóng)民家庭承包經(jīng)營權(quán)的獲取。上一個階段土地改革凸顯的問題使得國家自上而下開始探索全新的土地改革方向。小崗村的“生死契約”是我國家庭承包經(jīng)營制度的開端，這種新的土地制度賦予了農(nóng)民土地經(jīng)營權(quán)，也賦予了農(nóng)民極大的自主性，但是這種土地制度在發(fā)揮了充分的推動作用之后，由于自身發(fā)展的局限，諸多改革制度無法推行。第四個階段：土地經(jīng)營權(quán)的創(chuàng)新性流轉(zhuǎn)。十七屆三中全會做出的《決定》明確提出了允許農(nóng)民流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)。這種新的土地制度可以歸納為土地所有權(quán)歸集體，經(jīng)營權(quán)歸合作社（集體經(jīng)濟組織），收益權(quán)歸個人的新農(nóng)村土地經(jīng)營的制度。第五個階段：十八屆三中全會做出了《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，具體內(nèi)容主要是對十七屆三中全會決定的深化，其中就包括諸如“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價”的相關(guān)表述。該決定中包含對土地所有權(quán)、承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的探索，同時也提出了對農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革的試點工作。

我國土地改革發(fā)展至今主要經(jīng)歷以上五個階段，本文所探討的集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革試點的背景是在這個大的環(huán)境發(fā)展之下形成的，它作為改革試點決定中最為重要的一個部分，其主要基于現(xiàn)實需求和現(xiàn)存的隱形交易市場。農(nóng)村集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)也有其自身發(fā)展的規(guī)律和階段。對應(yīng)土地改革的發(fā)展過程，首先，改革開放之前，農(nóng)村建設(shè)用地是歸集體所有的，農(nóng)民不享有土地所有權(quán)和土地流轉(zhuǎn)權(quán)，相關(guān)建設(shè)用地都是采用行政手段進行統(tǒng)一的調(diào)配，這種農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)被全面禁止。第二個對應(yīng)的時期是改革開放之后，農(nóng)村集體建設(shè)用地出現(xiàn)了隱形流轉(zhuǎn)的狀況，這是由于家庭聯(lián)產(chǎn)承包制度的影響，增加了集體建設(shè)用地的實際需求，在這種實際狀況下，農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)可以合法讓渡，至此，農(nóng)村集體建設(shè)用地從全面禁止變?yōu)楹戏ㄏ薅葍?nèi)的流轉(zhuǎn)。但是這種讓渡僅僅是限于行政征收的方式，尚無自由流轉(zhuǎn)之平臺。第三個對應(yīng)的時期是1990年代中期之后，農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的限制條件被進一步放寬，對于流轉(zhuǎn)市場的建立與發(fā)展，政府開始投入并專注于如何實現(xiàn)市場的健康發(fā)展。第四個對應(yīng)的時期即2008年至今，這個時期終于鼓勵實現(xiàn)農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地與國有建設(shè)用地平等化，這是極為巨大的轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)出了國家政策對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的鼓勵與規(guī)范的決心。十八屆四中全會提出的依法治國理念促進和催生了之后關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地改革試點工作的開展。全會提出了要“實現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應(yīng)改革和經(jīng)濟社會發(fā)展需要”。會議的內(nèi)容要求變革目前政策滯后于法律現(xiàn)狀，用法治思維促進農(nóng)村發(fā)展改革，因此面對農(nóng)村經(jīng)營性建設(shè)用地的實際狀況，通過法律授權(quán)的方式進行改革試點，在一定區(qū)域內(nèi)嘗試改革，經(jīng)過實踐來修正法律制度，作出具有示范性和推廣型的成果，進而調(diào)整法律規(guī)范的內(nèi)容，真正實現(xiàn)依法治國。 2015年2月，十二屆全國人大常委會第13次會議通過了《關(guān)于授權(quán)北京市大興區(qū)等33個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關(guān)法律的決定》；隨后《農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市和宅基地制度改革試點實施細(xì)則》也相繼出臺，各試點地區(qū)針對《決定》及《細(xì)則》的安排做出了具體工作部署，至此農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地的改革試點工作全面鋪開。

二、郫縣在試點改革中的制度探索

依據(jù)2015年2月人大常委會通過的《關(guān)于授權(quán)北京市大興區(qū)等33個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關(guān)法律的決定》中試點縣的決定，我省郫縣和瀘縣有幸被列入了此次試點的范圍，其中郫縣作為農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地改革試點縣在隨后的試點推動中出臺了一系列規(guī)范性文件。筆者經(jīng)過實地調(diào)研了解到郫縣針對農(nóng)村集體經(jīng)營建設(shè)用地入市的配套政策主要是嚴(yán)格按照國家對改革試點的要求即“試制度、試規(guī)則”，充分考慮土地入市在供前、供應(yīng)以及供后監(jiān)管等方面需要思考的問題而編制的。經(jīng)過實際調(diào)研了解到目前郫縣已經(jīng)制定了一批相關(guān)配套政策。

在探討四川省郫縣在農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革試點中的具體工作舉措之前，有必要對本文集體經(jīng)營性建設(shè)用地的概念進行一個簡要界定，其目的也是有利于文后相關(guān)問題的分析與思考。此次試點主要是針對“存量”農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地進行的。我國的建設(shè)用地供應(yīng)分為存量與增量，增量簡單理解為農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的增長過程，存量則是指已經(jīng)具有集體建設(shè)用地資格的部分，因此試點過程中不存在單純意義上的農(nóng)轉(zhuǎn)用的情況，這種限定是否合理，有待商榷。

（一）郫縣集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革的具體探索

郫縣進行集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革試點的制度探索可以初步歸結(jié)為四個方面、四個階段。首先是對資源進行梳理和摸底。對資源的梳理摸底工作主要目的是對改革試點縣總體的農(nóng)村經(jīng)營性建設(shè)用地的實際現(xiàn)狀有一個整體而清晰的認(rèn)識。梳理和摸底工作按照符合規(guī)劃、用途管制和依法取得三項要求進行。梳理摸底工作主要通過登記確權(quán)的辦法進行，通過自上而下與自下而上相結(jié)合的方式進行改革試點土地范圍和空間的初步確認(rèn)。登記確權(quán)的過程充分考慮“入市意愿、可拆遷性以及基礎(chǔ)設(shè)施配套”三個因素，在梳理摸底的過程中形成對入市土地的范圍和途徑的界定，確定了此處存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地的內(nèi)涵，為相關(guān)制度文件制定提供基礎(chǔ)性內(nèi)容。梳理摸底工作中強調(diào)了“符合土地規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃”這個關(guān)鍵點，但在實際操作過程中，并未有更為細(xì)致的調(diào)研安排，因此對此的制度性探索存在缺陷。

第二步即制定規(guī)范性政策指導(dǎo)郫縣經(jīng)營性建設(shè)用地的入市。郫縣制定配套措施中最為重要的即是對郫縣集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市具體操作的暫行規(guī)定，這是一個綱領(lǐng)性政策，其內(nèi)容涵蓋了集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市過程中涉及到的諸多方面。通過調(diào)查研究和借閱資料了解到，在制定相關(guān)規(guī)范文件的過程中，重點針對集體建設(shè)用地的內(nèi)涵、入市內(nèi)容及形式、入市原則和主管機關(guān)進行了文本規(guī)定。配套文件規(guī)定了入市主體，具體規(guī)定中出現(xiàn)集體資產(chǎn)管理公司、農(nóng)村股份經(jīng)濟合作社（聯(lián)社）這兩種表述，這兩種主體在此被界定為入市的具體實施主體。這種情況也是基于最大限度保障維護集體經(jīng)濟組織成員的權(quán)益和地位的目的，推動行政管理與經(jīng)濟管理相分離。同時也對具體的入市主體認(rèn)定工作做了進一步要求，為之后入市主體的市場主體地位的合法化提供制度試驗。郫縣相關(guān)單位按照法律條文的要求和改革試點文件精神制定了《郫縣集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市主體認(rèn)定暫行辦法》，界定了入市主體，并對入市具體實施主體的地位確定、注冊登記、入市主體委托授權(quán)程序進行文本規(guī)范?！掇k法》還包括對入市主體權(quán)利義務(wù)的規(guī)定、相關(guān)注意事項以及后續(xù)監(jiān)督管理方面的規(guī)范。相關(guān)政策也就入市范圍和途徑進行了規(guī)定，其內(nèi)容主要是包括入市范圍，大膽嘗試將入市范圍拓展為包括“就地入市地塊、零散分散的集體經(jīng)營性建設(shè)用地調(diào)整入市地塊、城中村集體建設(shè)用地整治后入市地塊”三個部分。其入市范圍的確定如前文所談必須符合用途管制、用地規(guī)劃、依法取得三個方面。這三個范圍界定其目的在于充分盤活農(nóng)村土地資源，在制定相關(guān)法律政策的過程中就應(yīng)該按照這種思路去梳理入市土地的范圍，盡可能包涵有入市價值的土地。郫縣改革試點充分考慮了關(guān)于收取增值收益調(diào)節(jié)金的相關(guān)問題，并規(guī)定了增值收益的收取額度，同時規(guī)定了財政部門負(fù)責(zé)征收管理調(diào)節(jié)金，國土資源局代收代繳并按計劃轉(zhuǎn)至財政專戶。后續(xù)相關(guān)政策由財政部門牽頭制定。該系列規(guī)定的目的在于兼顧國家、集體、個人的土地收益分配機制，保障農(nóng)民公平分享土地收益。

郫縣在制定一系列規(guī)范性文件的同時也充分考慮到目前農(nóng)村集體經(jīng)濟組織缺乏相關(guān)管理辦法的現(xiàn)狀，探索性地解決集體經(jīng)濟組織的合法地位及相關(guān)問題。著重對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部構(gòu)造、外部職權(quán)、組織管理等相關(guān)問題進行了一個完整的界定。

第三步，關(guān)注試點改革的運行方式。農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的目的在于充分實現(xiàn)農(nóng)地資源的優(yōu)化配置，加大土地收益空間，因此在試點改革的運行方式上應(yīng)該偏向靈活性和有效性。郫縣在試點過程中采取依托項目確保改革取得實效。2015年9月7日，唐昌鎮(zhèn)戰(zhàn)旗村鄉(xiāng)村旅游綜合體項目用地掛牌出讓成功，是四川省第一宗、全國第二宗農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地競價成交，創(chuàng)下全國首輪入市地價的最高記錄。目前，郫縣已確定第二批入市地塊，并于2016年2月完成第二宗土地交易。以項目實施帶動集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，不僅為符合產(chǎn)業(yè)政策的工商業(yè)項目搭建了土地平臺，解決了發(fā)展空間，還增加了農(nóng)民就業(yè)機會，促進了農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展和集體經(jīng)濟實力增強，讓更多的農(nóng)民有獲得感。

第四步就是民主管理觀念與模式的建立。通過觀察農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市配套政策匯編內(nèi)容，可以發(fā)現(xiàn)民主觀念與模式的建立貫穿政策始終。郫縣在開展試點過程中重點發(fā)揮了集體經(jīng)濟組織的主體作用。在入市大綱的制定過程中，以征求、尊重農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員意見為基礎(chǔ)，充分考察集體經(jīng)濟組織成員也即村民的實際問題和需求。在項目規(guī)劃設(shè)計和創(chuàng)新方面充分吸收農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及成員的意見，因地制宜，立足公眾參與、發(fā)揮村民首創(chuàng)精神。在收益分配方面，嚴(yán)格規(guī)范民主制度，不僅僅從宏觀上規(guī)定集體經(jīng)濟組織的內(nèi)部民主管理模式，而且在收益分配，資產(chǎn)管理方面也反復(fù)制定民主管理程序，強調(diào)公平與透明。從已入市的地塊看，很好落實了村民的主體地位，在選址規(guī)劃、入市選擇、收益分配、資金管理等關(guān)鍵環(huán)節(jié)充分尊重了村民意見，做到了民主參與、民主決策、民主管理，因此群眾普遍滿意，媒體反應(yīng)較好。

（二）郫縣集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市探索的初步成果

1.首先確定集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的實施范圍，從而為入市交易奠定量的基礎(chǔ)。2.創(chuàng)新入市模式，突出項目帶動，促進當(dāng)?shù)氐募w經(jīng)濟。3.制定基準(zhǔn)地價，實現(xiàn)同權(quán)同價。本著“同地、同權(quán)、同價”的基本思路，在兼顧國家、集體、個人的分配機制下，制定基準(zhǔn)地價，實現(xiàn)同權(quán)同價，堅持保證農(nóng)民利益。4.規(guī)范收益分配，共享改革成果。郫縣在改革試點中制定出臺《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市收益分配指導(dǎo)意見》，確定了入市土地增值收益分配以“二八開”的基準(zhǔn)原則。5.堅持同價同責(zé)，合理設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)。以縣域范圍內(nèi)多宗國有商業(yè)地塊、工業(yè)地塊提留的多項基金比例為參考值，綜合考慮農(nóng)村區(qū)域總體配套建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)。6.開展同權(quán)抵押，降低融資風(fēng)險。

三、建設(shè)用地改革試點實踐中的法律障礙及改革建議

郫縣作為四川省改革試點地區(qū)，在制度上做出了較為完整的指導(dǎo)示范。這些制度制約的實施是在全國人大授權(quán)暫停實施相關(guān)法律條款的前提條件下進行的，但是試點推進過程中仍然存在受法律制約的情況。下文試從三個方面對實際試點過程中突顯的法律問題進行分析。

（一）解決憲法釋法障礙

憲法第10條規(guī)定：城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地。相應(yīng)地，物權(quán)法第135條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施。土地管理法第45條規(guī)定，征用下列土地的，由國務(wù)院批準(zhǔn)：（1）基本農(nóng)田；（2）基本農(nóng)田以外的耕地超過35公頃的；（3）其他土地超過70公頃的。征用前款規(guī)定以外的土地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，并報國務(wù)院備案。征用農(nóng)用地的，應(yīng)當(dāng)依照本法第44條的規(guī)定先行辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批。以上兩條法律規(guī)范嚴(yán)格按照憲法第10條的指引，否定了集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的占有、使用與收益的權(quán)利。憲法第10條所規(guī)定城市規(guī)劃范圍內(nèi)是否存在集體土地呢，在實際操作范圍內(nèi)是存在的，這樣一來針對改革實施推進農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地進入市場流通成為城市建設(shè)用地，去除唯國有化才能入市的限制，憲法必然面臨修改或者解釋。

憲法第10條第1款的內(nèi)容規(guī)定了城市土地屬于國家所有，忽略了城市規(guī)劃發(fā)展可能造成城市化進程過程中蠶食農(nóng)村土地，強制改變其土地所屬的情況，城市土地全民所有權(quán)只能理解為一種名義所有權(quán)，私人和單位仍然保留實質(zhì)性的土地使用權(quán)。〔1〕簡單說即原屬于集體的土地自然變成城市土地這一狀況。為了促進農(nóng)村集體土地入市，實現(xiàn)土地價值充分利用，應(yīng)該對憲法第10條第1款作出修改，具體規(guī)定為“城市土地屬于國家所有，已經(jīng)屬于集體所有的除外”。〔2〕對于本條其他各款不再做調(diào)整，因為國家征收土地這一法律規(guī)定仍然具有存在價值，此款主要是為試點中城市集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)同等入市提供合理的憲法依據(jù)，可以不用通過征收即可。

除了對憲法第10條第1款作出修改之外，還應(yīng)該關(guān)注其附帶產(chǎn)生的一項重要問題即“城中村問題”。這個問題是針對修改上述法條之后是否一定要創(chuàng)造城市土地歸屬的二元化所提出的，城市規(guī)劃范圍內(nèi)的集體土地在此可以成為“城中村”，如果一味地通過國有征收的方式進行城鎮(zhèn)化改革，在此農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)入市改革就會缺乏其實際的完整性，僅僅變成城市規(guī)劃范圍外集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市了。因此應(yīng)該進行“國有征收與保障城中村居民住房安置用地前提下的土地使用權(quán)入市”相結(jié)合的方式進行具體的制度設(shè)計。

（二）實現(xiàn)農(nóng)村經(jīng)營性建設(shè)用地用益物權(quán)地位的實際效果

人大常委會授權(quán)暫停的法律規(guī)范大致包括《物權(quán)法》《擔(dān)保法》《房地產(chǎn)管理法》《土地管理法》。暫停相關(guān)法律實施的目的主要是從根本上取消對農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的法律障礙，從整體上取消了對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)、使用權(quán)轉(zhuǎn)讓出讓的統(tǒng)一性限制。不難看出，這種暫停相關(guān)法律條款的做法僅僅只能粗略宏觀地為試點地區(qū)提供方向指導(dǎo)，目前法律條款中尚無法找到直接對農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市進行調(diào)整的法律規(guī)定，根據(jù)物權(quán)法相關(guān)規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)對于農(nóng)村集體建設(shè)用地的規(guī)定，僅僅是通過“參照土地管理法相關(guān)規(guī)定”這樣的表述進行規(guī)范。通過查找土地管理法不難發(fā)現(xiàn)，法律規(guī)范中沒有對農(nóng)村集體建設(shè)用地的入市流轉(zhuǎn)進行系統(tǒng)規(guī)范，僅從禁止性層面規(guī)定了“不可為”的內(nèi)容，不具有普遍意義上的法制約束力和可操作性。

具體而言根據(jù)對物權(quán)法相關(guān)法條的分析，物權(quán)法第12章專章規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)，但該部分僅僅針對國有建設(shè)用地使用權(quán)，并未將集體建設(shè)用地使用權(quán)納入其范圍，因此應(yīng)當(dāng)將集體建設(shè)用地歸入該章。物權(quán)法第135條中針對建設(shè)用地使用權(quán)人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益權(quán)利的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)刪除“國家所有”，這樣才能拓展其適用范圍。土地管理法第5章專章規(guī)定了建設(shè)用地，但是也明確了國家所有的內(nèi)容，在此應(yīng)該將“建設(shè)使用國有土地”補充為“建設(shè)使用國有土地或集體土地”，完善其內(nèi)容。土地管理法第43條規(guī)定的內(nèi)容要求“任何單位和個人需要建設(shè)用地，必須申請使用國有土地”，這條法律規(guī)范應(yīng)該進行修改，因為根據(jù)2010年我國已經(jīng)開始的縮小土地征收范圍的試點可知，市場化要求以及對于國家征收過程中“公共利益”范圍的模糊問題的突顯，縮小土地征收范圍，充分體現(xiàn)土地經(jīng)濟價值成為主流。因此，第43條的規(guī)定其實變相要求在國有土地存量不夠的情況下，必須通過征收才可為申請使用建設(shè)用地的個人和單位提供土地，強制性地將集體經(jīng)營性建設(shè)用地?fù)踉陂T外。

（三）彌補村莊規(guī)劃相關(guān)法律規(guī)定的缺失

目前在試點過程中，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地在確權(quán)過程中呈現(xiàn)出的數(shù)量是值得思考的，主要原因就是在于存量農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地實際數(shù)量不大，改革的參考意義較小。究其原因應(yīng)該思考兩個方面的問題：第一，是否應(yīng)該允許“新增”農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市問題。第二，郫縣鄉(xiāng)村規(guī)劃是否存在阻礙“新增”用地入市的問題。兩個問題合二為一即村莊規(guī)劃相關(guān)制度與法律是否存在缺失。

土地管理法對農(nóng)村經(jīng)營性建設(shè)用地的規(guī)定極大程度限定了其范圍，尤其是進行入市試點是對經(jīng)營性建設(shè)用地進行了存量和具體的范圍的固定，僅僅包括工礦倉儲、商服用地，同時對其用途僅限于產(chǎn)業(yè)發(fā)展，因此就郫縣試點之后的兩宗入市成交用地就可以發(fā)現(xiàn)，郫縣在試點中面臨的集體經(jīng)營性建設(shè)用地調(diào)整入市的難度是很大的，面臨的土地特點也是很復(fù)雜的。因此對于是否應(yīng)當(dāng)將“存量”作為農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市試點的限制性規(guī)定，在學(xué)術(shù)和實踐上都有可以商榷的空間。2016年2月，郫縣成交的第二宗農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地就成功地探索出了將零星土地進行規(guī)整后入市的有效途徑，其目的在于有效利用存量建設(shè)用地，因為在國土資源局制定的暫行辦法中規(guī)定了“不增加建設(shè)用地，不改變耕地數(shù)量的要求”，因此郫縣對入市土地的探索也是在充分利用存量基礎(chǔ)之上進行的。在實際市場交易過程中，還存在多余的宅基地通過整理節(jié)約后具有變?yōu)榧w經(jīng)營性建設(shè)用地的潛在價值，因此在綜合2016年土地改革的大形勢，存量建設(shè)用地的限制性規(guī)定在一定程度是應(yīng)該松綁的，其實目前對集體經(jīng)營性建設(shè)用地進行存量規(guī)定，最大的原因在于土地規(guī)劃和鄉(xiāng)村規(guī)劃的混亂和缺失，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的出臺僅僅從宏觀層面對土地規(guī)劃的應(yīng)有狀態(tài)進行了規(guī)定，實踐指導(dǎo)性不強，如果盲目地按照現(xiàn)行鄉(xiāng)村規(guī)劃來確定經(jīng)營性建設(shè)用地入市范圍，可能會出現(xiàn)諸多問題。在改革試點實施之前，由行政法學(xué)者對入市的“存量與增量”問題進行剖析，其中提到了應(yīng)該按照現(xiàn)有規(guī)劃和用途管制來界定入市的經(jīng)營性建設(shè)用地，但是仍然忽略了目前我國鄉(xiāng)村級的土地規(guī)劃尚不完善的問題，隨意性極大。郫縣規(guī)劃管理局雖然制定了《郫縣集體經(jīng)營性建設(shè)用地項目建設(shè)規(guī)劃管理暫行辦法》，但是此管理辦法僅僅是要求建設(shè)用地項目應(yīng)當(dāng)符合規(guī)劃要求，而未從根本上提及如何完善鄉(xiāng)村規(guī)劃問題，因此這也是郫縣試點過程中面臨的一個亟待解決的難題。

村級規(guī)劃的缺失在很大程度上對農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地的入市造成障礙，但是僅僅依托規(guī)劃來進行主導(dǎo)入市也有失偏頗，充分合理的規(guī)劃是進行試點地區(qū)入市土地摸底的一個基礎(chǔ)，因此在立法方面，對于城鄉(xiāng)規(guī)劃的規(guī)定應(yīng)當(dāng)充分考慮到農(nóng)業(yè)發(fā)展與土地保護，尤其是保障耕地不減少。解決鄉(xiāng)村規(guī)劃混亂和缺失問題其目的在于能夠為合理地開展土地增減掛鉤、地票交易等市場化模式試點提供堅實基礎(chǔ)。解決鄉(xiāng)村規(guī)劃混亂和缺失只有通過調(diào)整我國城鄉(xiāng)規(guī)劃法律制度來進行。首先解決《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》與《土地管理法》之間的矛盾，協(xié)調(diào)住建部與國土資源部在土地管理、城鄉(xiāng)規(guī)劃職能上的沖突與矛盾。總之，盡快出臺村級規(guī)劃指導(dǎo)意見，完善規(guī)劃相關(guān)制度設(shè)計。

（四）平衡地方政府與集體經(jīng)濟組織及農(nóng)民個體之間在農(nóng)村經(jīng)營性建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)分配中的利益關(guān)系

通過對一些地區(qū)集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)利益分配的梳理，可以發(fā)現(xiàn)各地區(qū)并沒有完全一致的做法，有的參與了初次流轉(zhuǎn)的收益分配，有的地區(qū)參與了初次流轉(zhuǎn)和再次流轉(zhuǎn)，有的地區(qū)只參與了再次流轉(zhuǎn)或者甚至并未參與的情況。同時出現(xiàn)差異的地方還包括政府參與分配的層級也呈現(xiàn)多樣化，有的地區(qū)是各級政府都應(yīng)參與收益分配，對其收益比例的分配也較籠統(tǒng)；有的地區(qū)則只是規(guī)定部分層級政府參與?？偟膩碚f的就是參與收益分配的政府主體、收益比例、收益分配方式都呈現(xiàn)多樣性和差異性。在過去的土地改革試點中可以發(fā)現(xiàn)，這些多樣性和差異性的做法存在的主要原因在于地方立法在土地收益分配和收益使用方向上，政府都存在一個過度干預(yù)的問題，但是農(nóng)民集體組織內(nèi)部如何進行收益分配的問題，則在地方政府規(guī)章中鮮見。

在探討政府參與集體建設(shè)用地收益分配的利益平衡問題之初應(yīng)該意識到地方政府“處置”土地分配缺乏理論依據(jù)。無論從憲法條文還是物權(quán)法基本原理來看，政府都非土地使用者，不享有土地收益處分的權(quán)力。其次，土地收益的處分權(quán)應(yīng)該幾近靈活，由于流轉(zhuǎn)收益作為農(nóng)民集體重要財產(chǎn)處分事項之重要內(nèi)容，其應(yīng)有集體的代議機關(guān)遵循集體成員的意志來決定，因此政府過度干預(yù)其處分權(quán)力會固化處分權(quán)能，阻礙不同地區(qū)自我差異性需求的實現(xiàn)。所以政府參與集體建設(shè)用地收益分配的原則即是“兼顧國家、集體、個人的土地增值收益分配機制，既要切實維護農(nóng)民的土地權(quán)益、保障農(nóng)民公平分享增值收益，又要堅持集體經(jīng)濟性質(zhì)，發(fā)展壯大集體經(jīng)濟，處理好分配與積累的關(guān)系，確保分配的可持續(xù)；既要強化監(jiān)管，又要發(fā)揮內(nèi)部機制體制作用，推進民主管理和制度管理，做到規(guī)范有序?！薄?〕

根據(jù)調(diào)查可以發(fā)現(xiàn)，到2016年3月為止，郫縣在試點中實現(xiàn)的兩宗交易幾乎都是就地入市，就地入市最大的便利就是入市成本低，難度小，像城中村土地入市或其他途徑的入市都可能涉及到增減掛鉤，土地整治。其入市成本花費相比之下就要高出一定程度，因此目前入市所呈現(xiàn)的現(xiàn)狀基本上可以歸結(jié)于規(guī)劃覆蓋度不足。而作為試點地的郫縣在增值收益金收取相關(guān)方面的制度設(shè)計，可以算是國內(nèi)農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地試點地中最為詳盡的范例，它嚴(yán)格規(guī)定了征收范圍、征收標(biāo)準(zhǔn)、收取與使用增值收益調(diào)節(jié)金相關(guān)內(nèi)容、撥付程序、處罰等相關(guān)規(guī)定。其中關(guān)于征收標(biāo)準(zhǔn)，郫縣采取的是不同途徑對應(yīng)不同的收取比例，在收取暫行辦法附表中體現(xiàn)了入市途徑與收取比例的規(guī)定，按照入市土地類級、土地用途、入市方式進行了區(qū)別化規(guī)定。通過比較征收標(biāo)準(zhǔn)，商業(yè)、服務(wù)業(yè)用地征收比例高于工礦倉儲用地，這是基于土地入市成交實際狀況而定的。有專家認(rèn)為這種征收比例可能會造成收益與成本過于懸殊的問題，影響國有土地征收的開展，然而這種擔(dān)憂是不必要的，經(jīng)營性建設(shè)用地的入市本來就是側(cè)重保障集體個人的土地收益。土地增值收益調(diào)節(jié)金既承擔(dān)國家與集體之間的收益合理分配功能，也關(guān)系不同用途土地的收益公平分配問題，規(guī)劃用途不同，土地增值收益差異很大，收取比例若沒有適當(dāng)價差，既有失公平，也可能加劇規(guī)劃等相關(guān)工作的矛盾。還有調(diào)節(jié)金用途問題，調(diào)節(jié)金的收取既然主要依據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和土地開發(fā)形成的土地增值，就應(yīng)當(dāng)按照取之于地、用之于地的原則，盡可能明確用途。政府在參與流轉(zhuǎn)收益的過程中主要是監(jiān)督和指導(dǎo)的角色。

以上論述主要是針對郫縣關(guān)于解決地方政府和集體之間在入市問題上的利益平衡問題的努力措施與不足。那么，關(guān)于地方政府與集體經(jīng)濟組織之間在農(nóng)村經(jīng)營性建設(shè)用地入市過程中產(chǎn)生利益平衡問題，輻射到法律層面則是需要形成《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地增值收益金征收管理法》。

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（責(zé)任編輯：謝科）